Р
Е Ш Е Н И Е
Номер: 117 23.09.2021 год.
Град Разград
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Разградският
административен съд, в публично заседание на двадесет и шести август две хиляди
двадесет и първа година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИН МАРИНОВ
при секретаря Пламена Михайлова, като разгледа докладваното
от съдията Марин Маринов
административно дело № 177 по
описа за 2021, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по чл. 226, ал. 1 от Административно
процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е след като с Решение № 8306 от
08.07.2021 год., постановено по адм.д. № 5637/2021 год. на ВАС – Седмо отделение
е отменено Решение № 45 от 12.04.2021 год., постановено по адм.д. № 63/2021
год. по описа на Административен съд Разград, образувано по жалба на Община
Разград, срещу Решение № РД-02-36-161 от 27.01.2021 г., издадено от Ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с
което на Община – Разград е определена /доналожена/ финансова корекция до достигане на 25 % от допустимите разходи
по Договор № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21
от 31.10.2018 г. с изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ” ООД с. Кукорево в размер на 25 238,88 лв. с ДДС и делото
е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд.
В жалбата се
твърди, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй като за един
и същи договор, при едни и същи фактически констатации, засягащи едни и същи
разходи, са наложени две финансови корекции, като втората корекция е наложена
след като с влязъл в сила административен акт има произнасяне по въпроса дали
са допуснати нарушения при прилагането на ЗОП при процесната обществена
поръчка. Наред с това се твърди, че административният орган е приложил
неправилно материалния закон, тъй като е квалифицирал нарушението на ЗОП като нередност не по действащата към датата
на неговото извършване редакция на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредбата), а в редакцията
приета след изменението ѝ в ДВ бр.57/2019 год. Оспорващият иска съдът да
отмени оспореното решение и да му присъди направените по делото разноски.
Ответникът по
оспорването - Ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020”, чрез процесуалния си представител – адв. К. Т.,
оспорва жалбата като неоснователна и иска от съда да я отхвърли, както и да
присъди на ответника направените по делото разноски.
Съдът, като
обсъди становищата на страните, доказателствата по делото поотделно и в тяхната
съвкупност, и като направи проверка по реда на чл.168 от АПК, приема за
установено от фактическа страна следното:
Между Община Разград, като
бенефициент и Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ),
в качеството му на управляващ орган (УО)
на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 год., е сключен
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в
максимален размер до 9 853 637,19 лева по Оперативна програма
"Региони в растеж 2014 – 2020 г." с № РД-02-37-127/29.09.2017 г. /л.
27-57 адм.д. 63/2021 г /
Договорът е сключен по
процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.023 „Изпълнение на Интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно
предложение BG16RFOP001-1.023-0002 “Ремонт, обновяване на материално-техническата база
и мерки за енергийна ефективност в образователните институции на територията на
град Разград“.
В изпълнение на
административния договор с решение № ЗОП-19 от 16.04..2018г./http://op.razgrad.bg/uploads/files/20180412SbRm2734785/55342018181504_Reshenie.pdf/, /л.126-128 адм.д. 63/2021 г./
кметът на Община Разград е открил
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и
обзавеждане по Проект „Ремонт, обновяване на материално-техническата база и
мерки за енергийна ефективност в образователните институции на територията на
гр. Разград, по обособени позиции” с уникален номер на поръчката в Регистъра на
ОП 00338-2018-0010.
Съгласно обявлението за
поръчката /л.118-125 /, публикувано на интернет адрес http://op.razgrad.bg/uploads/files/20180412SbRm2734785/55402018181504_Obiavlenie.pdf, Обособена позиция № 1 /гърба на л.
118 адм.д. 63/2021 г./ е с наименование„Доставка и монтаж на учебно оборудване
и обзавеждане и според описанието на обществената поръчка по обособена позиция №
1 се състои в Доставка и монтаж на учебно оборудване и обзавеждане – скамейки,
маси, гардеробчета, детски кътове, дидактични шкафове, диванчета, столчета,
легла, шкафове, дъски и др. за нуждите на две детски ясли, седем детски градини
и две училища на територията на гр. Разград, подробно описано в техническата
спецификация./л. 144-147/.
Според раздел III.1.3) от
обявлението „Технически и професионални възможности” /гърба на л. 122 адм.д.
63/2021 г. „1.изисквано минимално ниво”/ и т. 3.1. ”Изисквания за икономически
и професионални способности” от т. 17
„Критерии за подбор” от документацията /л.136 адм.д. 63/2021 г./ участникът в процедурата следва да е изпълнил
минимум две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
настоящата обществена поръчка, за последните три години от датата на подаване
на офертата, като под сходни дейности за обособена позиция № 1 следва да се
разбира „доставка и монтаж на учебно оборудване и обзавеждане“.
Съгласно указанията в
обявлението и документацията на процедурата
по възлагане на обществената поръчка
участникът декларира
съответствието с посочения критерий за
подбор в част IV
„Критерии за подбор”, Раздел В „Технически и професионални способности” в
еЕЕДОП /електронния Единен европейски
документ за обществена поръчка/.
Съгласно протокол № 2 от 16.07.2018
год. /гърба на л.227 – първи абзац адм.д. 63/2021 г./ комисията за извършване
на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите
/Комисията/ е приела, че участникът „БЪЛГАРСКА УЧИЛИЩНА ИНДУСТРИЯ“ ООД посочил
7 изпълнени доставки с аналогичен предмет „производство, доставка и монтаж на
мебели за детска градина”, „Училище” – маси, столове, шкафове, бюра, легла,
завивки и др., но за комисията не
ставало ясно , посочените изпълнени дейности за коя обособена позиция се
отнасят, както и вида и обема на доставените мебели, доколкото участникът е
попълнил само един еЕЕДОП, в който е посочил, че участва за обособени позиции №
1 и № 4. Били констатирани и други
нередности по отношение на други участници в процедурата, които нямат значение
за настоящия правен спор. В свое решение от същата дата, комисията дала на участниците в процедурата, за които е констатирано
несъответствие или липса на информация в 5 дневен срок от получаване на
протокола да предоставят нов еЕЕДОП или
други документи, които сдържат променена и/или допълнена информация /л. 233/.
На 30.08.2018 год. комисията
провела ново заседание, съгласно Протокол № 3 от същата дата /гърба на л. 236
адм.д. 63/2021 г./, на което констатирала, че участникът „БЪЛГАРСКА УЧИЛИЩНА
ИНДУСТРИЯ“ ООД е предоставил два броя
еЕЕДОП, съответно за ОП № 1 и ОП № 4. Във част IV „Критерии за подбор”, Раздел В
„Технически и професионални способности” т. 1б от формуляра еЕЕДОП за ОП № 1 е
посочил пет изпълнени доставки, без да е конкретизиран обемът на доставените
мебели, което не съответствало на поставеното от възложителя изискване,
посочено в обявлението за поръчка и документацията – Участникът да е изпълнил
минимум две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на
настоящата обществена поръчка, за последните три години от датата на подаване
на офертата” като по този начин не е отстранил
несъответствието, констатирано от комисията на предходното заседание. Комисията
е приела, че в техническата спецификация възложителят ясно и точно е посочил вида и обема на необходимото учебно
оборудване и обзавеждане, но при изготвяне на еЕЕДОП за ОП № 1 участникът не се
е съобразил с вида и обема на необходимото учебно оборудване и обзавеждане,
посочено в Техническата спецификация, с което да удостовери, че отговаря на
поставеното изискване. Липсвала информация и доказателства за изпълнени
доставки на детски гардеробчета, скамейки, детски кътове, диванчета и бели
дъски. Комисията направила справка в интернет, в профила на купувача, на
съответните възложители, посочени от участника, относно декларираните от него
обстоятелства по изпълнени доставки, но не установила наличие на доказателства
за изпълнение на доставки и информация за вида и обема на доставеното. При така приетото Комисията счела, че в
случая участникът „БЪЛГАРСКА УЧИЛИЩНА
ИНДУСТРИЯ“ ООД не отговаря на
поставеното изискване за технически и професионални способности от изпълнени
минимум две дейности с предмет и обем, сходни с тези на настоящата обществена
поръчка за последните три години от датата на подаване на офертата и с оглед
разпоредбата на чл. 105, ал. 5 от ЗОП взела решение, с което предложила на
възложителя да отстрани от участие в
процедурата по ОП № 1 участника „БЪЛГАРСКА УЧИЛИЩНА ИНДУСТРИЯ“ ООД .
С Решение № 56 от 05.09.2018
год. /245-252 адм.д. 63/2021 г./ възложителят,
възприемайки изцяло мотивите на комисията – възпроизведени в решението и
на основание чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП, е отстранил „БЪЛГАРСКА УЧИЛИЩНА
ИНДУСТРИЯ“ ООД от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка по
ОП № 1 и ОП № 4, открита с решение №
ЗОП-19 от 16.04.2018 г. Със
същото решение възложителят е отстранил и още петима участници в процедурата по
различни обособени позиции.
След приключване на процедурата са
сключени по обособени позиции следните договори:
- по обособена позиция № 1 „Доставка и
монтаж на учебно оборудване и обзавеждане“ договор №
BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21 от
31.10.2018 г. с изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 140 216
лв. без ДДС;
- по
обособена позиция № 2 „Доставка и монтаж на кухненско оборудване и обзавеждане“
договор № BG16RFOP001-1.023-0002-С01-D-13 от
22.10.2018 г. с изпълнител „БИС“ ООД на стойност 52 950 лв. без ДДС;
- по
обособена позиция № 3 „Доставка и монтаж на спортно оборудване и обзавеждане“
договор № BG16RFOP001-1.023-0002-С01-D-19 от
30.10.2018 г. с изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 50 274,96
лв. без ДДС;
- по
обособена позиция № 4 „Доставка и монтаж на офис обзавеждане“ договор №
BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-20 от
30.10.2018 г. с изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 20 754,78
лв. без ДДС;
- по обособена позиция № 5 „Доставка и
монтаж/инсталиране на компютърно оборудване“ договор №
BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-14 от
24.10.2018 г. с изпълнител „КОНТРАКС“ АД на стойност 75 411 лв. без ДДС.
С Решение № РД-02-36-1410 от 27.12.2019
г. на ръководителя на УО на ОПРР /л.
93-107 адм.д. 63/2021 г./ е приключен сигнал за нередност рег. № 1189,
регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“ в МРРБ. Установена е нередност по т. 11, б.
„а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
– нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни
по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Като ограничителни критерии за подбор, довели до
отстраняване на участници, са приети три изисквания - едното от които /А1.3./ е,
участникът да е изпълнил минимум две дейности с предмет и обем,
идентични или сходни с тези на настоящата обществена поръчка, за последните три
години от датата на подаване на офертата.
Трите нарушения са квалифицирани по чл.
2, ал. 2 ЗОП и като нередност по т. 11,
б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности за което на Община – Разград е определена финансова корекция от 10 %
от допустимите разходи в размер на 407528.09 лв. с ДДС по всички договори, сключени по ОП №№ 1, 2, 3, 4 и 5, или финансова
корекция в общ размер на 40 752,81 лв. с ДДС.
В мотивите на решението си УО изрично е
посочил допустимите разходи за всеки
един договор поотделно, като за договора по обособена позиция № 1 „Доставка и
монтаж на учебно оборудване и обзавеждане“ договор №
BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21 от
31.10.2018 г. с изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ“ ООД допустимите разходи са
в размер на 140 216 лв. без ДДС;
Решение № РД-02-36-1410 от 27.12.2019 г.
е било връчено на Община – Разград на датата на издаването му /л. 92 адм.д.
63/2021 г./, не е било обжалвано и е влязло в сила.
След издаване на това решение ИА „Одит на
средствата от ЕС“ е извършила
одит на операциите по ОПРР през 2020
год. във връзка с процедура по ЗОП с уникален номер на поръчката в РОП
00338-2018-0010, с предмет „Доставка и
монтаж на оборудване и обзавеждане” по проект „Ремонт, обновяване на
материално-техническата база и мерки за енергийна ефективност в образователните
институции на територията на гр. Разград по обособени позиции“. За одита е
изготвен предварителен доклад № 26 от
13.11.2021 год., /л. 22-43/, в резултат на който е регистриран сигнал за
нередност рег. № 1564 в регистъра на сигналите и нередности в УО. Констатирано
е нарушение на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП в
процедурата по избор на изпълнител, приключила със сключването на договор №
BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21 от
31.10.2018 г. с изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 140 216
лв. без ДДС по ОП № 1, изразяващо се в неоснователно отстраняване на участника
„Българска училищна индустрия“ ООД.
С писмо рег. № 99-00-6-962 от 23.11.2020
г /л. 84-86 адм.д. 63/2021 г./., получено на 24.11.2020 г. / извлечение от ИСУН
л. 82, л. 83 адм.д. 63/2021 г./, кметът на Община – Разград е бил уведомен за
регистрирания сигнал № 1564 и за започване на производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ. В
писмото е дадена подробна информация за сигнала за нередност, фактическите
констатации, анализ на нарушението от правна страна, начина на определяне на
финансовата корекция. В заключение, УО е изразил становище, че участникът е
отстранен неоснователно, с което е нарушен чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 107, т. 2, б. „а“
от ЗОП. На оспорващия е даден
двуседмичен срок от получаване на писмото да представи бележки, възражения по
констатациите и предвидената финансова
корекция, както и да представи
доказателства
С писмо изх. № 04-00-399 от 07.12.2020
год. /л. 88-90 от адм.д. № 63/2021 г./ кметът
на общината по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициентът е възразил, че
комисията не е установила сходство или идентичност във вида на доставените
артикули и е изпълнила законосъобразно своето задължение, и не е налице
затрудняване или ограничаване на участниците в процедурата.
На 27.01.2021 год.
Ръководител на УО на ОПРР е издал
Решение № РД-02-36-161 от 27.01.2021 год. /л.110-117 от адм.д. 63/2021 г./. С
него Ръководителят на УО е приключил сигнал за нередност № 1564 като:
Приел за установено от
фактическа страна, че при проверката на офертата на отстранения участник
„Българска училищна индустрия“ ООД било установено, че същият в допълнително
представения еЕДОП за обособена позиция № 1 /л.210 -223 от адм.д. № 63/2021 г./
е декларирал 5 броя доставки и монтаж на мебели за детски градини, като е приложил
и доказателства за изпълнението им в относимия тригодишен период, както следва:
доставка с възложител Столична община, район Младост - маси, столове, шкафове,
бюра, легла за детска градина; доставка с възложител Детска градина в град
Чепеларе - легла; доставка с възложител Столична община, район Кремиковци -
маси, столове, шкафове, бюра, легла за детска градина; доставка с възложител
Община Етрополе - дюшек, дидактичен шкаф; доставка с възложител Община Елин
Пелин - легла, матраци, бюра, столове, масички, дидактични шкафове,
гардеробчета. По този начин участникът е представил необходимата информация и е
удостоверил изискуемия опит в доставката и монтажа на учебно оборудване и
обзавеждане. РУО е приел, че Комисията е търсила не сходство, а еднаквост във
вида на доставените артикули, без да има правно основание за това, тъй като
съгласно първоначално обявеното условие за опит, за сходни се приемат „дейности
по доставка и монтаж на учебно оборудване и обзавеждане”. В условието не
фигурира изискване за съвпадение на
доставеното оборудване с вида на
определените в техническата спецификация артикули. Наред с това
обстоятелството, че отстраненият участник не е доставял 4 от общо 25 те
артикули не означава, че не може да изпълни поръчката. Според ответника отстранения участник надлежно е
удостоверил изискуемия опит в доставка
на подобни артикули, като е предоставил
необходимата информация
При така приетите факти Ръководителя на УО приел от правна страна, че
възложителят неоснователно и в нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП е
отстранил от участие в процедурата по ОП № 1 „Българска училищна индустрия“
ООД, с което е нарушил чл. 2, ал. 1 от
ЗОП.
Отхвърлил е възраженията на
оспорващия, че не е налице нарушение, както и че в случая не е налице
нередност, като е посочил, че са
нарушени конкретни правни норми от националното законодателство от действието на бенефициент на безвъзмездна финансова помощ и възложител – Община Разград. С него
бенефициентът сериозно е понижил възможността
за избор на по-конкурентна оферта, което уврежда общия бюджет на ЕС или
националния. Посочил е, че Възложителят не е представил доказателства, че
отстранения участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението има
финансово влияние.
Квалифицирал е
нарушението като нередност по т. 14 от
Раздел II от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/ – Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което е отстранен кандидат
или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени.
Посочил е, че за
този вид нередност финансовата корекция следва да бъде 25 % от допустимите
разходи по договор BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21 от 31.10.2018 г. с
изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ“ ООД на стойност 140 216 лв. без ДДС по ОП
№ 1, или общата корекция възлиза на 42 064,80 лв. с ДДС.
Съобразил е, с че
влязлото в сила Решение № РД-02-36-1410 от 27.12.2019 г., е определен размер на
финансовата корекция от 10 % върху допустимите разходи по същия договор и при спазване на принципа за
некумулиране на финансови корекции при констатирани нередности, засягащи едни и
същи разходи, съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, е
посочил, че финансова корекция следва да се счита определена на 15 %, като се
доналага до достигане на посочения процент от 25 % от безвъзмездната финансова
помощ по договора. Определил е, че 15 % от допустимите разходи по договора са в
размер на 25 238,88 лв. с ДДС, в т.ч. сума в размер на 5 047,78 лв. с
ДДС, представляваща верифицирана и платена БФП по договора с изпълнителя, която
следва да се възстанови доброволно от бенефициента.
Решението е
съобщено на жалбоподателя на 27.01.2021 г., а жалбата срещу него е подадена на
10.02.2021 г.
Жалбата като
подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и в
предвидения от закона срок, е процесуално допустима.
Оспореното
решение е издадено от компетентен орган, с оглед приложената по делото Заповед
№ РД-02-36-1179 от 26.09.2018 год. /л.26 от адм.д. № 63/2021 г./, с която
Министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил Заместник
министъра на регионалното развитие и
благоустройство Деница Николова за ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Регионално развитие” 2007-2013 и на Оперативна програма
„Региони в растеж” 2014-2020 год.
Същото
съответства на изискванията за форма, посочени в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и в чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, в т.ч.
правни и фактически основания за неговото издаване.
При издаване на
решението административният орган е спазил процедурата, уредена в чл.
73, ал. 2
и ал.
3 ЗУСЕСИФ
. По делото е установено, че оспорващият е уведомен за започване на процедурата
и му е предоставена възможност в
двуседмичен срок от датата на уведомяване да представи писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция, както и да приложи
необходимите доказателства. Същият надлежно се е възползвал от това право и
възраженията му са обсъдени при издаването на оспорения административен акт.
По отношение на
материалната законосъобразност на оспореното решение съдът намира следното:
Съгласно разпоредбата на чл.
71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се
намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Според чл. 49, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ Бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на
изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Според ал. 2 т. 1 от същия член за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в
ЗОП – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. В случая е
налице именно тази хипотеза.
В Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности
са посочени нередности, които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Определението за нередност се съдържа в параграф 36 на чл. 2
на Регламент /ЕС/ № 1303/2013 -
нередност е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Община Разград има
качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37)
от Регламент /ЕО/ № 1303/2013 г. Тя е юридическо
лице, което участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, като страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
ЕСИФ.
В случая
ръководителят на УО е приел, че Община Разград е осъществила нарушение състоящо се в неоснователно
отстранен участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, като го е
квалифицирал по, чл. 2, ал. 1 във вр.
с чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП.
Настоящия
съдебен състав споделя становището на административния орган, че участникът
„Българска училищна индустрия“ ООД е бил отстранен от участие в процедурата в
нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП. Съгласно тази
разпоредба, в редакцията към 05.09.2018 год., освен на основанията по чл.
54
и 55 възложителят
отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия на поръчката. От събраните по
делото доказателства е видно, че с допълнително представения еЕДОП за обособена
позиция № 1 /л.210 -223 от адм.д. № 63/2021 г./ участникът в процедурата
„Българска училищна индустрия“ ООД е декларирал 5 броя доставки и монтаж на
мебели за детски градини в относимия тригодишен период. Описаните от участника
доставки в предходните три години са сходни с предмета на доставки по
процесната процедура, съгласно определението за
„сходни дейности” за обособена позиция № 1, дадено в раздел III.1.3) от
Обявлението „Технически и професионални възможности” /гърба на л. 122 адм.д.
63/2021 г./. В мотивите на Решение № 56 от 05.09.2018 год. /246 от
адм.д. 63/2021 г./, с което възложителят е отстранил „Българска училищна
индустрия“ ООД от участие в процедурата
по ОП 1, е посочено, че при направените
справки в интернет комисията не установила наличност на доказателства, че
участникът е изпълнил декларираните в ЕЕДОП доставки по вид и обем. Този мотив
е несъстоятелен, доколкото от събраните по делото доказателства няма данни,
възложителят или Комисията да е изисквала от участника да представи
доказателства за изпълнението на декларираните предходни доставки. От Решение №
2 по Протокол № 2 от 16.07.2018 год. /л. 233 от адм.д. № 63/2021 г./ е видно,
че комисията само е дала 5 работни дни на участниците по отношение на които е
констатирано несъответствие да представят нов еЕЕДОП и /или други документи ,
които съдържат нова или променена информация. По отношение на „Българска
училищна индустрия“ ООД е било констатирано, че той е подал един еЕЕДОП за
двете обособени позиции /ОАП 1 и ОП 2/, поради което за комисията било неясно
за коя от обособените позиции се отнасят така декларираните доставки. В мотивите на
решението изобщо не е посочено, че участникът следва да представи документи, с
които да доказва извършването на декларираните в еЕЕДОП предходни доставки,
съгласно чл. 67, ал. 5 от ЗОП и указанията в
Обявлението за процедурата.
Ето защо съдът
намира, че офертата на „Българска
училищна индустрия“ ООД отговаря на предварително обявените условия на
поръчката по ОП 1, поради което възложителят в нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП го е отстранил от
процедурата.
Това нарушение
би довело до нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез
извършване
на неоправдан разход. Макар да не е доказана като нанесена
конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла
да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатото нарушение при избор на
изпълнителя, обективно нарушава принципите на свободна конкуренция,
равнопоставеност, публичност и прозрачност, от които следва да се води всяка
обществена поръчка – чл.
2, ал. 1, т. 1-
т.
4 ЗОП.
С така допуснатото нарушение на ЗОП
възложителят е възпрепятствал възможността за избор на по-конкурентна
оферта, доказателство за което е наличието на незаконосъобразно отстранени
кандидат. Наред с това той не е доказал, че отстраненият кандидат или участник
не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не
се определя финансова корекция.
Въз основа на така изложените съображения съдът приема, че са
изпълнени и трите кумулативни условия,
за да се приеме, че е налице нарушение, което съставлява „нередност“ по смисъла
на чл.2 (36) от Регламент (ЕС) №1303/2013.
Съдът намира, че
административният орган правилно е квалифицирал нарушението като нередност по смисъла на т. 14 от Раздел II от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности „Критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно.“, Предложение 2 „Отстранен е
кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане
на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или
техническите спецификации са били спазени”. Съгласно тази разпоредба,
предвидения показател на финансовата корекция
за тази нередност е 25 %.
При определяне
размера на финансовата корекция Ръководителят на УО е спазил правилата,
регламентирани в чл. 72 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 и чл.7 от Наредбата. Съгласно чл. 5,
ал. 1 от Наредбата размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
Административният орган се е съобразил с
разпоредбата на чл. 7 от Наредбата и чл.
72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Предвид определената с влязло в сила предходно
Решение № РД-02-36-1410 от 27.12.2019 г. финансова корекция от 10 % от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21 от
31.10.2018 г. с изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ“ ООД , с процесното решение
е определил финансова корекция в размер
на още 15 % върху допустимите разходи по същия договор в
размер на 140 216 лв. без ДДС и 168259,2 лв. с ДДС до достигане на максималния
показател от 25 %, предвиден за
нередността по т. 14 от Раздел II от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Следва да се има предвид, че максималния показател за нередността по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата по процесната процедура е 10%.
По този начин административният орган е
спазил забраната за кумулиране на
финансовите корекции, като е определил с оспореното по настоящото дело
решение финансова корекция до достигане
на по-високия процентен показател,
предвиден в наредбата за съответните видове нередности.
Съдът намира за неоснователно
възражението на жалбоподателят, че с оглед на постановеното предходно решение
за определяне на финансова корекция
върху същите допустими разходи при същите фактически основания, оспореното решение е незаконосъобразно. С
предходното решение е определена
финансова корекция за нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата, която е резултат от нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
допуснато във фазата на изготвяне на документацията и обявяване на процедурата
за възлагане на обществената поръчка, изразяващо се в поставянето на критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, докато с оспореното в настоящото
производство решение е определена
финансова корекция за нередност по т.
14 от Раздел II от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която е резултат от нарушение на чл.2, ал. 1 във вр.
с чл. 107, т. 2, б. „а” от ЗОП,
изразяващо се в неоснователно отстраняване на участник в процедура по възлагане
на обществена поръчка поради неправилно прилагане на критериите за подбор или
техническите спецификации.
Следователно налице са две различни нередности по Приложение № 1 към
Наредбата, които са в резултат на различни нарушения на ЗОП, допуснати в различните фази на провеждане на процедурата по ЗОП. Няма пречка с два различни акта да се определят
финансови корекции за различни нередности върху едни и същи допустими разходи.
Съгласно чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ за една и съща нередност може да бъде
приложена само веднъж финансова корекция, но настоящият случай не е такъв, тъй
като са налице две различни нередности.
Неоснователно е възражението на
оспорващия, че при издаване на оспореното решение административният орган е
следвало да приложи редакцията на Приложенията към Наредбата, действала към
момента на извършване на нарушението, а не към датата на издаване на
административния акт.
Административният орган е длъжен да
квалифицира деянието на възложителя като
нарушение на ЗОП по действащата към датата на
извършването му редакция, но при квалифицирането на нередността по Приложенията на Наредбата следва да прилага
редакцията, която действа към момента на издаване на административния акт.
Основанието за налагане на финансовата
корекция не е нарушението на ЗОП, а нередността
по параграф 36 на чл. 2 на
Регламент /ЕС/ № 1303/2013, осъществена
чрез нарушението на ЗОП. Нарушението на ЗОП е само един от трите елемента на фактическия
състав на нередността. Това е така, тъй като финансовата корекция, с
оглед на член
4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година
относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент
№ 2988/95),
е административна мярка, а не административна санкция.
Само за административната санкция, с оглед на
изрично посоченото в член
2, параграф 2 на Регламент № 2988/95, е регламентирано изискването да е
предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на
разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката.
Общото правило за административните мерки, регламентирано в член
4 на Регламент № 2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага като
приложим е актът, който е действащ към дата на издаване на акта за определяне
на финансовата корекция. В този смисъл е
и трайната съдебна практика на ВАС.
Въз основа на така
изложените съображения съдът приема, че оспореното решение се явява валидно,
правилно и законосъобразно, Не е налице нито едно от основанията по чл.146 от АПК за да се отмени оспореното решение на РУО, поради което оспорването като
неоснователно и недоказано следва да се отхвърли.
С оглед изхода
на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в тежест на жалбоподателя следва
да се присъдят своевременно претендираните от ответника разноски, които са
доказани в размер на 3291,11 лв. за
всички инстанции до настоящия момент, от които 1544,60 лв. възнаграждение за
един адвокат с включен ДДС за производството пред първа инстанция, 201,91
лв. държавна такса за касационно
обжалване и 1544,60 лв. възнаграждение за един адвокат с включен ДДС за производството пред касационната
инстанция.
Мотивиран така и
на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Община Разград, срещу Решение № РД-02-36-161 от 27.01.2021 г., издадено от
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, с което на Община – Разград е определена /доналожена/ финансова
корекция от 15 % до достигане на 25 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.023-0002-C01-D-21
от 31.10.2018 г. с изпълнител „КАН-УЧТЕХСПОРТ-БЪЛГАРИЯ” ООД с. Кукорево в
размер на 25 238,88 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Община
Разград да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство
сумата от 3291,11 лв. /три хиляди двеста деветдесет и един лева и единадесет
стотинки/ разноски в производството.
Решението
подлежи на касационно обжалване с касационна жалба в 14-дневен срок от
съобщението му на страните пред Върховен
административен съд.
Съдия:/п/