Р Е Ш Е Н И Е
гр.Бургас, № 1478 / 02.08.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД гр.Бургас, в открито заседание на четиринадесети май през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
СЪДИЯ:
ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА
при секретар М.Вълчева,
като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 1636 по описа за 2017 година, за
да се произнесе, съобрази:
Производството е по
реда на чл.
145 и сл. от АПК във вр. с чл. 215 от ЗУТ, във връзка с
чл. 216, ал.6 (ДВ, бр. 101 от 2015 г.)от
ЗУТ.
Образувано
е по жалба на арх. В.Д. – главен архитект на Община Несебър, с адрес в
гр.Несебър, ул.“Еделвай“ № 10 и по жалба на „Е.“ ЕАД, гр.Пловдив, с ЕИК
*********, чрез юрисконсулт Пенка К. против заповед № ДК-10-ЮИР-20/03.05.2017г.
на началника на РДНСК-Югоизточен район, с която на основание чл.216, ал.6 от ЗУТ, във вр. с чл.149, ал.5 от АПК, чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ (ред.
ДВ, бр.87 от 05.11.2010г.), във вр. с чл.82, ал.5 от
ЗООС (ред. ДВ, бр.77 от 27.09.2005г.),
чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС (ред. ДВ, бр. 47/2009г. в
сила от 23.06.2009г.), чл.31, ал.1 от ЗБР (ред.
ДВ бр.62 от 10.08.2010г.), чл.12, ал.2 от ЗУТ е
обявено за нищожно издаденото от главен архитект на община Несебър разрешение
за строеж № 36/20.09.2011г. за „Елит 3А“ – БКТП 2Х800 kVA, 20/0,4 kV на площ от 12 кв.м и сервитутна
обслужваща площ от 51 кв.м, находящ се в УПИ ІІ-общ, кв.13, ж.к. „Черно море“,
гр.Несебър, представляващ имот с идентификатор 51500.503.430 по КК на землището
на гр.Несебър, ведно с одобрените на 30.06.2011г. инвестиционни проекти по
части: геодезия, електро и ПБЗ, по протест изх. № 15866/16 от 06.03.2017г. на
ОП – Бургас.
В
жалбата на главния архитект на Община Несебър се твърди, че оспорената заповед
е нищожна, евентуално незаконосъобразна, поради липса на компетентност,
съществено нарушение на администартивно-производствените правила, противоречие
с материалноправните разпоредби, необоснованост поради противоречиви мотиви и противоречие
с целта на закона.
В
жалбата на „Е.“ ЕАД се твърди, че оспорената заповед е издадена в противоречие
с относимите материалноправни норми, при превратно тълкуване на фактическата
обстановка и събраните доказателства в административното производство, както и
в колизия с целта на закона.
В
съдебно заседание жалбоподателите, редовно призовани, не изпращат представители.
В
проведеното на 12.03.2019 г. съдебно заседание жалбоподателят – главен архитект
на община Несебър, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и пледира
за нейното уважаване. Депозира писмени бележки.
Жалбоподателят
– „Е.“ ЕАД, редовно призован, не изпраща представители.
Ответникът
– началник на Регионална дирекция за национален строителен контрол Югоизточен
район, чрез представител по пълномощие оспорва жалбите и иска да бъдат
отхвърлени като неоснователни. Претендира юрисконсултско възнаграждение и
разноски за депозит за съдебно-екологична експертиза.
Представителят
на Окръжна прокуратура – Бургас дава
заключение за неоснователност на оспорването.
ФАКТИ:
С
решение № КЗ – 6/26.12.1985 г. на Комисията за земята (л.136) е взето решение
за бъдещо въвеждане на 110 дка необработваеми земеделски земи в границите на
град Несебър за промишлено и жилищно строителство, а с протокол от 02.11.1987г.
(л.135) са приети следните договорености между зам. министъра на народната
отбрана и председателя на общински народен съвет – Несебър: МНО дава съгласие
да се проектира и изгради жилищен район, отстоящ на 50 м от оградното
съоръжение, като зоната между жилищният район и войсковите райони да се озелени
и залеси по подходящ начин и се изгради пешеходна алея.
Със
заповед № 434 от 17.08.1990г. на Комитет по горите и горската промишленост
(л.124) на основание чл.9 от Закона за горите са изключени 97 дка залесена и
незалесена горска площ, част от подотдели 562-ж.1 на горско стопанство –
Несебър, която се предоставя на Общински народен съвет – Несебър за включване в
регулацията. За приемането и предаването на изключените площи е съставен
протокол за приемане и предаване на площи от
ДФГ съгласно заповед № 434/17.08.1990г. на КГГП – София (л.129).
С
протокол № 8/28.08.1990г. на Изпълнителния комитет на Областен народен съвет –
Бургас (л.130) регулационният план на Несебър е разширен с 38 дка „мера“, ІV
категория – предвиждане „за културно – битово строителство“.
На
08.10.1993г. работна група съставена със заповед №Р-48/05.10.1993г. на зам.министър
е изготвила становище (л.139-140) относно възможността за преотстъпване на нови
терени за жилищно строителство за гр.Несебър. Становището на работната група е,
че не се налага преотреждане на терени собственост на МО за жилищно
строителство на Община Несебър, а премахване на незаконното строителство от
страна на ползвателите на двата обекта на МО в близост до отредената територия
за нов жилищен комплекс на гр.Несебър, извършено в територията на общината.
Със
заключение № 4 от 14.02.1994г. (л.133) Експертен съвет по комплексно изграждане
на териториалните единици при Община Несебър е приет предварителен проект за
гр.Несебър – жилищен комплекс (квартал) „Черно море“.
Със
заповед № 420 от 15.09.1995 г. на кметът на Община Несебър (л.114) е одобрен
застроителен и регулационен план на ЖК „Черно море“, гр. Несебър, ведно с
подробни комуникационни планове, планове по вертикалното планиране,
квартално-застроителни и силуетни планове на същия комплекс.
С
акт № 26/20.11.1995г. (л.141) и акт № 30/20.11.1995г. (л.142) и двата на
Комисията за земята, общинската администрация е въведена във владение на
отстъпените 110 дка и 38 дка земеделска земя.
На
01.07.1997г. от директора на Районна инспекция на околната среда и водите –
Бургас е издадено потвърждение на решение по оценка на въздействието върху
околната среда (ОВОС) № 25-5/1997 г. (л.126), с което на основание чл.20, ал.1
от Закона за опазване на околната среда, чл.14, ал.1, т.1 от Наредба №
1/7.08.1995г. за Оценка на въздействие върху околната среда се разрешава
преминаване в следващата фаза на проектиране на обект: Застроителен и
регулационен план на жилищен квартал „Черно море“ – гр.Несебър с инвеститор –
община Несебър и изработване на окончателен доклад.
На
09.04.1997г. министъра на околната среда е издал решение по оценка на
въздействието върху околната среда (ОВОС) № 17-7/1997г. (л.161) на основание
чл.20, ал.1 и чл.23б от Закона за опазване на околната среда, чл.13, ал.1, т.1,
б.“б“ и чл.14, ал.1, т.2 във връзка с чл.5, ал.2 на Наредба № 1/95г. за оценка
на въздействието върху околната среда.
На
03.08.2000г. със заповед № 49 (л.150) кметът на общината назначил комисия,
председателствана от главния архитект, която да провери „наличието на допустимостта
и обстоятелствата, налагащи промяната на предназначението“ на общински терени,
сред които и „321 дка за включване в регулацията на град Несебър“. С протокол
от 26.08.2000г. (л.151-152) назначената комисия констатирала, че следва да се
проведе процедура по изключване на 224 дка от Държавен горски фонд – за
създаване на ЗРП (застроителен и регулационен план) на комплекс „Черно море“ в
гр. Несебър.
С
договор за замяна на недвижими имоти № 28 от 21.02.2001г. (л.147) на основание
заповед № РД-46-1700/23.11.2000г. на зинистъра на земеделието и горите и решение
№ 311/02.02.2001 г. (протокол № 12) на Общински съвет – Несебър между
Национално управление по горите и община Несебър, с който началникът на НУГ
прехвърля правото на собственост на община Несебър върху недвижим имот с площ
от 224 декара държавен горски фонд, находящ се в отдел 562, подотдел „1“, „а“ и
„4“; отдел 563, подотдел „9“; отдел 561, подотдели „а“, „б“, „в“, „1“, „2“ и
„3“ – част, „4“ – част, „9“ в района на дейност на ДЛ – Несебър, като в замяна
Община Несебър също прехвърля собственост върху подробно описани недвижими
имоти.
Със
заповед № ЗС 236/15.08.2001г. (л.156) министърът на отбраната е заповядал на
Изпълнителна агенция „Отдих и възстановяване“ към министерството да предаде на
общината незаконно владени терени с площ от 38 дка между южната имотна граница
на имот № 000218, ползван от военно – почивен дом „Несебър“ и северната имотна
граница на имот № 000219, използван от поделение на въоръжените сили. Земите
били предадени с протокол от 25.09.2001 г. (л.146), изготвен съвместно от
служители на Министерство на отбраната и общинската администрация.
На
18.09.2001г. Министерството на околната среда и водите е потвърдило решение по
оценка на въздействието върху околната среда № 29-5/1997г. (л.125). С писмо с
изх. № 2099 от 18.09.2001 г. директора на Регионална инспекция по опазване на
околната среда и водите – Бургас (л.127) до кмета на Община Несебър е изпратено
уведомление, че издаденото решение по ОВОС № 29-5/97 г. за обект „ЖК Черно море
– гр. Несебър“ е актуализирано като се премахва срока за валидност на същото.
На
26.10.2001г., кметът на община Несебър подал заявление (л.153) до Национално
управление на горите (НУГ) към Министерство на земеделието и горите за
започване на процедура по изключване на 224 дка земи от горския фонд и
преотреждането им за жилищно строителство.
С
протокол от 24.01.2002г. (л.158) комисия в състав експерт по стопанисване при
РУГ – Бургас, заместник кмет на Община Несебър и старши експерт при отдел
„КОБЗТ“ – РИОСВ Бургас предлага да се промени предназначението на 224 дка в
землището на гр.Несебър, община Несебър, отдел 562, подотдели „1“, „а“ и „4“;
отдел 563, подотдел 9; отдел 561, подотдели „а“, „б“, „в“, „1“, „2“, „3“ –
част, „4“ – част, „9“ (кадастрални номера 204006 и 204011) на общински горски
фонд – Несебър. Посочено е, че промяната на предназначението на площа от горски
фонд се налага за изграждане на проектирания жилищен комплекс „Черно море“ –
Несебър и не е в противоречие с екологичните изисквания по действащите
законодателни и нормативни актове. На границата със защитената територия ПЗ
„Пясъчни дюни“ по заповед № 2109/20.12.1984г. на КОПС при МС – отдел 561,
подотдел 5, да се предвиди двадесет метрова буферна зона, предназначена за
озеленяване.
На
основание мотивирано предписание с изх. № 94-00-7055/05.09.2002 г. по реда на
чл. 135 от ЗУТ във връзка с чл. 134, ал. 1 от ЗУТ и съгласно протоколни решения
т. 21 от протокол № 22/12.09.2002 г. и т. 2 от протокол № 11 от 26.03.2003 г.
на ОбЕСУТ при Община Несебър на основание чл. 129, ал. 2 от ЗУТ със заповед №
177 от 22.04.2003 г. (л.118) кмета на Община Несебър е одобрил частично
изменение на ПУП – план за регулация и застрояване на кв. 13 и кв. 19 по плана
на ж.к. „Черно море“, гр. Несебър, касаещо промяна на площите и конфигурацията
на урегулираните поземлени имоти в гореспоменатите квартали и установяване на
новопредвидена застройка с височина до 3 етажа при спазване стойности на
градоустройствените показатели, допустими съгласно чл. 21, ал. 1 от Наредба № 5
ПНУТ: Кплътност=40% и Кинт=1, съгласно приложените чертежи и таблици със
съответните цветове, надписи, размери и сигнатури.
Със
заповед № 287 от 13.04.2009 г. (л.115) кметът на Община Несебър е одобрил
изменение на подробния устройствен план, в частта му план за регулация и
застрояване на УПИ І-общ., находящ се в кв. 13 по плана на ж.к. „Черно море“,
гр. Несебър, който план касае обособяване на УПИ І-общ. с площ 4 249 кв.м
и отреждане за „спортен център и търговия“ на новообразуван УПИ І-общ. с площ 4 123,90
кв.м и отреждане за „спортен център и търговия“, УПИ ІІ-общ. с площ 64,40 кв.м
и отреждане за „трафопост“ и УПИ ІІІ-общ. с площ от 61,00 кв.м и отреждане за „трафопост“.
На
28.04.2009г. с акт (л.117) Община Несебър е установила, че в законния срок не
са постъпили възражения против заповед № 287/13.04.2009г.
Със
съгласувателно писмо от 20.07.2009г. (л.95) БТК е съгласувал проекта без
забележка.
На
18.08.2009г. ВиК ЕАД – Бургас е изпратила писмо (л.94) до „ЕВН България
Електроразпределение“ АД – КЕЦ „Поморие“ във връзка с подобект: Нов ТП „Елит №
3А“ 2х800 kVA в
УПИ ІІ, кв.13.
На
11.09.2009г. от Министерство на вътрешните работи, Главно дирекция „Пожарна
безопасност и спасяване“ е изготвено становище за противопожарна осигуреност на
строеж по чл.143 от ЗУТ за обект – Нов ТП „Елит № 3А“ 2х800kVA в Упи ІІ, кв.13,
гр.Несебър, ж.к.“Черно море“ І-ва част (юг) (л.96).
С
писмо с изх. № 3125 от 08.07.2010г. Министерство на околната среда и водите,
Регионална инспекция – Бургас (л.166) е уведомило Община Несебър, че инвестиционно
предложение: „Изграждане на тротоари, улично и парково осветление в ж.к. „Черно
море“, землище гр.Несебър, община Несебър“ с възложител Община Несебър не е
включено в позициите на Приложения № 1 и 2, съответно към чл.92 и чл.93 от
Закона за опазване на околната среда (ДВ, бр.77/27.09.2005г.) и не подлежи на
процедури (преценяване необходимостта от извършване на
оценка на въздействието върху околната среда или на задължителна оценка на
въздействието върху околната среда) по реда на глава шеста от
Закона за опазване на околната среда (л.166).
На
22.10.2010г. между Община Несебър и „ЕВН България Електроразпределение“ АД е
сключен договор за остъпено право на строеж върху общинска земя № 25 (л.89), с
който Община Несебър отстъпва на „ЕВН България Електроразпределение“ АД правото
на строеж за изграждане на площадков енергиен обект – трафопост на площ от 12
кв.м и сервитутна площ за обслужване на трафопоста – 51 кв.м. върху имот –
частна общинска собственост , представляващ УПИ ІІ-общ в кв.13 целият урегулиран
от 64 кв.м по плана на ж.к.“Черно море“.
Със
заявление от 16.06.2011г. „ЕВН България Електроразпределение“ АД (л.87) на
основание чл.145, ал.1 и чл.148, ал.1 от ЗУТ при условията на чл.67 от Закона
за енергетиката е поискало от гл.архитект на Община Несебър да бъдат одобрени
инвестиционните проекти и издаденото разрешение за строеж за строителства на
обект: БКТП 2х800 kVA,
20/0,4 kV в УПИ ІІ – 23, кв.13, ж.к.
„Черно море“, гр.Несебър, Община Несебър, представляващ терен частна общинска
собственост с площ 12 кв.м, трета категория, съгласно чл.6, ал.2, т.6 от
Наредба № 1 за номенклатурата на видовите строежи.
На
20.09.2011г. е издадено поисканото от „ЕВН България Електроразпредеелние“ АД
разрешение за строеж № 36/20.09.2011г. (л.88) за „Площадков енергиен обект
„Елит 3А“ – БКТП 2х800 kVA,
20/0,4kV на площ от 12 кв.м и
сервитутна обслужваща площ от 51 кв.м“ в УПИ ІІ-общ., кв.13 с идентификатор по
одобрена кадастрална карта51500.503.430 по плана на ж.к. „Черно море“, землище
гр.Несебър. Видно от отбелязването в него то е издадено съгласно съгласувани и
одобрени проекти на 30.06.2011г. от арх. В.Димов. Налично е също така и
отбелязване, че към 12.10.2011г. то е влязло в сила.
На
01.05.2012г. от длъжностно лице от общинската администрация по искане на лицето,
упражняващо строителен надзор/техническия ръководител е извършена проверка на
обект: „Площадков енергиен обект „Елит 3А“ – БКТП 2х800kVA, 20/0,4kV в УПИ ІІ – общ (ПИ
51500.503.430), кв.13 по плана на ж.к. „Черно море“, землище гр.Несебър, за
която проверка е съставен констативен акт (л.37), с който е установено, че
строителните и монтажните работи по фундаментите на строежа са завършени,
строежът съответства на издадените строителни книжа и не са допуснати
отклонения. Подробният устройствен план е приложен по отношение на
застрояването.
С
писмо от 07.10.2013г. (л.164) Министерство на околната среда и водите,
Регионална инспекция по околната среда и водите – Бургас е уведомила кмета на
Община Несебър, че на основание чл.2, ал.2 от Наредбата на ОС за проект за
обект: „Улици с тротоари в ж.к.“Черно море“, етапно строителство: І етап:
„Проектиране на улици с тротоари в участъците в кръга между о.т.59-58-57-56-55
и о.т.118-117-116-115-114-113-109-112-108-107-106 в ж.к. „Черно море“,
гр.Несебър и етап ІІ: „Проектиране на улици с тротоари в участъците в кръга
между о.т. 59-58-57-56-55 и о.т. 1-2-3-4-5-6-7 в ж.к. „Черно море“, гр.Несебър,
с възложител община Несебър, не е необходимо провеждане на процедура по реда на
Глава втора от Наредбата за ОС.
В
отговор на писмо от Регионална инспекция по околната среда и водите,
гл.архитект на Община Несебър е посочил, че към 18.11.2013г. (л.162) община
Несебър все още не е получила решение за промяна предназначението на исканите
терени.
С
писмо от 11.12.2013г. (л.165) Министерство на околната среда и водите,
Регионална инспекция по околната среда и водите – Бургас е информирала
директора на дирекция „Национална служба за защита на природата“, с копие до
Община Несебър, че според наличната към момента в РИОСВ – Бургас цифрова
информация в УПИ VІ, кв.31 (идентичен с ПИ 51500.503.47) по плана на ж.к.“Черно
море“, гр.Несебър, община Несебър има пясъчни дюни с код 2130 „Неподвижни
крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни)“. С писмото са изискани
указания относно последващите действия, които да се предприемат, тъй като
разглежданата територия е със статут на квартал (приложени документи от
1995г.), но на практика в голямата си част представлява пясъчни дюни. Посочва,
че част от територията на квартал „Черно море“ е включена в границите на ЗЗ
„Ахелой-Равда-Несебър“, с код BG0000151,
за опазване на природните местообитания и на дивата флора и фауна, одобрена с
решение №122 на Министерски съвет (ДВ, бр.21/09.03.2007г.).
На
09.01.2014г. е изготвен протокол за установяване на годността за ползване на
строеж: „Площадков енергиен проект „Елит 3А“ – БКТП 20/0,4 kV, 2х800 кVA, с идентификатор
51500.503.430.1, монтиран 1 бр. трансформатор с мощност – 800 кVA в ПИ 51500.503.430 по
кадастралната карта на гр.Несебър, община Несебър (л.34-36).
С
разрешение за ползване № ДК-07-Б-26 от 12.02.2014г. (л.33) е разрешено
ползването на строеж: „Площадков енергиен обект „Елит 3А“ – БКТП 20/0,4 kV, 2х800 kVA, с идентификатор
51500.503.430.1, монтиран 1 бр. трансформатор с мощност – 800 kVA в ПИ 51500.503.430 по
кадастралната карта на гр.Несебър, община Несебър.
На
20.05.2016 г. от служители в РО НСК – Бургас, РДНСК ЮИР е съставен протокол за
извършена служебна проверка (л.122-123) на поземлен имот с идентификатор
51500.503.430 попадащ на територията на морски плаж „Несебър-юг“, съгласно
заключението на който разрешение за строеж № 36/20.09.2011г. е издадено в
нарушение на на чл.144, ал.1, т.4 и чл.12, ал.2 от ЗУТ (по
отношение разпоредбите на ЗООС) и в нарушение на чл.144,
ал.1, т.4 от ЗУТ (по отношение на разпоредбите на ЗБР). Посочено е, че инвестиционният
проект одобрен на 30.06.2011г., по който е издадено разрешението за строеж и е
неразделна част от него е одобрен в нарушение на чл.144, ал.1, т.4 и чл.12, ал.
2 от ЗУТ.
Във
връзка с установените с констативния протокол нарушения на 29.11.2016г. до
главния прокурор на Република България е изпратен сигнал (л.79-86) от инж. Янчо
Райков – изпълняващ длъжността на началник на РДНСК Югоизточен район относно
издаденото от главния архитект на община Несебър разрешение за строеж №
36/20.09.2011г. на името на „ЕВН България Електроразпределение“ АД, гр. Пловдив
за „Площадков енергиен обект „Елит 3А“ – БКТП 2х800 kVA, 20/0,4 kV на площ от 12 кв.м. и
сервитутна обслужваща площ от 51 кв.м.“, находящ се в урегулиран поземлен имот
(УПИ) ІІ-общ, кв.13, ж-к „Черно море“, гр.Несебър, представляващ имот с
идентификатор 51500.503.430 по кадастралната карта на землището на гр.Несебър.
С писмо от 06.12.2016г. (л.78) сигнала е препратен до Окръжна прокуратура –
Бургас, с копие до началника на РДНСК – ЮИР.
Прокурор
в Окръжна прокуратура Бургас е протестирал (протест вх. №
ЮИР-Б-201-00-227/10.03.2017г.) пред началника на РДНСК Югоизточен район
разрешение за строеж № 36/20.09.2011г. с твърдения, че страда от тежки и неподлежащи
на саниране пороци и е поискал да бъде обявена неговата нищожност (л.74-76).
С
писмо с изх. № ЮИР-Б-201-00-154 от 14.03.2017г. (л.69-70) за подадения протест
са уведомени „ЕВН България Електроразпределение“ АД, кметът на Община Несебър,
главния архитект на Община Несебър и РИОСВ – Бургас. Протестът е получен от
гл.архитект на Община Несебър на 14.03.2017г. (л.68) и от „ЕВН България
Електроразпределение“ АД на 17.03.2017г. (л.72).
На
27.03.2017г. до началника на РДНСК – Югоизточен район е изпратено писмо (л.128)
от Министерство на околната среда и водите, Регионална инспекция по околната
среда и водите – Бургас, с което е посочено, че ПИ с идентификатор
51500.503.430 по кадастралната карта на гр.Несебър изцяло попада в пясъчни дюни
с код 2130 – неподвижни крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни).
На
24.03.2017 г. от главният архитект на Община Несебър и от Община Несебър са
депозирани възражения относно подадения протест (л.55-59 и 60-65).
В
отговор на протеста е постановена оспорената заповед № ДК-10-ЮИР 20 от 03.05.2017г.
на началник на РДНСК – Югоизточен район, съгласно която разрешението за строеж
е издадено без промяна предназначението на земята и без административен акт по
ЗООС и ЗБР в нарушение на чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ (ДВ, бр. 87 от 05.11.2010г.)
и чл.12, ал.2 от ЗУТ при съществени нарушения на императивни законови
разпоредби на нормативната уредба по опазване на околната среда и нормативната
уредба по устройство на територията, които са толкова тежки и радикални, че са
правно нетърпими и обуславят неговата нищожност.
Според
мотивите на заповедта към момента на издаване на процесното разрешение за
строеж, няма данни нито едно от поставените условия в решението по ОВОС №
29-5/1997г. от 01.07.1997г. на РИОСВ - гр. Бургас да е изпълнено. Посочено е
също така, че имотът, в който е било разрешено строителството, е в
непосредствена близост до защитена зона „Ахелой-Равда- Несебър“, поради което е
било необходимо да се проведе процедура по издаване на решение за преценяване вероятната
степен на значително отрицателно въздействие върху защитени зони, което е
преценено като нарушение на ЗООС и ЗБР, тъй като
към момента на издаване на разрешението за строеж, административни актове
издадени на основание посочените закони, не са били налице. Тези пропуски при издаване на строителното разрешение
са преценени като тежки и неподлежащи на саниране пороци, поради което и
позовавайки се на нормата на чл. 149, ал. 5 от АПК, началникът на РДНСК
Югоизточен район е издал процесната заповед № ДК-10-ЮИР-20/03.05.2017г., с
която, на основание чл.216, ал.6 от ЗУТ, във вр. с чл.149, ал. 5 от АПК,
чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ (ред. ДВ, бр.87 от
05.11.2010г.) от ЗУТ, във вр. с чл.82, ал.5 от ЗООС (ред.
ДВ, бр. 77 от 27.09.2005г.), чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС
(ред.,
ДВ, бр. 47/2009г. от 23.06.2009г.), чл.31, ал.1 от ЗБР (ред.
ДВ, бр. 62 от 10.08.2010г.) и чл.12, ал.2 от ЗУТ, е
обявено за нищожно разрешение за строеж № 36/20.09.2011 г., ведно с одобрените
инвестиционни проекти.
По
делото са представени още комплексен доклад за оценка на съответствието на
проектната документация със съществените изисквания към строежите за строеж –
БКТП 2х800kVA,
20/0,4kV в УПИ ІІ, кв.13, ж.к. „Черно
море“, гр.Несебър, община Несебър (л.90-93); технически проект за обект – нови
ТП, КЛ, СН, КЛ НН гр.Несебър, ж.к.“Черно море“ І-ва част – юг, подобект – нов
ТП „Елит № 3А“ 2х800kVA в
УПИ ІІ, кв.13 (л.99-104) и доклад за оценка на въздействието върху околната
среда (ОВОС) за обект „Застроително и регулационен план на жилищен квартал „Черно
море“ – гр.Несебър (л.168 – 190).
По
делото е представен протокол № 21-122 от 30.10.2014г. за приемане на обект –
създаване на специализирани карти и регистри по Закона за устройство на
Черноморското крайбрежие (ЗЧУК) на дюни, разположени на територии с одобрени
кадастрална карта и кадастрални регистри за територията на община Несебър, област
Бургас (землище Несебър) (л.338-341) и специализиран регистър на обектите по
чл.6, ал.4 и 5 от ЗЧУК (л.342-346).
В
хода на съдебното производство са назначени и извършени съдебно-техническа
експертиза и допълнително заключение към нея, съдебно-геоложка експертиза и
съдебно-техническа ботаническа експертиза.
От
заключението на съдебно-техническата експертиза се установява, че със заповед №
287/13.04.2009г. е одобрено изменение на подробния устройствен план в частта му
относно регулация и застрояване на УПИ О – общ кв.13 по плана на ж.к.“Черно
море“, като са новообразувани два парцела УПИ ІІ и УПИ ІІІ. УПИ ІІ – общ кв.13
е отреден за трафопост и поземления имот е нанесен на кадастралната карта на
гр.Несебър с идентификатор 51500.503.430. Вещото лице е посочило, че ПИ с
идентификатор 51500.503.430 попада в урбанизирана територия, с начин на трайно
ползване за съоръжение на електропровод, като теренът е равнинен пясъчен,
обрасъл с ниска растителност. От експертизата се установява още, че съгласно
извадка от специализираната карта на защитените територии, ПИ с идентификатор
51500.503.430 попада в зоната на сиви дюни, като в приложение № 1 към решение
на Министерския съвет от 02.03.2007г. защитената зона Ахелой-Равда-Несебър е
записана с код BG0000574 с
площ от 3 925,51 ха.
От
допълнителното заключение на съдебно-техническата експертиза се установява, че
специализираната карта на територията на дюни, попадащи в кв.“Черно море“ е в
графичен и цифров вид. Върху нея е нанесен поземленият имот съгласно
кадастралната карта по плана на кв.“Черно море“ гр.Несебър. Вещото лице
посочва, че съгласно комбинираната скица и регистрационният картон, поземленият
имот 51500.503.403 попада 100% в района на дюните с площ от 64,0 кв.м
Установено е, че решение № 122/02.03.2007г., с който е приет списъка на
защитените зони за опазване на дивите птици и списъка за опазване на природните
местообитания и на дивата фауна и флора. В приложение № 1 към решението е
приложен списък на защитените зони за опазване на дивите птици. В точка 145 с
код BG 0000574 е записана зона
Ахелой – Равда – Несебър, област Бургас с площ от 3 925,51 ха. Посочено е,
че във връзка с точка 2 от решение № 122/02.03.2007г. и други е издадена заповед
№ РД-400 от 12 юли 2016г. на Министерството на околната среда и водите, с която
е обявена защитената зона BG 0000574 Ахелой-Равда-Несебър.
Вещото лице заяви, че съгласно картата на защитената територия на ж.к.“Черно
море“ ПИ 51500.503.430 попада изцяло в защитената зона за опазване на дивите
птици. В допълнителното заключение експертът уточнява, че изводът му относно
местоположението на процесният имот (ПИ 51500.503.430) спрямо територията на
защитена зона Ахелой-Равда-Несебър с код BG 0000574 почива на следните документи: решение № 122 от 2 март 2007 г.,
Приложение № 1 към точка 1, където е посочено наличие на защитена зона
Ахелой-Равда-Несебър (точка 145) код BG 0000574
съгласно точка 5 на Решението окончателните площи на защитените територии в заповедите
на МЗГ и МРРБ; заповед № РД-400 от 12 юли 2016г. на МОСВ, с която е обявена
защитената зона BG0000574 с
площ от 39 267,840 дка, като в точка 2 е посочен предмета на опазване в
защитената зона: 2.1. типове природни местообитания – код 2130, неподвижни
крайбрежни дюни с тревна растителност (сиви дюни); 2.2. местообитания на
видовите биологично развитие. Посочено е, че във връзка с точка 4 на заповедта
е приложено Приложение 1 – координатен регистър на защитената зона BG0000574 по геодезическата система
2005 и Приложение 2 – координатен регистър на защитена зона ВЖ 0000574,
органичаваща морските пространства. Вещото лице, при съпоставяне на
специализираната карта и кадастралната карта, установило, че ПИ 51500.503.430
попада в зоната на сиви дюни и защитена зона за определяне на дивите птици. В
допълнителното заключение е посочено още, че ПИ с идентификатор 51500.503.430
попада в урбанизираната територия на ж.к. „Черно море“, гр.Несебър, с начин на
трайно ползване – за съоръжение на електропровод. Посочено е, че в имота е
изграден трафопост – площадков енергиен обект „Елит 3А – БКТП“ 20/о4 kV, 2х200 kVA, като площта на имота е
64,0 кв.м. На място е установено, че имота не е маркиран и не е ограден, а
мащабно измерени дължините на регулационните линии на имота са: лица ПИ – 12,25
м., дъно на ПИ – 9,25 м, източна странична – 6,5 м и и западна странична – 6,0
м.
Вещото
лице по съдебно-геоложката експертиза след двукратно посещение на обекта е
установило, че пясъчните дюни са образования с млад еволюционен процес и с
много малко съдържание на свързващи вещества, поради което цялостният
почвено-растителен комплекс е изключително крехка екосистема, която лесно се
наранява и разпада. Пясъчните дюни са 5 на брой в землището на град Несебър, с
обща площ около 10 хектара. Вещото лице посочи, че границите на Природната
забележителност Пясъчни дюни – 5 броя (код в регистъра 248), площ 10 хектара е
необходимо да бъдат отразени по координати върху застроителните планове за да
може коректно да се уточни техния обхват. При разпит в съдебно заседание вещото
лице посочи, че в геоморфоложко отношение за района, където е трафопостът е
отбелязано, че има сиви дюни, но след като този трафопост е изграден, т.е. било
въздействано по механичен начин на местообитанието, не може да отговори дали
има сиви дюни около трафопоста в момента. В заключение вещото лице е заяви, че
процесният имот спада към терените, чиито качествени характеристики
съответстват на характеристиките на значително увредени, вкл. унищожени върху %
от площта на имота природни местообитания на стабилизираните сиви дюни.
Като
аргумент в подкрепа на извода, че трафопоста е изграден върху дюни, предвид
факта, че строителните работи в границите на имота са унищожили в значителна
степен естествената повърхност на процесния имот, вещото лице посочи, че се
обляга на анализ на непосредствено околната и обща ситуация в разпространението
на дюните комплекси в района на имота. За процесния имот са налични достатъчно
документални свидетелства в специализираната литература, топографски и други
специализирани картни и снимкови материали, а също седиментоложки данни от
направените изследвания в границите на имота, които доказват, че теренът в
южната част на процесуалния имот е съставен от пясък с морски произход,
преотложен от вятър.
Обжалваната
заповед е съобщена на първия жалбоподател - главен архитект на Община Несебър
на 16.05.2017, а на „Е.“ ЕАД – на 22.05.2017г.
Главният
архитект е депозирал жалбата сезирала съда на 22.05.2017г., а „Е.“ ЕАД – на
23.05.2017г.
ПРАВНИ
ИЗВОДИ:
Жалбите
са подадени в срок от надлежно легитимирани лица. Главният архитект на община
Несебър е издател на обжалвания акт и съгласно чл.215, ал.5 от ЗУТ (в
редакцията към датата на издаване на оспорената заповед), може да обжалва акта
на началника на РДНСК, в случаите, когато с него се отменя разрешението за
строеж. Другият жалбоподател „Е.” ЕАД е лицето в чиято полза е издадено
разрешението за строеж, което е предмет на обжалваната заповед. По тези
съображения производството е допустимо за разглеждане.
Оспореният
административен акт е издаден от компетентен орган – началника на РДНСК – ЮИР,
на основание чл.216, ал.6 от ЗУТ в изискуемата писмена форма и съдържа мотиви –
фактически и правни основания за издаването му.
С
обжалваната заповед № ДК-10-ЮИР-20/03.05.2017г. на началника на
РДНСК-Югоизточен район е обявено за нищожно издаденото от главен архитект на
община Несебър разрешение за строеж (РС)№ 36/20.09.2011г. поради пълната липса
на условията и предпоставките, предвидени в приложимия материален закон.
Протестираното РС е издадено от компетентен
орган, поради това липсват основания за обсъждане както на неговата валидност,
така и на законосъобразността му провокирана от порок свързан с компетентността.
Съгласно чл.148, ал.2 от ЗУТ, компетентен да издаде РС е главният архитект на
общината. По делото не е спорно, че авторът на процесното РС е именно главният
архитект на Община Несебър към 20.09.2011г.
РС е издадено в нужната писмена форма, което
води до извода за липса на предпоставки за нищожност на това основание.
В хода на административното производство по
издаване на атакуваното РС не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила.
Следващият порок, който е нормиран като
основание за оспорване на административните актове в чл.146 от АПК, т.4 е
противоречие с материалните разпоредби на закона.
Най-често нарушенията на материалния закон
засягат законосъобразността на административните актове и водят до тяхната
унищожаемост, за това нищожен на това основание би бил само този акт, който
изцяло е лишен от законова опора. Според проф.Кино Лазаров (Административно право, издателство за правна
литература „Фенеа” 2004г. стр.74)
„Когато сме изправени пред пълна липса на условията (предпоставките), визирани
в хипотезата на приложимата материално-правна норма; когато актът е изцяло
лишен от законово основание; когато акт със същото съдържание не може да бъде
издаден въз основа на никакъв закон от нито един орган е налице нищожност на
административен акт поради нарушение на материалния закон.”
Само пълната липса на условията и
предпоставките предвидени в приложимата материалноправна норма и липсата на
каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и да е орган да издаде
акт с това съдържание, би довело до нищожност на административния акт на
основание чл.146, т.4 от АПК.
Нарушенията
на закона, които са констатирани от началника на РДНСК – ЮИР се установиха и от
събраните по делото доказателства.
Имотът,
върху който е изграден строежът, чието осъществяване е разрешено с процесното
разрешение за строеж, към датата на издаване на това разрешение за строеж все
още не е бил с променено предназначение, независимо, че към този момент вече е
имало влязъл в сила ПУП за имота.
Съдът,
при описанието на фактите посочи дългата хронология на развитието на
междуведомствените отношения, започнала още през 1985 г., от която се
установява, че през 1995 г. общината е въведена във владение на 38 дка
земеделска земя и 110 дка площи, които до този момент са били в държавния
горски фонд (залесена и незалесена горска площ). По делото има доказателства
само, че тази земя е била изключена от горския фонд със заповед на председателя
на Комитета по горите и горската промишленост от 17.08.1990г. Има и
доказателства, които сочат, че комисия назначена от кмета на общината е
констатирала нуждата от процедура за промяна предназначение на терените и
създаване на застроителен и регулационен план на комплекс „Черно море” гр.
Несебър (2000 г.). През 2001 г. е извършена замяна на 224 дка от държавния
горски фонд срещу имоти - собственост на общината, а през 2001 г. кметът на
общината е подал заявление до Национално управление по горите за започване на
процедура по изключване на тези 224 дка от горския фонд и преотреждането им за
жилищно строителство. По делото има и протокол от 2002г. на комисия, в чиито
състав влиза представител на Регионалното управление по горите, заместник-кмет
на община Несебър и представител на РИОСВ Бургас, които предлагат да се промени
предназначението на същите 224 дка земи, които към този момент продължават да
са гори. След това обаче общината пристъпва към процедура по одобряване на ПУП
без да бъде променено предназначението по надлежния ред на посочените площи.
След 2002 година няма никакви данни за развитието на този процес. Издаването на
разрешение за строеж за строителство върху площ, която по предназначението си е
горска е нарушение на материалния закон, което води до унищожаемост на
разрешението за строеж.
От
събраните доказателства се установява още, че разрешението за строеж е издадено
на 20.09.2011г. изцяло в нарушение на чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ, във вр.с чл. 31
от ЗБР. От изготвените по делото експертизи по несъмнен начин се установи, че
имотът с идентификатор 51500.503.430 по КККР на гр. Несебър, в който е изграден
площадковия енергиен обект, попада изцяло в защитена зона BG
0000574 „Ахелой-Равда-Несебър”, която възниква въз основа
на решение №122/02.03.2007г. на Министерски съвет (ДВ, бр.21/09.03.2007г.).
След
като разрешението за строеж е издадено четири години след създаването на
защитената зона, за неговото законосъобразно издаване е било нужно на основание
чл. 31, ал.1 вр. ал.11 вр. ал.12, т.1 от ЗБР да бъде издадено решение за оценка
за съвместимостта на инвестиционното предложение с предмета и целите на
опазване на защитена зона
BG 0000574 „Ахелой-Равда-Несебър”.
Такава процедура въобще не е проведена. Едва след наличието на решение за оценка
за съвместимостта, с което се съгласува инвестиционното предложение (чл.31,
ал.12,т.1 ЗБР), може да се пристъпи към законосъобразно производство по
издаване на разрешение за строеж за сграда, която изцяло попада в посочената
защитена зона.
Следва
да се уточни, че органът, компетентен да издава решения за ОС, на основание чл.31,
ал.12, т.2 от ЗБР, може да не съгласува инвестиционното предложение, като
изложи мотиви за това. Ако такова предложение не бъде съгласувано, това
означава единствено, че в имота не може да се изгради сградата или
съоръжението, което е предмет на въпросното инвестиционно предложение.
Процесното
разрешение за строеж не притежава съгласуване с предмета и целите на опазване
на защитена зона BG 0000574 „Ахелой-Равда-Несебър”,
както правилно е приел началника на РДНСК-ЮИР.
Посочените
факти обосновават извода, че разрешението за строеж е материално незаконосъобразно
и поради това, че за неговото издаване възложителят не е разполагал с
административен акт по специален закон (ЗБР), който се изисква като условие за
разрешаване на строителството– чл.144, ал.1,т.4 от ЗУТ (в редакцията му към
датата на издаване на разрешението за строеж).
Всяко
от посочените нарушения на самостоятелно основание би довело до отмяна на
разрешението за строеж като незаконосъобразно.
Разрешението
за строеж обаче, не е било атакувано в сроковете за неговото обжалване и то е
влязло в сила. С протеста на прокурор от Окръжна прокуратура Бургас, с който е
бил сезиран началника на РДНСК – ЮИР се иска единствено прогласяване
нищожността му. Съдът счита, че дори и в съвкупността си тези нарушения не
водят до извод за нищожност на разрешението за строеж поради нарушение на
материалния закон.
Възраженията,
които излага сезиращата прокуратура и изводите, които е направил началника на
РДНСК – ЮИР сочат на толкова съществена материална незаконосъобразност, която
да е обществена нетърпима и да обосновава единствено нищожност. Този извод може
да бъде споделен само ако разпоредбата на чл.17а, ал.1 от ЗУЧК (ДВ, бр. 27 от
2013 г.) съществуваше към датата, когато е издадено разрешението за строеж,
защото тя забранява строителството върху дюни, а това би означавало, че никое
разрешение за строеж не може да бъде издадено за изграждането на какъвто и да е
било обект в имот с идентификатор 51500.503.430 по КККР на гр. Несебър, тъй
като по делото категорично е установено, че имота изцяло попада в защитена зона
„Ахелой-Равда-Несебър” върху сиви дюни.
В
процесния случай обаче тази забрана съществува от 19.03.2013г., когато е влязло
в сила изменението на ЗУЧК, а разрешението за строеж е издадено две години
по-рано, когато такава забрана в правния мир няма. Т.е. към датата на издаване
на разрешението за строеж законодателят е позволявал да се строи върху дюни, но
при спазване на разпоредбата на чл.31 от ЗБР. Или с други думи към 2011г.
разрешение за строеж като процесното е могло да бъде издадено законосъобразно,
което води до извода, че поради нарушението на чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ, във
вр. с чл. 31 от ЗБР спорното разрешение за строеж не може да бъде прогласено за
нищожно, за това, че особено съществено е нарушен материалния закон, защото към
този момент нормите са допускали строителство върху такива природни
местообитания.
Съдът
намира за нужно да посочи още, че началника на РДНСК е разполагал със законова
възможност на основание чл.156, ал.1 и 3 от ЗУТ, да отмени разрешението за
строеж, тъй като то служебно му е било предоставено тогава, когато е било
издадено. Пропускането на тази възможност, формалистичния подход при
изпълнението на служебните задължения, придружени с конюнктурни извинения, води
до случаи като процесния, при които се издава разрешение за строеж за
строителство в защитени зони без надлежната оценка за съвместимост на
инвестиционния проект с предмета и целите на съответните защитени зони и без
възможност да се прецени дали това строителство може да се съгласува с
определени ограничения съобразно предмета и целите на защитената зона или то е
от такова естество и/или с такова местоположение, че неговото съгласуване
въобще е невъзможно. С други думи административният орган издал процесната
заповед сам е допринесъл за това положение в правния мир и в действителността
да съществува строеж, чието изграждане е разрушило природни местообитания,
които са включени в защитена зона.
За
пълнота на изложението следва да се отбележи, че относно инвестиционното предложение
има писмо от 2010 година на Министерство на околната среда и водите (л.166),
което обаче касае от една страна съгласуване само съобразно изискванията на
Закона за опазване на околната среда, но не и спрямо Закона за биологичното
разнообразие, а от
друга
-
съгласуваното
инвестиционно предложение не е за изграждане на процесния площадков енергиен
обект, а за изграждане на тротоари, улично и парково осветление в ж.к „Черно
море”.
Другото
посочено при описанието на фактите решение по оценка на въздействието върху
околната среда (л.125) отново не засяга конкретно процесния строеж, а се отнася
до преминаване в следваща фаза на проектиране на обект „Застроителен и
регулационен план на жилищен квартал „Черно море” гр. Несебър”.
По
изложените съображения обжалваната заповед на началника на РДНСК ЮИР следва да
бъде отменена като незаконосъобразна, тъй като в настоящия случай
констатираните от административния орган нарушения могат да обосноват
незаконосъобразност (унищожаемост), но не и на нищожност на процесното
разрешение за строеж и одобрените инвестиционни проекти.
Мотивиран от горното и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, Административен съд-Бургас,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ
заповед № ДК-10-ЮИР-20/03.05.2017г. на началника на РДНСК-Югоизточен район, с
която на основание чл.216, ал.6 от ЗУТ(ДВ, бр. 101 от 2015 г.),
във вр. с чл.149, ал.5 от АПК, чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ (ред. ДВ, бр.87 от
05.11.2010г.), във вр. с чл.82, ал.5 от ЗООС (ред.
ДВ, бр.77 от 27.09.2005г.), чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС
(ред.
ДВ, бр. 47/2009г. в сила от 23.06.2009г.), чл.31, ал.1 от ЗБР
(ред.
ДВ бр.62 от 10.08.2010г.), чл.12, ал.2 от ЗУТ е
обявено за нищожно издаденото от главен архитект на община Несебър разрешение
за строеж № 36/20.09.2011г. за „Елит 3А“ – БКТП 2Х800 kVA, 20/0,4 kV на площ от 12 кв.м и
сервитутна обслужваща площ от 51 кв.м, находящ се в УПИ ІІ-общ, кв.13, ж.к.
„Черно море“, гр.Несебър, представляващ имот с идентификатор 51500.503.430 по
КК на землището на гр.Несебър, ведно с одобрените на 30.06.2011г. инвестиционни
проекти по части: геодезия, електро и ПБЗ, по протест изх. №15866/16 от
06.03.2017г. на ОП – Бургас.
Решението
може да се обжалва с касационна жалба пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: