Р Е Ш Е Н И
Е
№ 278
гр. Велико
Търново, 11.10.2021г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Великотърновският административен съд, Х-ти състав,
в публично заседание на осми септември две хиляди двадесет
и първа година в
състав:
Съдия: Ивелина Янева
при секретаря Д.
С., като разгледа докладваното от съдията И. Янева адм.дело N
329 по описа на
Административен съд Велико Търново за 2021 год., за да се
произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл.
73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Образувано
е по жалба на Община Свищов против Решение на Ръководителя на
управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, с
което е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59,
ал.2 от ЗОП и е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите
разходи по Договор № BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-2 / 19.07.2019г., в частта по обособена позиция № 3,
с изпълнител ЕООД „Бор-97“ на стойност 714020,66лв. без ДДС с предмет
Извършване на СМР по проект „Ремонт, реконструкция и мерки за подобряване на
енергийната ефективност в обекти на културната инфраструктура на територията на
Община Свищов“, обособена позиция № 3 – ремонт, обновяване, оборудване и
прилагане на мерки за енергийна ефективност на Народно читалище „Светлина –
Царевец 1927“ с.Царевец. В жалбата се твърди постановяване на
административния акт в нарушение на процесуалния и материалния закони. Изложени са подробни доводи за допуснати съществени процесуални нарушения
при издаване на решението, липса на нарушение на ЗОП и неправилна преценка за
наличие на вреда и нередност. Моли се за отмяна на оспорения административен акт и присъждане на сторените
по делото разноски.
Ответникът – Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж
2014 – 2020г.“ – чрез процесуален представител оспорва жалбата, като
я намира за неоснователна и недоказана. Моли за отхвърлянето й и присъждане на
сторените по делото разноски.
Предмет
на настоящото съдебно производство e Решение на Ръководителя на управляващия орган оперативна програма „Региони в растеж
2014 – 2020г.“, с което е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП
във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и е наложена финансова корекция в размер на 5%
от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-2 / 19.07.2019г., в частта по обособена позиция № 3, с изпълнител ЕООД
„Бор-97“ на стойност 714020,66лв. без ДДС с предмет Извършване на СМР по проект
„Ремонт, реконструкция и мерки за подобряване на енергийната ефективност в
обекти на културната инфраструктура на територията на Община Свищов“, обособена
позиция № 3 – ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна
ефективност на Народно читалище „Светлина – Царевец 1927“ с.Царевец.
След като разгледа оплакванията,
изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на страните и в
рамките на задължителната проверка по чл.168 от
АПК,
административния съд приема за установено от фактическа страна следното:
Между Община Велико Търново и
Министерство на регионалното развитие и благоустройство е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, за проект „Ремонт, реконструкция и мерки за подобряване на енергийната ефективност в
обекти на културната инфраструктура на територията на Община Свищов“ с № РД-02-37-112
/ 18.07.2019г.
За изпълнение на проекта от Община Свищов е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване
на СМР със следните обособени позиции: – обособена позиция № 3 – ремонт,
обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност на Народно
читалище „Светлина – Царевец 1927“ с.Царевец.“ Като минимални изисквания към
техническите и професионални способности на кандидатите са посочени:
1. Участникът да има изпълнил
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката пет години
от датата на подаване на офертата.
Под „дейности с предмет и обем,
идентични или сходни“ следва да се разбира: СМР по полагане на хидро и топло
изолация с топлоизолационни системи (комплекти) и поставяне на PVC дограма,
вътрешни ремонти, подмяна на ЕЛ, ВиК инсталации, СМР за осигуряване на достъп на
хора с увреждане на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната
застроена площ минимум 1000 кв. метра и с капацитет минимум за 100 посетители.
3. Участникът да разполага с
персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, включващ най-малко:
А) Технически ръководител на обекта
който да притежава висше или средно образование в областта на строителството и
да е бил технически ръководител при изпълнението на СМР по полагане на хидро и
топло изолация с топлоизолационни системи (комплекти) и поставяне на PVC
дограма, вътрешни ремонти, подмяна на ЕЛ, ВиК инсталации, СМР за осигуряване на
достъп на хора с увреждане на сгради и съоръжения за обществено обслужване с
разгъната застроена площ минимум 1000 кв. метра и с капацитет минимум за 100
посетители.
За обособена позиция 3 са подадени
две оферти, които са допуснати до участие, разгледани са и е определено ЕООД
„Бор-97“ за спечелил поръчката, като с него е и сключен договор за изпълнение.
Получателят на помощта е уведомен с писмо за
регистрирания сигнал за нередност, за вида на констатираното нарушение, неговия
финансов ефект и размера на финансовата корекция и му се дава възможност да се
запознае с тях и в случай че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с
необходимите доказателства.
Съгласно горецитираното писмо констатираното нарушение
е следното:
Възложителят нарушава разпоредбата на чл.2, ал.1, т.2
и ал.2 от ЗОП – ограничаване на конкуренцията с изискване за предишен опит при
ремонтни дейности на сгради и
съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ минимум 1000 кв.
метра и с капацитет минимум за 100 посетители. На
основание т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57 / 2017г., финансовата корекция е с процентен
показател от 5 %.
От Община Свищов са депозирани
възражения, които не са уважени от управляващия орган и е наложена финансова
корекция с оспореното решение.
В хода на съдебното производство нови доказателства не
се представят от страните.
След извършване на служебна
проверка, съдът установи, че обжалвания акт
е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Следователно Министърът на регионалното развитие и благоустройство
на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията
е ръководител на Управляващия орган,
който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Съгласно чл.9, ал.1 от
ЗФУКПС, ръководителите по чл.2, ал.2
могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган
на оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020г.” , разполагащ с
правомощието да налага финансова корекция, може да бъде министърът на
регионалното развитие и благоустройство или друго оправомощено от него за
ръководител на оперативната програма длъжностно лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на
регионалното развитие и благоустройство, съгласно заповед № РД – 02 – 14 - 357
/ 14.04.2021г. С оглед на което подписалата решението Ц.А. се явява
оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган, поради което
административният акт е издаден от компетентен орган.
Оспореният
административен акт е издаден като електронен документ, подписан с електронен
подпис. По възражение на жалбоподателя по делото е представен и приет
технически носител, съдържащ електронния документ в оригинал. Върху документа е
налице означение за подписването му с електронен подпис, но приложения в
техническия носител сертификат на електронния подпис не е активен към момента.
При извършена служебно справка в Публичния регистър на електронните подписи на
адрес https://www.b-trust.bg/queries/certificate-search
се установява наличието на валиден професионален КУКЕП на Цветелина Валентинова
Атанасова с титуляр МРРБ.
Оспореният административен акт е издаден при спазване
на процесуалните правила.
Получателят на
помощта писмено е уведомен както за осъществяването на последващ контрол по
законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за установените в
хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната
му квалификация /какво нарушение на ЗОП е налице/, това нарушение в коя
хипотеза на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ попада и какъв размер на
финансова корекция следва да бъде определен. На получателя на помощта е дадена
възможност да изрази становище и представи доказателства във връзка с
установените нарушения, като при издаване на акта за налагане на финансова
корекция възраженията са приети за неоснователни.
Решението съдържа всички изискуеми реквизити, като
съдържанието му е изключително подробно, даващо възможност и на адресата му да
разбере мотивите за издаване на акта, и на съда да извърши последваща проверка
за правилното приложение на материалния закон.
Между страните липсва спор по
фактите. Спорния въпрос е представлява ли ограничаващо конкуренцията условието
на възложителя към изпълнителите за доказване на предишен опит в извършване на
СМР на сгради за обществено обслужване
със застроена площ от 1 000 кв.м. и капацитет от 100 места.
Становището на административния
орган за наличие на ограничаващи конкуренцията условия е мотивирано от
разпоредбата на чл.137, т.4, б.„б“ от ЗУТ, съгласно който четвърта категория
строежи са жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване
с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв.м или с капацитет от 100 до 200
места за посетители. След като в закона двете хипотези – разгърната
застроена площ и капацитет места за посетители са дадени алтернативно, а не
кумулативно, тъй като са приравнени една на друга, не е обосновано изискването
на възложителя тези две условия - разгърната
застроена площ минимум 1000 кв. метра и с капацитет минимум за 100 посетители –
да са в кумулация. Не е обосновано и
условието, включващо само сгради за обществено
обслужване, тъй като в посочената разпоредба тези сгради са приравнени
на жилищните и смесените.
Становището на жалбоподателя е
обосновано от разпоредбата на чл.59, ал.2, изречение второ от ЗОП, за
необходимостта поставените критерии да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката. В конкретния случай предмет на обществената
поръчка са извършването на строително-монтажни работи на обект - Народно читалище „Светлина – Царевец 1927“ с.Царевец. Спецификата на
обществената поръчка според страната е свързана със вида на сградата –
предназначена за обществено ползване от населението с капацитет до 518 души.
Самите обекти на предвидените строително-монтажни работи са зрителна зала,
канцеларии, библиотека, читалня, балкон, музикален кабинет, сцена, фоайета,
съблекални, гримьорни, офиси, лятно кино, поради което те не могат да бъдат
приравнени на СМР, извършвани в жилищна сграда.
Настоящият
състав намира, че необосновано възложителя предвижда условие към кандидатите за
предишен опит, включващ извършване на СМР в сгради със застроена площ от
минимум 1 000кв.м. и капацитет минимум 100 места. След като законодателят
в материална правна норма от закон / ЗУТ / определя категорията на строежа при
наличието на изпълнение на едно от посочените две условия – разгърната
застроена площ или капацитет - , то в нарушение на материалния закон възложител
на обществена поръчка изисква доказването им в условията на кумулативност. Определено
поставените изисквания към кандидатите и техните технически лица надвишават
законодателно определените граници на видовете обекти, попадащи в четвърта
категория строежи, поради което и тези изисквания на практика ограничават кръга
на възможните кандидати. Правилно приема административния орган, че се
ограничава кръга от възможните кандидати за извършване на описаните
строително-монтажни дейности от изискването на възложителя за доказване на опит
при такива дейности в сгради с разгърната застроена площ от поне 1 000
кв.м. и капацитет най-малко 100 места.
Вида на обекта – читалище – не може да
обуслови поставянето на утежняващо условие, различно от възприетото от
законодателя. Следва да се отбележи, че разпоредбата на чл.137, т.4, б.„б“ от ЗУТ определя разгънатата застроена площ да е от 1000 до
5000 кв.м, а капацитета от 100 до 200 места. Процесното читалище попада в
долните граници на тези показатели. Налице са значително по-големи сгради,
класифицирани като четвърта категория сгради, но и за тях условията за
разгърната застроена площ и капацитет се прилагат в условията на
алтернативност.
Вида на сградата не може да
обоснове и възприетото от възложителя изискване предишния опит на кандидатите и
техническото лице да бъде обвързан с вида на ремонтираните от тях обекти –
сгради и съоръжения за обществено обслужване. От една страна самия законодател
приравнява жилищните и смесените сгради със средно застрояване и сградите и
съоръженията за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до
5000 кв.м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, поставяйки ги в
една категория строежи в една буква на разпоредбата на чл.137, т.4, б.„б“ от ЗУТ. От друга
страна обектите за провеждане на културни мероприятия, като театри, кина и
читалища не са обособени в отделна категория строеж или като отделен вид
строителство в специалния закон, уреждащ извършването на строителство. Това
води до извода, че при строежа на тези специфични при ползването им сгради,
липсват уникални строителни разрешения, отличаващи ги от останалите сгради –
жилищни, смесени и за обществено обслужване. От трета страна в конкретния
случай не става въпрос за строителство на сградата, а за ремонт. Следва да
бъдат преценени конкретните строително-ремонтни дейности, предмет на поръчката,
за да се прецени възражението на жалбоподателя за необходимостта от това
изискване за изпълнението й. Видно от представените по делото обявление за
обществена поръчка, Указания към участниците и решение за класиране на
кандидатите, видовете дейности, които следва да се изпълнят по обособена
позиция 3 са – подмяна на под на зрителна зала с ламиниран паркет, направа на
предстенна облицовка по стените и тавана на зрителна зала и балкона с
двупластов гипсокартон с първи пласт пожароустойчив и втори пласт – акустичен
/перфориран/ гипсокартон, монтаж на стълбищна платформа, направа на настилки от
бетонни павета по прилежащите тротоарни площи, подове – циментова замазка,
мозайка , теракот и паркет, стени – латекс и ламперия, таван – латекс и окачен
таван, парапет – метален ажурен, монтаж на бяла ПВЦ дограма, стъклопакет,
структурна мазилка на фасадата, покрив – скатен с керемиди, армирана бетонна
настилка в лятно кино, монтаж на седалкова зона, боядисване на конструкции,
тухлени зидове и стоманени конструкции. Така изброените дейности се изпълняват
във всеки строеж. Единственото специфично е направата на предстенна облицовка
по стените и тавана на зрителна зала и балкона, но спецификата е във вида на
използваните материали, които изрично са определени от възложителя. Дори и тази
специфична дейност е свързана с провеждани културни мероприятия, а не с
обществения характер на сградата. Още повече, че обществени сгради са и
общините, училищата, болниците и т.н., в които липсват дейности по
шумоизолации, акустики и др., налагащи според процесуалния представител на
жалбоподателя, поставянето на условие предишния опит на кандидатите да е в сгради и съоръжения за обществено
обслужване.
По изложените съображения настоящия
състав намира, че поставянето на условия към кандидатите за предишен опит в извършване на СМР на сгради за обществено обслужване със
застроена площ от 1 000 кв.м. и капацитет от 100 места представлява
нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП. Описаното нарушение на ЗОП
представлява нередност по смисъла на
ЗУСЕСИФ, за която правилно е наложена финансова корекция на възложителя Община Свищов.
Нередността правилно е квалифицирана като основание за
налагане на финансова корекция по т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ - използване
на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците”, б. б)
случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Размера
на финансовата корекция е определен при спазване на разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като конкретното
нарушение няма пряко финансово измерение и е приложен процентния метод.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община Свищов против Решение на Ръководителя на управляващия орган
оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020г.“, с което е установено
нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 от ЗОП във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП и е
наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.036-0005-C01-S-2 / 19.07.2019г., в частта по обособена позиция № 3, с изпълнител ЕООД
„Бор-97“ на стойност 714020,66лв. без ДДС с предмет Извършване на СМР по проект
„Ремонт, реконструкция и мерки за подобряване на енергийната ефективност в
обекти на културната инфраструктура на територията на Община Свищов“, обособена
позиция № 3 – ремонт, обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна
ефективност на Народно читалище „Светлина – Царевец 1927“ с.Царевец.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд, в 14 – дневен срок от получаването му.
Съдия: