Р Е
Ш Е Н
И Е
№
гр. Русе, 10.04.2020 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен съд-Русе, VІІI-ми състав, в открито заседание на двадесет и
пети февруари през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ:
РОСИЦА БАСАРБОЛИЕВА
при
участието на секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА, като разгледа докладваното
от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм.д. № 56 по описа за 2020 г., за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от АПК вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Русе,
представлявана от кмета на Общината, против Решение № РД-02-36-8 от 06.01.2020
г. на Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 -2020 г. (ОПРР) и
Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност
на оспорения административен акт поради противоречие с материално-правни норми
и съществени процесуални нарушения. Иска се отмяна на обжалваното решение.
Претендира се и присъждане на сторените в производството разноски.
Ответникът –
Ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. и Заместник-министър на РРБ, чрез
процесуалния си представител гл. юрисконсулт А. С., оспорва жалбата като
неоснователна. Излага подробни съображения в подкрепа на оспорвания акт в
депозирано по делото становище вх.№ 723 от 17.02.2020 г. Претендира присъждане
на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на
евентуално претендирано от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Съдът, като взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на
страните, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на
съдебен контрол индивидуален административен акт – чл. 73, ал. 1, във връзка с ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество,
жалбата е частично основателна.
От
представената административна преписка се установява, че Община Русе е
бенефициер по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 №
РД-02-37-70 от 27.04.2017 г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.005-0004-C01) – л. л. 2-10 от преписката. Въз основа на този договор на Община
Русе са верифицирани средства в общ размер на 11 207 363,56 лв. по
ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“,
процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“, включително за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0004 „Ремонт,
прилагане на мерки за енергийна ефективност и мерки, съгласно Наредба № 4 за
достъпна среда на Комплекс за социални услуги за деца и семейства“. Одобреният
проект е на стойност 1 463 794,74 лв. и се осъществява чрез
отпуснатата безвъзмездна финансова помощ на общината, както и чрез собствен
принос в размер на 727 921,64 лв. (чл. 2 от договора).
Преди
сключването на административния договор Община Русе е обявила с Решение №
РД-01-495 от 01.03.2017 г. възлагане на обществена поръчка чрез публично
състезание с „Извършване на независим финансов
одит по проектите на Община Русе, финансирани по ОП "Региони в растеж
2014-2020". Всеки от проектите формира отделна обособена позиция за
извършване на одит, както следва: ОП № 1: „Извършване на независим финансов
одит“ на проект „Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане
на зони за обществен отдих“, инвестиционен приоритет „Градска среда“; ОП 2:
„Извършване на независим финансов одит“ на проект „Ремонт на пет общински
учебни заведения в гр. Русе, включително прилежащите им дворни пространства“,
инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“; ОП № 3: „Извършване на
независим финансов одит“ на проект „Интегрирана система за градски транспорт на
гр. Русе – 2 етап“, инвестиционен приоритет „Интегриран градски транспорт“;
Обособена позиция № 4: „Извършване на независим финансов одит“ на проект
„Ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност и мерки, съгласно Наредба
№ 4 за достъпна среда на Комплекс за социални услуги за деца и семейства“,
инвестиционен приоритет „Социална инфраструктура“. Процедурата е
приключила със сключването на договори за обществена поръчка по всяка обособена
позиция като по позиция № 4 е сключен договор № BGRFOP001-1.005-0004-C01-U-03 от 12.09.2017
г. с изпълнител „Одит Адвайзерс“ ООД гр. София (л. л. 113 – 123 от преписката)
на стойност 1 500 лв. без ДДС.
По
делото няма спор, че разходите по този договор са включени в предвидените
разходи по проект „Ремонт, прилагане на мерки за
енергийна ефективност и мерки, съгласно Наредба № 4 за достъпна среда на
Комплекс за социални услуги за деца и семейства“ и се финансират по сключения
административен договор, посочен по-горе. В тази връзка е извършен контрол на
възложената обществена поръчка, резултатите от който са отразени в контролен
лист (л. 23- 42 от преписката). При тази проверка било установено, че на
основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, в етапа на разглеждане на техническите
предложения, бил отстранен от участие в процедурата по обособени позиции № 2, №
3 и № 4 участникът „Глобъл одит сервиз“ ООД. Помощният орган на възложителя –
комисията за разглеждане и оценка на офертите, приел, че техническите
предложения на този кандидат по всяко от трите обособени позиции (без ОП №1) не
са изготвени съобразно изискванията на възложителя като в тях се съдържала
противоречива информация. Несъответствието се изразявало в това, че всяко
техническо предложение от една страна се посочвало, че е за изпълнение на
обществената поръчка по съответната позиция, за която е подадено, но от друга
страна комисията счела, че е използвана бланка на друг проект, съдържаща текст,
че документът е съставен в рамките на проект „Реконструкция и рехабилитация на
пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“ (проект относим само
към обособена позиция № 1 на същата обществена поръчка). Комисията приела, че е
налице неяснота в изявлението на кандидата относно това за коя позиция се
отнася съответното техническо предложение, която неяснота не би могла да бъде
отстранена чрез изискване на разяснения от участника без това да доведе до
промяна на техническото предложение.
С тези мотиви възложителят Община Русе отстранил от участие в
процедурата по възлагане на обществена поръчка по обособени позиции № 2, № 3 и
№ 4 участникът „Глобъл одит сервиз“ ООД.
От своя страна проверяващият екип на УО приел, че в
конкретния случай неправилно е приложена разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. “а“
от ЗОП, тъй като не е налице неяснота (противоречие) в изявлението на кандидата
относно това за коя обособена позиция кандидатства с конкретното техническо
предложение, доколкото текстът, касаещ друг проект (този по ОП № 1)
представлява текст под черта в бланката и не е част от изявлението на участника
за участие в процедурата. Налице е техническа грешка, която не води до
несъответствие на техническото предложение на участника с изискванията на
възложителя, респективно не е налице основание за отстраняването на този
участник. Доколкото поради отстраняването офертите (технически и ценови) на
този участник по трите обособени позиции не са били разгледани и класирани, то
е възможно обществената поръчка по тях да е можело да бъде възложена и при
по-изгодни за възложителя условия, т.е. налице бил потенциален финансов ефект
от извършеното нарушение.
По тази причина установеното нарушение било докладвано и
регистрирано като сигнал за нередност № 1210. За подадения сигнал за нередност
жалбоподателят бил уведомен с писмо рег. № BG16RFOP001-1.005-0004-C01-M107 от
11.12.2019 г., връчено му чрез ИСУН на 12.12.2019 г. (л. 43-47 от преписката).
В писмото УО на ОПРР 2014-2020 изрично посочил, че е установено нарушение на
разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б. „а“ от
ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (за краткост само Наредбата за посочване на нередности), за която се
следва финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението
разходи. На Община Русе бил даден срок за становище по установените факти и обстоятелства
и направените въз основа на тях квалификации от УО. Жалбоподателят подал
възражение на 23.12.2019 г., в което посочил, че изискването за отразяване по
подходящ начин във всеки документ на информация за това по какъв начин се
финансира дейността (по кой точно проект), за която се съставя съответния
документ е въведено с условията за изпълнение на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, което изискване в практиката се осъществява чрез посочване
подчерта в документа на тази информация. Неправилното посочване би било
нарушение на изискванията за информация и комуникация на оперативната програма
и игнорирането му би довело отново до санкциониране на бенефициера. Възразява
се също така, че в конкретния случай не е установено да е настъпила или да би
могла да настъпи вреда за бюджета на Европейския съюз, което е задължителен
елемент от фактическия състав на понятието за нередност.
На
06.01.2020 г. УО на ОПРР 2014-2020 издал оспореното в настоящото производство
Решение № РД-02-36-8/06.01.2020 г., с което е приключен сигнал за нередност №
1210 с установяване на нередност по т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата за
посочване на нередности; установяване на нарушение на разпоредбите на чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, допуснато от
Община Русе и определяне на финансова корекция в размер на 10% от разходите по
договор № BG16RFOP001-1.005-0004-C01-U-03 от 12.09.2017 г. с изпълнител „Одит
Адвайзерс“ ООД на стойност 1 500 лв. без ДДС. Финансовата корекция е
изчислена и като абсолютна стойност – 180 лева с ДДС като отново е посочено, че
представлява 10% от разходите по посочения договор, като е добавено пояснение
„от безвъзмездна финансова помощ по сключения договор“. Посочено е, че разходи
в размера на определената финансова корекция не следва да се верифицират при
последващи искания за плащане. Решението съдържа и пояснение, че неправомерният
разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора в
размер на 1 800 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално
отчетени и допустими за верифициране разходи по този договор, финансирани със
средства от ЕСИФ.
При така изяснената фактическа
обстановка, по която всъщност не е и формиран спор между страните, и след
проверка на оспорвания административен акт съобразно чл. 168, ал. 1 АПК, съдът
прави следните правни изводи:
В чл. 2, т. 4 от
Регламент № 1803/2006, а сега в чл. 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция
на понятието „бенефициер“ – правен субект, който получава средствата от
структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция
на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който
предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата,
националният законодател е избрал термина „бенефициент“. С оглед разминаването,
съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се
наименува „бенефициер“, с оглед точното прилагане на регламента.
На основание чл. 168 от АПК съдът извършва служебна проверка за съответствие на оспорения
административен акт с основанията по чл. 146 от АПК.
Компетентност на
административния орган – издател на акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата корекция се
издава от ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията,
в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. Министърът на регионалното развитие и
благоустройството е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ. Съгласно чл.
28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -
2020 г. Представената по делото Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на
Министъра на РРБ за определяне на ръководител на УО на ОПРР (л. 1 от преписката)
е издадена на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от
ЗФУКПС, поради което съдът приема, че е налице валидно овластяване на
зам.-министъра на РРБ да осъществява всички функции като ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г.
Съдът приема, че оспореният акт е издаден от материално компетентен орган.
Оспореното решение е
издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В акта са посочени фактически и правни основания,
съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта се сочи установена
нередност, състояща се в допуснато нарушение на ЗОП. Съдът намира, че от
посочените в акта фактически основания могат да се установят юридическите
факти, от които органът черпи конкретно упражненото от него правомощие във
връзка с наличието на нередност. Административният
орган сочи като правни основания за издаване на акта: чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, както и чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ. Доколко посочените фактически и правни основания са материално
законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на
определената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на
акта, която ще бъде коментирана по-долу.
Спазване на
административнопроизводствените правила
Съдът намира, че в
производството по издаване на обжалвания административен акт не са допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила, въпреки че е
наведено такова бланкетно възражение от страна на жалбоподателя. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на УО е длъжен
да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1210 по
реда на Наредбата за определяне на
процедурите за администриране на
нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, жалбоподателят
е уведомен с мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена
възможност в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива
са депозирани в срок, а впоследствие – подробно обсъдени от административния
орган в оспорения акт. Обстоятелството, че възраженията не са приети от
управляващия орган не води до извод за нарушение на процесуалните правила.
Административният орган е установил с допустими доказателствени средства
относимите за случая факти и обстоятелства. Спазен е изискуемият от чл. 73, ал.
3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението – един месец след получаване на
възражението.
Съответствие на акта с
материалния закон
Нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза – чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно, българският законодател е приел, че всяко от
посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация на първо място
органът трябва да докаже наличието на нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че е налице нарушение на ЗОП, свързано с процедурата по
възлагане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с
възложител Община Русе.
Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще
попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския
съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.
9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове като приложимата за случая
редакция е след изм. и доп., ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила
от 23.08.2019 г.
Точка 14 на Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция, посочена
от административния орган като основание за констатираната нередност, определя
като нередност случаите, в които ,,Критериите за
подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно“ като е дадено следното описание на този вид
нередност: „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който
не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или –
отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор
или техническите спецификации са били спазени. Не е налице нередност, ако
възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен
за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя
финансова корекция.“. За този вид нередност – по т. 14, Наредбата предвижда
налагане на финансова корекция в размер 25 на сто, ако се касае за поръчка по
чл. 20, ал. 1 от ЗОП и 10 на сто – ако поръчката е по чл. 20, ал. 2 и 3 от ЗОП или е процедура за избор на
изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ.
Спорът по настоящото дело фактически се свежда само до
това налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и оттам – правилно ли е
наложена финансовата корекция. Административният орган в оспореното решение е
посочил, че констатираните факти съставляват нарушение на разпоредба на европейското
законодателство – чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на Европейския
парламенти и Съвета за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза,
за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012, както и на национална разпоредба – чл. 2, ал. 1, т. 1
и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.
С разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП
са регламентирани основните принципи при възлагане на обществени поръчки, сред
които са и принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1)
и на свободна конкуренция (т. 2). В случая правилно административният орган с
оглед на установените факти е достигнал до извод, че с действията си
възложителят на обществената поръчка, чрез помощния си орган, е нарушил именно
тези принципи отстранявайки от участие в процедурата участник, за когото не са
налице основания за отстраняването му.
На основния спорен въпрос - налице ли
е нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП и неправилно ли е
отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка по
обособена позиция № 4 (за която е наложена финансовата корекция) участникът
„Глобъл одит сървисез“ ООД, с оглед събраните по делото доказателства, следва
да се даде положителен отговор. По делото няма спор, че при обявяване на
процесната обществена поръчка възложителят е одобрил документация за участие
включваща отделни технически спецификации за всяка от включените в поръчката
обособени позиции, както и одобрени за всяка от позициите образци на изискуеми
документи, включително образец на техническо предложение (документацията в
пълен обем е налична на интернет страницата на общината - https://www.ruse-bg.eu/bg/displayzop/586/267/index.html).
Не е спорно също
така, че към момента на обявяване на обществената поръчка, Община Русе е имала
сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОПРР 2014-2020 г. само по отношение на проекта, касаещ обособена позиция № 1
– проект „Реконструкция и рехабилитация на пешеходна среда и изграждане на зони
за обществен отдих“, инвестиционен приоритет „Градска среда“, а договорът за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Ремонт,
прилагане на мерки за енергийна ефективност и мерки, съгласно Наредба № 4 за
достъпна среда на Комплекс за социални услуги за деца и семейства“,
инвестиционен приоритет „Социална инфраструктура“, относим към изпълнението на
обществената поръчка по обособена позиция № 4, е сключен след обявяването на
процедурата за възлагане на обществената поръчка. Именно поради това
обстоятелство и съобразно цитираните и от самия жалбоподател правила за
информация и комуникация по ОПРР 2014-2020, всички документи по обществената
поръчка, касаещи обособена позиция № 1 съдържат под черта следния текст: „Този
документ е създаден в рамките на проект „Реконструкция и рехабилитация на
пешеходна среда и изграждане на зони за обществен отдих“ , който се осъществява
с финансовата подкрепа на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г.,
съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие.
Цялата отговорност за съдържанието на публикацията се носи от Община Русе и при
никакви обстоятелства не може да се счита, че този документ отразява
официалното становище на Европейския съюз и Управляващия орган на ОПРР
2014-2020 г.“. Идентичен текст относно проекта,
свързан с обособена позиция № 3 от обществената поръчка, се съдържа и в
документите към тази обособена позиция. Такъв текст липсва в техническата
спецификация и образците на документи, утвърдени за обособени позиции № 2 и №
4, за които към момента на обявяване на обществената поръчка все още не е
налице сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ от ЕСИФ.
Съпоставката на утвърдените от
възложителя образци на документи, включени в техническото предложение по
отделните обособени позиции, сочи, че документите са идентични по своята
същност като се различават основно в заглавната си част, където се посочва
предметът на поръчката по съответната обособена позиция, за която съответния
документ се отнася. По отношение на образеца на техническото предложение
(„Предложение за изпълнение на поръчката“) конкретно по обособени позиции № 1 и
№ 4, относими към настоящото производство, може да се посочи, че различията в
образците са две – в заглавната част, касаеща основното съдържание на
документа, където е посочено за изпълнението на коя точно обособена позиция се
кандидатства и в частта под черта, където за обособена позиция № 1 е включен
цитирания по-горе текст, докато по обособена позиция № 4 такъв текст под черта
липсва. Прави впечатление обаче, че и в двата случая е използвана бланка, в
горната част на която е поставен освен гербът на Община Русе, и логото на
Европейския фонд за регионално развитие и на ОПРР, независимо, че по обособена
позиция № 4 към момента на обявяване на обществената поръчка не са налице
отпуснати средства от този фонд и по тази програма, както сочи и самият
оспорващ в жалбата си до съда.
При тези данни съдът намира, че
жалбоподателят, чрез помощния си орган, е допуснал приложение на разпоредбата
на чл. 107, т.2, б.„а“ от ЗОП, което не е съобразено с основните принципи при
възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 от ЗОП като е отстранил от
участие в процедурата по обособена позиция № 4 участника „Глобъл одит сървисез“
ООД единствено поради обстоятелството, че в подаденото от този участник
техническо предложение по тази обособена позиция под черта фигурира текстът,
относим към обособена позиция № 1. Правилно административният орган е достигнал
до извод, че посоченото несъответствие с утвърдения от възложителя образец е
техническо и не засяга волеизявлението на участника относно това за коя
конкретна обособена позиция се отнася подаденото предложение. Действително
разпоредбите на ЗОП задължават участниците в обществени поръчки да съобразяват
съдържанието на офертите си с изискванията, поставени от възложителя както по
отношение на обема от документи, които следва да представят, така и относно
тяхното съдържание. В случая обаче няма спор, че съдържанието на техническото
предложение, което участникът „Глобъл одит сървисез“ ООД е подписал и включил в
офертата си, подадена по обособена позиция № 4, отговаря на изискуемото от възложителя
съдържание, а именно - да се посочи предметът на поръчката, за която се
кандидатства, да се идентифицира с конкретни данни участникът и да се
удостовери с подпис изявлението му, че е запознат
с изискванията към участниците и към изпълнението на поръчката, с изискванията за изготвяне и
представяне на офертата, както и удостоверяване на заявлението, че участникът
ги приема и ще изпълни обществената поръчка добросъвестно, професионално,
качествено и в срок, както и че приема да изпълни обществената поръчка съгласно
изискванията на Възложителя, посочени в обявлението за обществена поръчка,
документацията за обществена поръчка и техническата спецификация.
Обстоятелството, както правилно е приел ответникът, че под черта в документа
фигурира текст, касаещ друг проект, не променя съдържанието на направеното
техническо предложение и волеизявлението на участника. В тази връзка не може да
се сподели и изводът на комисията, разгледала офертите в обществената поръчка,
че такова несъответствие не може да бъде отсранено без това да доведе до
промяна на техническото предложение.
Тук следва да се
посочи, че съдът намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя,
базирани на изискванията за информация и комуникация по ОПРР 2014-2020 г. и
твърдението, че с допускане до участие на този участник би се стигнало до
нарушение на тези изисквания. Както вече се посочи към момента на обявяване на
обществената поръчка проектът, с чието изпълнение е свързана обществената
поръчка по обособена позиция № 4 все още не е финансиран по тази програма и не
е обвързан с нейните правила. Налице е вътрешно противоречие във възраженията
на жалбоподателя в тази връзка, тъй като от една страна се сочи именно, че
поради липса на административен договор за финансиране на проекта, касаещ ОП №
4 от обществената поръчка, в документацията по тази позиция не следва да се
включва текст под черта от процесния вид, но в същото време жалбоподателят е
утвърдил образци на документите по тази позиция, съдържащи лого на ЕФРР и ОПРР.
В обощение на всичко
казано до тук съдът счита, че в конкретния случай е налице нарушение на чл.
107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, която норма жалбоподателят е приложил тълкувайки я
необосновано стеснително и в противоречие с основните принципи за възлагане на
обществени поръчки.
Правилна е преценката на УО на ОПРР,
че установеното нарушение представлява нередност по т. 14 от Приложението към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено
налагането на финансова корекция в размер от 10 на сто, съобразно вида на проведената
процедура „публично състезание“ – процедура по чл. 20, ал. 2 от ЗОП.
В настоящия случай при определяне на
корекцията УО се е позовал на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности,
според алинея първа на който текст - размерът на финансовата корекция се
определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че в конкретния случай в
оспореното решение липсва обосновка за наличието или възможността за настъпване
на вреди от установеното нарушение, която обосновка следва да е отделна от тази
за прилагане на пропорционалния метод при определяне на финансовата корекция.
Посоченото твърдение не съответства на съдържанието на оспорения
административен акт, в който изрично (на стр. 17 от решението) се посочва, че
нарушението има финансово отражение, тъй като допускането му е довело до
намаляване на конкуренцията, с което е възпрепятствано избирането на икономически
най-изгодната оферта. Възражението, че в поръчката са участвали девет
кандидати, с което е осигурена в достатъчна степен конкуренция между субектите
не променя извода, че необоснованото отстраняване на участник лишава
възложителя от възможността да избере най-изгодната оферта, каквато би могла да
бъде и тази на отстранения участник.
В случая са налице всички елементи от
фактическия състав на нередността и правилно административният орган е
определил както метода за определяне на финансовата корекция, така и нейния
процентен показател.
За законосъобразността на акта, с
който се определя финансова корекция от съществено значение е и правилното
определяне на основата, върху която следва да бъде наложена определената от
административния орган финансова корекция. В настоящия случай именно в тези
част на административния акт УО е допуснал вътрешни противоречия в постановения
диспозитив на решението.
От една страна в решението е
посочено, че се определя финансова корекция в размер на 10% „върху разходите по
договор № BG16RFOP001-1.005-0004-C01-U-03/12.09.2017 г. …. на стойност
1 500 лв. без ДДС, с предмет ….“. На следващо място е изчислен размер на
корекцията в абсолютна величина - 180,00 лв., отново посочен като 10% върху
разходите по същия договор, но с допълнението „от безвъзмездна финансова помощ
по сключения договор, и следва да не се верифицират при процедиране на
последващи искания за плащане“. На последно място в диспозитива на оспореното
решение се посочва, че „неправомерният разход е изчислен върху стойността на
всички допустими разходи по договора с изпълнителя в размер на 1 800 лв. с
ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за
верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от
ЕСИФ“.
Съобразно така описаните начини на
определяне на основата, върху която следва да бъде наложена определената с
решението финансова корекция, не става ясно всъщност коя точно е тази основа.
Основата не е еднозначно определена в диспозитива на решението на УО, тъй като
не е ясно коя от изложите хипотези органът е възприел - дали това е цялата
стойност на процесния договор, дали става въпрос само стойността на допустимите
разходи по договора и/или за тези финансирани от ЕСИФ.
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Анализът на нормата
сочи, че на коригиране чрез финансова корекция подлежат допустимите разходи по
проекта и то само тези от тях, които са предоставени от ЕСИФ, като на основание
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ за такива се смятат и средствата, предоставени чрез
национално финансиране. В настоящия случай видно от съдържанието на сключения
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за
осъществяване на проект „Ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност и
мерки, съгласно Наредба № 4 за достъпна среда на Комплекс за социални услуги за
деца и семейства“, инвестиционен приоритет „Социална инфраструктура“, проектът
се финансира както със средства от ЕСИФ, вкл. национално съфинансиране, така и
чрез собствен принос на бенефициера. Това обстоятелство по никакъв начин не е
отчетено от ответника както в постановеното решение, така и в съставената в
хода на административното производство форма за изчисление на финансова
корекция (л. 54 от преписката), в която противно на клаузите в административния
договор е посочено, че стойността на целия договор по обществената поръчка се
финансира със средства от ЕСИФ. Доказателства за това липсват по преписката.
При това положение и доколкото по
преписката липсват данни за конкретния размер на допустимите разходи по
договора за процесната обособена позиция от обществената поръчка, то и основата
върху която следва да се определи финансовата корекция не може да бъде
определена в абсолютна стойност, още по-малко пък като стойността на самия
договор. В случая основата на финансовата корекция е определяема, като това на
основание чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, следва да са допустимите разходи по
процесния договор, финансирани от ЕСИФ, включително национално съфинансиране.
В обобщение на всичко изложено до тук
съдът намира, че оспореното Решение № РД-02-36-8/06.01.2020 г. следва да бъде
изменено в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени
разходите по договор № BG16RFOP001-1.005-0004-C01-U-03/12.09.2017 г. на стойност 1 500
лв. без ДДС, като вместо това се определи основа за
изчисление на финансовата корекция – допустимите разходи по процесния
договор, финансирани по ОПРР 2014-2020, т.е. от ЕСИФ, включително национално
съфинансиране.
Досежно останалата част от решението,
жалбата на Община Русе се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
По делото искане за присъждане на
разноски са направили и двете страни. Всяка от тях е била представлявана от
юрисконсулт, за който на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския
процесуален кодекс (ГПК)
вр. с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната
помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на
правната помощ, се
определя от съда възнаграждение от 100 лв. Община Русе е направила разноски и
за държавна такса в размер на 1,80 лв., така общо разноските за тази страна
възлизат на 101,80 лв. Пропорционално на уважената част от жалбата на
оспорващия се следват 1/3 част от общия размер на разноските му или 33,93 лв.,
а съответно на отхвърлената част от жалбата на ответника се следват разноски в
размер 2/3 от общия размер или - 66,67лв. По прихващане Община Русе следва да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството –
юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, разноски в размер на
32,74 лв.
Водим от
горното, съдът
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯ Решение № РД-02-36-8 от 06.01.2020
г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 и Заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройство в частта, с която като основа на финансовата корекция е
определена стойността на разходите по Договор № BG16RFOP001-1.005-0004-C01-U-03 от 12.09.2017 г. с изпълнител „Одит Адвайзерс“ ООД на стойност
1 500 лв. без ДДС и финансовата корекция е изчислена в абсолютна стойност
на 180 /сто и осемдесет/ лв. с ДДС, като вместо това определя като
основа на финансовата корекция допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-1.005-0004-C01-U-03 от 12.09.2017 г. с
изпълнител „Одит Адвайзерс“ ООД на стойност 1 500 лв. без ДДС, финансирани
от средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
ОТХВЪРЛЯ
оспорването по жалбата на Община Русе срещу Решение
№ РД-02-36-8/06.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 и Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройство, в останалата му част.
ОСЪЖДА Община Русе да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството – гр. София
разноски по прихващане в размер на 32,74лв.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния
административен съд.
СЪДИЯ: