Р Е Ш Е Н И Е
№ 260000
гр.Варна, 14.01.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненски апелативен съд, Наказателно отделение, в публично съдебно
заседание на четиринадесети януари през две хиляди и двадесет и първа година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЯНКО ЯНКОВ
ЧЛЕНОВЕ: ДАНИЕЛА КОСТОВА
СВЕТОСЛАВА КОЛЕВА
С участието на секретаря Соня Дичева
и в присъствието на прокурора
Милена Гамозова
изслуша докладваното
от съдия Костова ВЧНД № 424/2020г. на ВАС
и за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.48 от ЗЕЕЗА.
С решение № 155/30.11.2020г. по ЧНД № 1349/2020г. Окръжен съд Варна НЕ Е
ДОПУСНАЛ изпълнението на Европейска заповед за арест, издадена на 11.05.2018г. от
Апелативна прокуратура Тесалоники, Гърция, за предаване на българския гражданин
А.Т.Д. с ЕГН ********** с цел изтърпяване на наложено наказание лишаване от
свобода за срок от двадесет и една години и три месеца, както и обща глоба в
размер на 50 200 евро.
Срещу така постановеното решение е постъпил
протест от прокурор при ОП Варна, в който се навежда довод за незаконосъобразност
на съдебния акт. Към настоящата инстанция се отправя искане за неговата отмяна и
постановяване на ново решение, с което да се удовлетвори искането на
компетентните органи на искащата държава-членка.
В съдебно заседание протеста се поддържа изцяло. Получените от искащата
държава документи се сочат като надежден източник на информация относно уведомяването на исканото
лице за воденото срещу него производство, както и относно процесуалното му
представителство пред гръцкия съд с надлежно пълномощно. Прави се искане за
приложение на хипотезата на чл.40 ал.1 т.4 ЗЕЕЗА – съдът да приеме налични
основания за привеждане в изпълнение от прокурора на наказанието лишаване от
свобода, наложено с присъдата на Апелативния съд в Солун.
Процесуалният представител на А.Д.,
адв.С.С., преупълномощен от адв.С.Н., намира протеста за неоснователен и моли
да бъде оставен без уважение, а съдебното решение на ОС Варна да бъде
потвърдено. Счита, че представените доказателства не доказват по несъмнен начин
охраняването на правата на исканото лице във връзка с участието му в процеса
пред съдебните власти на искащата държава. Защитата пледира алтернативно за
приложение на разпоредбата на чл.40 ал.1 т.4 от ЗЕЕЗА.
Исканото лице А.Д. в правото си да се
изкаже последен заявява, че желае да остане в Република България.
В рамките на настоящото производство
въззивният съд следва да извърши проверка спазени ли са законовите изисквания
при постановяването на контролирания съдебен акт, и в частност – налице ли са
условията за предаване на българския гражданин А.Т.Д. по чл.36 и 37 ЗЕЕЗА,
както и дали съществуват основания за отказ по чл.39 и 40 от същия закон.
Констатира се, че формално са спазени съдържание и форма на Европейската
заповед за арест, изискуеми от разпоредбите на чл.8 от РАМКОВО РЕШЕНИЕ НА
СЪВЕТА от 13 юни 2002 година относно европейската заповед за арест и
процедурите за предаване между държавите-членки (2002/584/ПВР), както и на
чл.37 ЗЕЕЗА. В ЕЗА е посочена самоличността и гражданството на исканото лице с
имена и месторождение, адрес и лична карта. Има подробни данни за влезлия в
сила съдебен акт, в който са описани характерът и правната квалификация на
деянията, както и подробни данни за обстоятелствата, при които са извършени
(време и място), както и относно това какво е конкретното участие на исканото
лице в тях. Налични са пълни данни и контакти на издаващия орган.
Варненският апелативен съд след като извърши проверка правилността на
атакуваното решение и като взе предвид подадената жалба, както и становищата на
страните, констатира:
Протестът е неоснователен. Съдебният състав споделя частично някои от изводите в решението на ОС Варна
като допълва и свои.
Поради редица неясноти, свързани с
произнасянето по съществото на искането, въззивният съд по искане на страните и
поради необходимост от изясняване на важни за решаване на делото обстоятелства,
останали без отговор пред първоинстанционния съд, изпрати запитване до
издаващата държава. Това се наложи след изслушването на коментарите на
призования преводач от гръцки в съдебното заседание на 29.12.2020г. Според
последният в преведената ЕЗА българска буква „Г“ не е маркиран текста, който е
маркиран в ЕЗА на гръцки език, който касае призоваването на лицето и участието
му в производството пред съдилищата и в който текст се съдържа конкретна
информация от интерес за решаващия съд. В тази връзка от издаващата държава бе изискана информация, разделена
условно на групи, касаеща въпроси, свързани с призоваването на А.Д.; с процесуалното
му представителство, както и по гаранциите в раздел „Г“ на представената ЕЗА.
В рамките на указания срок (до 10.01.2021г.) издаващата държава е изпратила
следните документи:
1.Писмо от Апелативен прокурор на Солун, в което е пояснено, че обвиняемото
лице е било уведомено за образуваното срещу него наказателно дело, по което е
била определена дата за разглеждане 09.12.2015г. пред Апелативен съд Солун. На
делото се е явил упълномощен от А.Д. адвокат от Киликис – К.Т., който го е
представлявал на посочената дата и който е поискал отлагане на делото. На
датата, определена за разглеждане на делото след отлагането му - 27.06.2016г.
не се е явил нито А.Д., нито упълномощеният защитник. Посочено е, че съдебното
решение е било връчено на упълномощеният защитник, както и ЕЗА, срещу което не
е подадено възражение. В писмото е упоменато, че законодателството на РГърция
предоставя на издирваното лице право на ефективни средства за защита извън
определения срок, както и ново разглеждане на делото в негово присъствие, ако
компетентния съд приеме, че просрочването се дължи на форсмажорни
обстоятелства;
2.Пълномощно от А.Д. (с данни: син на Т. и М., роден на ***г. в България,
жител ***, притежател на БГ паспорт 11234138), с което на 07.12.2015г. е
упълномощил адвокат г-жа К.Г.Т.. Адвокатът е бил упълномощен да го представлява
по насроченото за разглеждане наказателно дело на дата 09.12.2015г., ден сряда,
както и при всяко евентуално отлагане на делото; да изисква отлагане на делото,
както и да обжалва евентуално съдебно решение за наложена присъда;
3.разписка за връчване на съдебното решение, според която на 25.07.2016г. упълномощеният адвокат е получил
копие от съдебното решение с номер 1324/27.06.2016г. на Апелативен съд Солун (с
упоменаване на пълното съдържание на присъдата).
Според така изложеното не могат да се споделят изводите на ОС Варна, че са
налице основанията за отказ от предаване по чл.40 ал.2 от ЗЕЕЗА, тъй като са
налице безспорни данни, че Д. е бил уведомен за делото, както и че лично е
упълномощил адвокат, който го е представлявал в съдебното производство.
Видно от изпратените от искащата държава документи е, че е било налице
упълномощаване (именно по това дело, посочено с конкретен номер и съд, които
напълно съвпадат с посочените в ЕЗА), т.е. несъмнено могат да се направят
изводи, че исканото лице е имало знание за провеждащото се наказателно
производство спрямо него и че е предприело активни действия по защитата си
посредством ангажиране на адвокат с упоменатите в пълномощното права по
конкретното производство. Отделен е въпросът в каква степен адвокатът е охранил
интересите на подзащитния си, при положение, че се е явил по делото само веднъж
и че след връчването на решението на съда не е предприел действия по обжалване
на постановената тежка присъда (на този въпрос съдът няма да спира вниманието
си, поради обстоятелствата, изложени по-долу).
Поради горното и съставът на съда приема, че има редовно уведомяване на
лицето и не са налице нарушения, свързани с чл.4а от Рамково решение 2002/584,
въведен с чл.2 от Рамково решение 2009/299 (в този смисъл решение от 10 август
по дело C-270/17 PPU Tadas Tupikas), съответно и че не са налице нарушенията чл.40 ал.2 от ЗЕЕЗА, както е установил ОС Варна. На базата на тези констатации съдът приема,
че липсват нарушения във връзка с правото на защита в контекста на чл.8 на
Директива (ЕС) 2016/343 на ЕП и Съвета от 09.03.2016г. относно укрепването на
някои аспекти на презумпцията за невиновност и на правото на лицата да
присъстват на съдебния процес в наказателното производство, както и на чл.4а от
Рамково решение на Съвета от 13 юни 2002 година относно европейската заповед за
арест и процедурите за предаване между държавите-членки (2002/584/ПВР).
Във връзка с изискванията на чл.36 и 37 от ЗЕЕЗА съдът достига до следната
констатация:
С неотменимо решение на Едноличен Апелативен съд в Тесалоники по тежки
престъпления №1324/2016г., постановено задочно, е прието, че с действията си Д.
е осъществил съставите на престъпления по членове 26 пар.1а, 27 пар.1, 45, 94
пар.1 на НК на Република Гърция, както и по член 26 пар.1а, 27 пар.1, 45 от НК на
Република Гърция. Първото деяние представлява незаконно прекарване на чужденци
във вътрешността на държавата съвместно и многократно, а второто – незаконно
притежание на оръжие (нож).
А) На 10.10.2011г. в Атина, А.Д. заедно с друго лице съобвиняем (А. Д.)
качвал в автомобил девет икономически имигранти, граждани на Пакистан, Мароко и
Сомалия, които били влезли нелегално на гръцка територия, с цел да ги
транспортира във вътрешността на страната.
Б) Вътре в автомобила притежавал един голям нож 28 см без причини, който да
оправдаят законното му владеене.
Първото от така описани действията на исканото лице съставляват
престъпление и по българското законодателство – такова по чл.281 ал.1 от НК, леко
наказуемо с предвидено наказание глоба (редакция към 2011г.).
Второто деяние не съставлява престъпление по НК на РБългария.
Същевременно по първото деяние двойна наказуемост
не се изисква, тъй като е посочено в чл.36 ал.3 т.13 от ЗЕЕЗА и маркирано като
такова в издадената ЕЗА.
Горното е видима констатация от приложената ЕЗА.
При задълбочен анализ на ЕЗА се установява следното:
В т.13 на чл.36 ал.3 от ЗЕЕЗА е посочено, че се
касае за „оказване на помощ при незаконно влизане и пребиваване“
– това е маркирано и в ЕЗА, предмет на разглеждане в настоящото производство.
По същество обаче, съобразно изложеното от фактическа страна във връзка с
извършеното деяние, съдът намира, че то не изпълва състава на описаното в т.13
деяние, което е в списъка по чл.36 и за което не се изисква двойна наказуемост.
Според изложената фактология в раздел „Д“ на 10.10.2011г. в Атина, А.Д. заедно
с друго лице съобвиняем (А. Д.) качвал в автомобил девет икономически
имигранти, граждани на Пакистан, Мароко и Сомалия, които били влезли нелегално
на гръцка територия, с цел да ги транспортира във вътрешността на страната.
Деянието е описано от искащата държава като престъпление „незаконно прекарване
на чужденци във вътрешността на държавата съвместно и многократно“. Съгласно
действащата към момента на извършване на деянието уредба в НК на РБ,
аналогичната правна норма, обхващаща такова изпълнително деяние е тази по
чл.281 от НК, която гласи „Който с цел да набави на себе си или другиго имотна
облага противозаконно подпомага чужденец да пребивава или преминава в страната
в нарушение на закона…“. Без съмнение в случая изпълнителното деяние следва да
се счита „подпомага чужденец да преминава през страната“. Такъв е смисълът в
съществото на описанието на извършеното в Атина – качване в лек автомобил на
чужденци с цел да бъдат транспортирани вътре в страната; такова е и правното
описание – „прекарване на чужденци във вътрешността на държавата“. Т.е. от
описанието на деянието може да се направи категоричен извод, че не се касае за
престъпление по т.13 на чл.36 ал.3 от ЗЕЕЗА, тъй като не иде реч за „оказване
на помощ при незаконно влизане“ (понеже чужденците вече са били влезли на
територията на РГърция), нито за „оказване на помощ при пребиваване“ (тъй като
те са били качвани на автомобил с цел транспортиране към вътрешността на
страната, което се квалифицира като „подпомагане при преминаване“).
„Подпомагането при пребиваване“ се осъществява с друг вид фактически действия –
осигуряване на подслон, прехрана и други подобни дейности. Заради това и съдът
намира, че независимо, че първото от двете деяния, в които Д. е бил обвинен, да
е маркирано като такова по т.13 на чл.36 ал.3 от ЗЕЕЗА, то от подробното
описание на фактическата страна на извършеното от искащата държава, може да се
направи недвусмислен извод, че не се касае за престъпление, което попада в
описанието на т.13 на посочения текст.
При всички положения, въпреки водещото начало на
взаимно доверие в производството по ЗЕЕЗА, то изпълняващата държава следва не
само формално да съблюдава отметките в ЕЗА, но и да ги анализира в същината им
с оглед съблюдаването и гарантирането на основни начала и права.
След като прие, че деянието не отговаря на т.13
на чл.36 ал.3 от ЗЕЕЗА, съдът намери, че следва да ангажира вниманието си с
анализ на деянието, както и да обсъди разпоредбата на чл.40 ал.1 от ЗЕЕЗА.
Видно от доказателствата по делото не са налице
абсолютните основания за отказ по чл.39 от ЗЕЕЗА.
Другояче стои въпросът с факултативните.
Както по-горе бе отбелязано деянието според НК на
РБ към датата на извършването му следва
да се квалифицира като такова по чл.281 ал.1 пр.2 от НК - „Който с цел да
набави на себе си или другиго имотна облага противозаконно подпомага чужденец
да преминава в страната в нарушение на закона“. Тук следва да се обърне
внимание, че към датата на деянието – 10.10.2011г. в РБ предвиденото наказание
за деяние по чл.281 ал.1 от НК е било „ГЛОБА“ в размер от хиляда до осем хиляди
лева. Видът и размерът на наказанието са били коригирани с изменение от ДВ бр.74 от 2015г. Съобразно това е налично
основанието на чл.40 ал.1 т.2 от ЗЕЕЗА – престъплението е подсъдно на български
съд (извършено е от български гражданин) и същевременно давностният срок за
наказателно преследване е изтекъл съобразно българското законодателство (чл.80
ал.1 т.5 от НК). Изтекъл е и абсолютният такъв (чл.81 ал.3 от НК). Още повече -
следва да се упомене и че в изложената от гръцките власти фактология в раздел
„Д“ на образеца на ЕЗА липсват данни за специалната цел, изискуема по чл.281
ал.1 от НК – деянието да е извършено с цел набавяне на себе си или другиго
имотна облага. Т.е. липсват безсъмнени данни за съставомерност на извършеното
от А.Д. по чл.281 от НК (редакция към 2011г.).
Горното се явява основание за отказ за изпълнение
на издадената ЕЗА по чл.40 ал.1 от 2 от ЗЕЕЗА. Поради което и решението на ОС
Варна следва да бъде потвърдено, макар и на друго основание.
Заради гореизложеното и на основание
чл.48 ал.2 от ЗЕЕЗА Варненският апелативен съд
Р Е Ш И
:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 155/30.11.2020г. по ЧНД № 1349/2020г. по описа на Окръжен съд
Варна.
ОТМЕНЯ мярката за неотклонение„ДОМАШЕН
АРЕСТ“, взета по отношение на А.Т.Д. с ЕГН ********** по ЧНД 1346/2020г. по описа на ОС Варна.
ПРЕПИС от влязлото в сила решение по Европейската заповед за арест на основание
чл.53 ал. 2 от ЗЕЕЗА да се изпрати незабавно на Върховната касационна
прокуратура и на Министерството на правосъдието.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на издаващия орган – Апелативен прокурор при Апелативна
прокуратура Тесалоники, Гърция.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на ОСИН и на РУ по местоживеене на лицето, за
сведение.
Решението е окончателно.
Председател : Членове
: 1.
2.