РЕШЕНИЕ
№
977
гр.
Пловдив, 30.05.2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ, І отделение, XV състав в
публично заседание на пети май през две хиляди двадесет и втора година в състав
:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: МАРИЯ НИКОЛОВА
при секретаря М.Г., като разгледа докладваното от
Председателя адм. дело № 568 по описа за 2022 год., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл.73, ал.4 от Закона
за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община Пловдив с адрес: ***,
представлявана от З.Д.- кмет на община
Пловдив, против Решение с рег. № BG16RFOP001-8.001-0002-C04-M202 от 01.02.2022г. на
Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР)
2014-2020, с което на основание чл.73, ал.1, вр. чл.69,
ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.143, параграф
2 и чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021г. на
Министъра на РРБ, на Община Пловдив е определена финансова корекция в размер на
2985,00 лева с ДДС представляваща 25% от безвъзмездна финансова помощ по
договор №
20ДГ-170 /BG16RFOP001-8.001-0002-C01-U-20 от 26.03.2020г. с изпълнител „Агенция
Стратегма“ ООД, гр.София, като органът изрично е посочил, че следва да не се
верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Посочено е, че
неправомерния разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по
договора с изпълнител в размер на 11 940,00 лв. с ДДС и следва да бъде
преизчислен върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по
договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.
Жалбоподателят излага подробни съображения за
незаконосъобразност и необоснованост на оспореното решение. Твърди се нарушение
на процесуалните правила, тъй като органът не е взел под внимание и не е
обсъдил първоначално изложените възражения относно размера на финансовата
корекция. Сочи се, че не става ясно как е определен размерът на финансовата
корекция и не е конкретизиран начина на формиране на същата. Твърди се
неспазване на срока по чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ. Според жалбоподателя настоящата
обществена поръчка се явява продължение на първоначално обявената през 2016г.,
която е и със същия предмет, поради което за възложителя остава единствената
възможност да използва същото наименование, в което е употребен съюзът „и“
(„изпълнен поне един договор за осигуряване на външни оценители и помощник –
оценители“), като сочи, че ако е използван съюзът „или“ няма как участник,
който е изпълнил една от двете дейности, да изпълни и настоящата поръчка в
пълен обем. В този смисъл се твърди, че не е нарушен чл.63 ал.6 от ЗОП тъй като
няма изискване за конкретен брой услуги, които да са идентични или сходни с
предмета на обществената поръчка. Според жалбоподателя този критерий е поставен,
за да се установят възможностите на участниците да изпълнят поръчката. Твърди
се, че не е налице нарушение на т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. Сочи че, двете дейности от обществената поръчка не
могат да бъдат разделени в обособени позиции и следва да бъдат изпълнени
едновременно. На следващо място е изтъкнато, че за доказване на техническите и
професионални способности, избраният за изпълнител представя списък с
експертите с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката,
придружен с декларация за ангажираност на всеки от посочените експерти, като
подписвайки декларацията всеки един от експертите изрично потвърждава своята
ангажираност и компетентност за конкретна обществена поръчка. Така се твърди,
че не е налице нарушение на чл.64, ал.1, т.6 във вр. с чл.195 от ЗОП и не е
налице нередност по т.9.3 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Подробни съображения са изложени по отношение на твърдението на жалбоподателя,
че съгласно настоящата редакция на чл.195 във вр. с чл.72 от ЗОП е не само
задължителна за прилагане, но и прегражда явлението необоснован дъмпинг на
ценовото предложение, което представлява недобросъвестно поведение на
икономическите оператори. Според жалбоподателя липсва формална логика л.72 от
ЗОП да се прилага в случаите на чл.20 ал.1 и ал.2 от ЗОП, а да е изключен в
условията на ал.3 при събиране на оферти с обява. Иска се изцяло отмяна на
решението. Алтернативно се моли санкцията да бъде намалена. Претендират се
разноски по делото.
Ответната страна - Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, в писмена молба, чрез
гл.юриск.Л., оспорва жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Жалбата е допустима. Оспореното решение е изпратено чрез
ИСУН и с дата на първо отваряне 01.02.2022г.
(справка лист 152 по делото), а жалбата е подадена чрез органа с дата на
пощенското клеймо 15.02.2022г. (лист 55), следователно същата е подадена в
предвидения срок от надлежна страна, адресат на оспорения индивидуален
административен акт.
След като
обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, настоящия
състав на Административен съд Пловдив, намира за установено от фактическа
страна, следното:
Между страните по делото няма спор, че между МРРБ -
Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, и
бенефициента община Пловдив е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ с №
BG16RFOP001-8.001-0002-С04, с наименование на
ДПБФП: "Бюджетна линия (финансов план) на Община Пловдив - бенефициент по
процедура BG16RFOP001-8.001.
На 31.12.2019г. на интернет страницата на Община Пловдив (http://op.plovdiv.bg/?q=page&idd=index&porachkaid=20191219UgDd9076723)
е публикувана обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП, с № 19ООП-22 (и лист 173-179), с
предмет „Осигуряване на външни оценители и помощник-оценители за оценка на
проектни предложения по процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020“ по проект „Бюджетна линия
(финансов план) на Община Пловдив - бенефициент по процедура
BG16RFOP001-8.001“.
На интернет страницата на община Пловдив е публикуван и
Протокол от работата на комисията, от който е видно, че по процедурата са
постъпили общо 3 оферти: 2 постъпили в рамките на първоначалния срок за
получаване на оферти и 1 в рамките на удължения срок за получаване на оферти,
обявен на 14.01.2020 г. От всички участници е поискано допълнителното
представяне на коректно попълнени декларации по чл.192, ал.3 от ЗОП, които
същите своевременно са предоставили. От участника „Ес пи консулт БГ“ ООД на
основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП е изискана обосновка с писмо изх. № 19ООП-22/1- от 27.01.2020 г. поради
обстоятелството, че същият е предложил цена, която е с повече от 20%
по-благоприятна от предложенията на другите двама участници. Обосновката за
така направеното ценово предложение е представена в срок, но е отхвърлена от
комисията, поради което и участникът „Ес пи консулт БГ“ ООД бил отстранен. На
05.02.2020 г. комисията приключила и обявила класирането. Така с
класирания на първо място участник „АГЕНЦИЯ СТРАТЕГМА“ ООД бил сключен Договор
за услуга с предмет „Осигуряване на външни оценители и помощник-оценители за
оценка на проектни предложения по процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020“ от 26.03.2020 г. , на стойност до 9950
лв. без ДДС.
Няма спор, че
в Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. е
получен сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договор за
предоставяне на БФП, финансиран по ОПРР, по който Община Пловдив е бенефициент.
Сигналът е регистриран под № 1825 от Регистъра на сигналите за нередности в УО. В тази
връзка до община Пловдив е изготвено писмо (лист 120-128), в което е посочено,
че по сигнала УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за нарушенията, описани в
писмото. Писмото е връчено чрез ИСУН с дата на първо отваряне 10.11.2021г.
(лист 119), в отговор на което от страна на община Пловдив е подадено становище
(лист 130-133).
С оспореното в настоящото производство решение, на
основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, както и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 36 от Регламент
(ЕС) №
1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-02-1116 от 31.12.2021г. на Министъра на РРБ, след
разглеждане на постъпил сигнал за нередност с рег. № 1825, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности на Община Пловдив е определена финансова корекция 25% от
допустимите разходи по договор № 20ДГ-170 от дата 26.03.2020г. с изпълнител „Агенция
Стратегма“ ООД на стойност 9950 лв. без ДДС, предмет на договора:
"1.Осигуряване на външни оценители и помощник-оценители за оценка на
проектни предложения, включително за оценка на анализи разходи-ползи и/или
финансови анализи, при подаване на проектни предложения по Процедура
BG16RFOP001-1.001-0039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско
възобновяване и развитие 2014-2020" по Оперативна програма "Региони в
растеж 2014-2020". Според решението финансовата корекция е в размер на
2985,00 лв. с ДДС, представляваща 25% от БФП по договор № ДГ170/
BG16RFOP001-8.001-0002-C01-U-20 от 26.03.2020г. с изпълнител „Агенция
Стратегма“ ООД, гр.София, като органа изрично е посочил, че следва да не се
верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Изрично в
решението е посочено, че неправомерния разход е изчислен върху стойността на
всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 11 940,00 лв. с
ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените и допустими за
верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.
В Решението са посочени конкретни фактически и правни
основания, които по същество преповтарят изложените в писмото до община
Пловдив, с което УО на ОПРР уведомява за регистрирания сигнал за нередност № 1825. Във фактическата обстановка
на решението са описани следните нарушения: незаконосъобразен критерий за
подбор; липса на представяне на допълнителна информация, свързана с критерий за
подбор; незаконосъобразно отстраняване на участник. Обосновката според ответния
орган е следната:
- неправомерни критерии за подбор, свързани с техническите и професионални
възможности на участниците: Според
УО фактът, че възложителят изначално още през 2016 г. е въвел ограничителен
критерий за подбор, след което същият е дословно възпроизведен по съдържание и
в настоящата обществена поръчка, не може да се приеме като основание за
саниране на нарушението. Посочил е, че в действителност оперативната
самостоятелност на бенефициента му дава право да
провери опита и професионалните възможности на участниците, но същата не е
безгранична и не означава да се дерогират законовите изисквания, в това число и
принципите залегнали в чл. 2 от ЗОП. Според УО от възложителя са въведени неоснователно
завишени критерии за подбор, видно от начина, по който са
формулирани условията в Раздел „Технически и професионални възможности“ от
обявлението като са въведени изисквания, които необосновано ограничават
участието на по-широк кръг от икономически оператори в процедурата. УО е приел,
че бенефициентът е допуснал и смесване на критерия за подбор по 63, ал. 1,
т. 1 буква "б" от ЗОП, който се отнася до участника, с този по чл.
63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, който се отнася до професионална компетентност на екипа
за изпълнение на поръчката. УО е споделил
становището на автора на сигнала, че даденото определение за „сходен“ предмет,
както и поставеното изискване за сходен опит на експертите е твърде
ограничително, тъй като в оперативната самостоятелност на възложителя е да
определи такива критерии за подбор, които ще осигурят качествено изпълнение на
поръчката, но при съобразяване с изисквания на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2
ЗОП. Изложил е, че използването на
съюза „и“ при даване на определението за сходна дейност в действителност
предлага, че участникът следва да притежава опит в едновременното осигуряване
на външни оценители и на помощник-оценители, като в противен случай същият би
бил отстранен подари несъответствие с този критерий за подбор.
Що се отнася до посоченото в обявлението,
че експертите от екипа за изпълнение на поръчката, включващ по двама експерти
„Финансист“, „Юрист“ и „Инженер“, „трябва да притежават минимум 3 години опит в
съответната професионална област и опит в оценяването на проекти по програми
или оферти по процедури за обществени поръчки“, УО е приел, че подробното изброяване на проектите, при които
е придобит опита от експертите, без посочване на процедури по реда на
гл. IV от ЗУСЕСИФ и Постановление № 118 от 20 май 2014
г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на
БФП от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд, Европейския фонд за морско дело и рибарство, Финансовия
механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов
механизъм, както и по отменените Постановление № 55 от 12 март 2007
г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициентите
на договорена безвъзмездна финансова помощ от структурните фондове и
кохезионния фонд на Европейския съюз, съвместната оперативна програма
„Черноморски басейн 2007-2013 г.“, Финансовия механизъм на Европейското
икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм и Постановление № 69 от 11 март 2013 г. за условията и реда за определяне на
изпълнител от страна на кандидати за безвъзмездна финансова помощ и
бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от структурните фондове
и Кохезионния фонд на Европейския съюз, съвместната оперативна програма
„Черноморски басейн 2007 - 2013 г.“, финансовия механизъм на европейското
икономическо пространство и норвежкия финансов механизъм, или еквивалентни
национални правила на други държави, е също ограничително.
Според УО с така наложеното изискване
относно екипа на участниците, бенефициентът, освен нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП чл. 59, ал. 2, от ЗОП, е допуснал и смесване на критерия за подбор по 63,
ал. 1, т. 1 буква "б" от ЗОП, който се отнася до участника, с този по
чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, който се отнася до професионална компетентност на
екипа за изпълнение на поръчката, тъй като по отношение на професионалната
компетентност на екипа за изпълнение на поръчката по чл. 63, ал. 1, т. 5 от
ЗОП, законодателят не е поставил времеви ограничения за придобиване на умения в
процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на
трудови, служебни или граждански правоотношения. Направен е извод, че
нарушението следва да се посочи като нередност, тъй като се установява
съставомерност: нарушението произтича от действието на бенефициента –
Възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното
законодателство, а именно: на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2
от ЗОП; и нарушението има финансово отражение.
-липса на представяне
на допълнителна информация, свързана с критерий за подбор - непосочване в обявлението на обществената
поръчка, че участникът следва да предостави и доказателства за професионална компетентност
на персонала:
Според УО нарушението се състои в обстоятелството, че е
бенефициентът е допуснал нарушение на императивната разпоредба на чл. 59, ал. 5
от ЗОП, като тази обща разпоредба се допълва от чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, в
който изрично сред допустимите критерии, които могат да бъдат изисквани от
възложителите, относно техническите и професионални способности, е закрепено
наличието на персонал и/или ръководен състав с определена професионална
компетентност. УО се е позовал и на разпоредбата на чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП
относно изискването да бъдат представени следните документи: списък на
персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния
състав, които ще отговорят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната
компетентност на лицата. Според ответния орган всяко отклонение в съдържанието
на обявлението в разрез с предписаното в цитираните норми, ще води до
противоречие със закона. Направен е извод, че още в началния етап на
процедурата участниците да знаят какви документи следва да представят, за да
докажат професионалните възможности на лицата, които ще извършат поръчката.
Органът се е позовал и на практика на ВАС. УО е приел, че нарушението следва да
се определи като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението
произтича от действието на бенефициента – Възложител; нарушени са конкретни
нормативни разпоредби на националното законодателство - чл. 59, ал. 5 от ЗОП,
чл. 64, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 195 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т.
3 от ЗОП; и нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства
от ЕСИФ.
-незаконосъобразно отстраняване на участник:
Според УО предходната уредба на чл. 192 от ЗОП във връзка с
препращането към Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) всъщност касае редакция
на нормата към ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., която обаче е изменена с ДВ, бр. 86
от 18.10.2018 г. В последната липсва изрично препращане за прилагането на
правилото на чл. 72 от ЗОП. Посочва обаче, че нормата на чл. 192, ал. 1 от ЗОП
дава право на възложителя да отстрани участник, за когото е налице някое от
обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и който не отговоря на поставените от
възложителя критерии за подбор, ако има такива (съдържанието на текста е от
редакцията на ДВ, бр. 86 от 18.10.2018 г., в сила и след изменението с ДВ, бр.
102 от 31.12.2019 г., с която са приети изменения в ал. 2, 3 и 4 на нормата без
да се засяга ал. 1). Действащата редакция към датата на откриването на
обществената поръчка според УО, не визира препращане към ППЗОП, противно на
изложеното от страна на бенефициента, поради което несъстоятелни се явяват
изцяло изложените в тази връзка негови аргументи. Направен е извод, че
действителният смисъл на чл. 192, ал. 1 от ЗОП е да даде на възложителя
възможност за отстраняване на участник на основание прилагането на чл. 54, ал.
1 от ЗОП, като липсва изрично позоваване на чл. 72 то ЗОП – нормата има
императивен характер, като от съдържанието и не може да се приеме възможност за
разширително тълкуване. Изложени са мотиви, че законодателното
решение е обществените поръчки на ниска стойност да се възлагат по облекчен
ред. УО е обърнал внимание, че сред действията на комисията, посочени в чл. 97
от ППЗОП, не е предвидено задължение или възможност за изискване на писмена
обосновка, аналогично на предвиденото за другите видове обществени поръчки в
чл. 72 от ЗОП. Направено е позоваване на практика на ВАС.
УО приел, че в случая възложителят
неправилно е приложил чл. 72 от ЗОП и незаконосъобразно е отстранил участника "Ес пи консулт БГ“ ООД, от участие в
процедурата. Направен е извод, че нарушението следва да се посочи като
нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушенията произтичат от действието на бенефициента –
Възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното
законодателство, а именно: чл. 107, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП във
връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗОП; и нарушението има финансово отражение.
В оспореното решение, органът е изложил допълнителни
бележки, защо приема твърденията на подателя на сигнала за всяко едно
нарушение, направил е анализ на нарушенията от правна страна като е посочил, че
са нарушени следните разпоредби на ЕС: чл.
160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета
от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 за всичките нарушения.
Нарушенията са квалифицирани като
нередност, както следва:
-неправомерни критерии за подбор
свързани с техническите и професионални
възможности на участниците-по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии
за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците”, б. б) “случаите, при които
са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности;
-непосочване в обявлението на
обществената поръчка, че участникът следва да предостави и доказателства за
професионална компетентност на персонала-по т. 9.3. „Липса на
предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация“, именно:
„Разясненията или допълнителната информация, свързани с критериите за подбор
или за възлагане, на възложителя по документацията за поръчката не са
предоставени на лицата или не са публикувани“.
-незаконосъобразно отстраняване на участник-по т. 14 „Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности
За всяко от нарушенията е определена
финансова корекция, както следва: по първото - в размер на 5%, по второто - в
размер на 10%, а по третото в размер на 25 % върху допустимите разходите по
договор 20ДГ-170 от 26.03.2020 г. с изпълнителя "Агенция Стратегма"
ООД на стойност 9950 лв. без ДДС.
За определяне на общата корекция на
всички нарушения, органът е посочил, че при спазване на принципа за
некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции,
и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай), процентът на финансови
корекции не се натрупва. Така общата корекция за всички нарушения е определена
на 25% от допустимите разходи по сключения договор.
В електронен вариант на електронен носител (лист 5) по
делото е приложена цялата административна преписка, включително и Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021г. на
Министъра на РРБ (приложена и на хартиен носител на лист 63-64 по делото).
При така установените факти и обстоятелства, съдът достигна до следните
правни изводи:
Процесното решение е издадено от
компетентен орган. Съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта . Със Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021г. (лист 63-64) Министърът на регионалното развитие и
благоустройството и Заместник министър-председател по регионалното
развитие и благоустройството е определил Деляна Иванова - Заместник министър на регионалното развитие
и благоустройството за Ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма
"Региони в растеж“ 2007-2013 г. и по Оперативна програма "Региони в
растеж“ 2014-2020 г., като е възложил съответни функции, в т. ч. и да
представлява МРРБ при сключване на административни договори за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ (БФП), както и да издава заповеди и изменя
заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални административни
актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният. Чрез проверка на
представения по делото електронен носител се установи, че оспореното решение е
подписано с валиден КЕП именно от Деляна Иванова - Заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството за Ръководител на УО на ОПРР
2014-2020. Следователно оспореният
административен акт изхожда от компетентен орган.
Решението е в писмена форма и съдържа необходимите
реквизити, включително и тези по чл.59, ал.2, т.4 от АПК – посочени
са фактическите и правните основания за издаването му.
Съдът намира, че при издаването на оспорения административен
акт, не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените
правила. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Видно от доказателствата по делото, така
установената процедура е била спазена - жалбоподателят е бил уведомен за получения
сигнал за нередност и му е дадена възможност да изложи възраженията си.
Възражението за
неспазване на срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ за издаване на решението от
представянето на възраженията, е неоснователен. Едномесечният срок по чл. 73,
ал. 3 ЗУСЕСИФ е инструктивен и изтичането му не преклудира
правомощията на органа да издаде акт за определяне на ФК по основание и размер.
Не е налице нарушение, което да съставлява основание за отмяна на атакувания
административен акт само на това основание (в този смисъл Решение № 16065 от
26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г., VII о., Решение № 8847 от
6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2019 г., IV о.).
По отношение на съответствието на решението с материалния
закон, съдът счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал.1 т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв
акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата),
приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г.
За да е приложима хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да
са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да
има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от
административния орган, в развилото се производство приключило с издаване на
оспорвания акт. Легално определение на понятието "нередност" се
съдържа в разпоредбата на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която
препраща чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ. "Нередност" е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По отношение на първото нарушение посочено в обжалваното
решение – неправомерни критерии за подбор и по-конкретно свързани с
техническите и професионални възможности на участниците, съдът счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл.59, ал.1 от ЗОП, възложителят
може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за
подбор, които се отнасят до: 1.годността (правоспособността) за упражняване на
професионална дейност; 2.икономическото и финансовото състояние; 3.техническите
и професионалните способности. Според ал.2 на същата разпоредба,
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Разпоредбата на чл.
63, ал. 1 от ЗОП, определя какви точно изисквания е допустимо възложителят да
поставя за тази цел, като първата хипотеза (т.1, б. "б") е именно
кандидатът или участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични
или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване
на заявлението или на офертата - за доставки и услуги.
Предметът на поръчката в настоящия случай е „Осигуряване на външни оценители и
помощник-оценители за оценка на проектни предложения, включително за оценка на
анализи разходи-ползи и/или финансови анализи, при подаване на проектни
предложения по Процедура BG16RFOP001-1.001-0039 "Изпълнение на интегрирани
планове за градско възобновяване и развитие 2014-2020" по Оперативна
програма "Региони в растеж 2014-2020". В техническите и професионални способности от
обявлението за обществената поръчка (лист 174), жалбоподателят е въвел критерий
за подбор: „Участникът трябва да е изпълнил най-малко една
услуга, която е идентична или сходна с предмета на обществената поръчка,
изпълнена през последните три години, считано от датата на подаване на
офертата. Под „сходни“ услуги с предмета на настоящата обществена поръчка е посочено, че следва да се разбира изпълнен
поне един договор за осигуряване на външни оценители и помощник-оценители за
оценка на проектни предложения.“ Правилно е прието от ответния орган, че
поставяйки критерия за подбор по този начин, възложителят е възпрепятствал
участниците да докажат съответствие с критерия за подбор чрез опита на лица,
които не са имали качеството на „външни“ оценители и помощник – оценители, а са
изпълнявали такава роля в организацията, която е била отговорна за оценка на
проектните предложения. От друга стана поставяйки съюза „и“, посочвайки изпълнен поне един договор за осигуряване на
външни оценители и помощник-оценители, жалбоподателят е поставил изискване,
което се явява ограничително за участниците. Както е посочил УО фактът,
че предметът на поръчката обхваща и външни
оценители и помощник-оценители се обосновава извод, че опитът на
участниците следва да е в кумулация както за осигуряване на външни оценители, така и за осигуряване на
помощник-оценители. Въведеното изискване безспорно е ограничително, защото така
поставено като условие означава, че участник, който притежава опит в
осигуряване на оценители, но не и на помощник-оценители, не съответства на
критерия за подбор. А оценката на
проектни предложения, особено в ролята на оценители и помощник-оценители е
много специфична дейност с твърде тесен предметен обхват и това изключително
ограничава броя на евентуалните участници. Друго би било решението ако в
изискването за изпълнението на сходна услуга бе използван съюзът „или“,
доколкото в този случай евентуално в обществената поръчка биха могли да
участват и участници с изпълнен поне един договор за осигуряване или на външни
оценители или помощник-оценители., т.е. опит в едно от двете изброени. Макар и
по отношение на други обществени поръчки с различен предмет, но също във връзка
с неизползването на съюза „или“ е практиката на ВАС (така Решение № 13000 от
20.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6859/2021 г., VII о.).
Неоснователно е
възражението на жалбоподателя, че ако участникът не е изпълнил поне един
договор за осигуряване на външни оценители и помощник-оценители, то същият не
би могъл да изпълни поръчката в пълен обем. Както се каза по-горе чл. 63, ал. 1 ЗОП, законът определя какви
точно изисквания е допустимо възложителят да поставя за тази цел, като първата
хипотеза (т.1, б. "б") е именно кандидатът или участникът да е
изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката,
за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата -
за доставки и услуги. Като е поставил критерия за подбор със съюза „и“,
жалбоподателят е възпрепятствал участниците да докажат съответствие с
критерия за подбор чрез опита на лица, които не са имали качеството на „външни“
оценители и помощник-оценители, и е ограничил участието на икономически
оператори в процедурата, с което е намалил възможността за избор на
икономически най-изгодна оферта.
На следващо място по отношение на екипът от експерти в
обявлението в раздел технически и професионални способности е посочено, че
участникът следва да осигури експерти (ключов екип) за изпълнение на поръчката,
включващ най-малко по двама експерти „Финансист“, „Юрист“ и „Инженер“, като
по-надолу е посочено, че всички те трябва
да притежават минимум 3 години опит в съответната професионална област и опит в
оценяването на проекти по програми или оферти по процедури за обществени
поръчки“. Този критерий е ограничителен,
доколкото така изброени експертите, лишени от възможност за участие в
процедурата са лицата, които разполагат с други експерти, но пък с опит в
оценката на оферти по процедури по реда
на гл. IV от Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове и Постановление № 118 от 20 май 2014 г. за условията и
реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна
финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския фонд за морско дело и рибарство,
Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия
финансов механизъм, както и по отменените Постановление № 55 от 12 март 2007 г.
за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициентите на
договорена безвъзмездна финансова помощ от структурните фондове и кохезионния
фонд на Европейския съюз, съвместната оперативна програма „Черноморски басейн
2007-2013 г.“, Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и
Норвежкия финансов механизъм и Постановление № 69 от 11 март 2013 г. за
условията и реда за определяне на изпълнител от страна на кандидати за
безвъзмездна финансова помощ и бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова
помощ от структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз,
съвместната оперативна програма „Черноморски басейн 2007 - 2013 г.“, финансовия
механизъм на европейското икономическо пространство и норвежкия финансов
механизъм, или еквивалентни национални правила на други държави. Разбира се
оправдано е участието на финансист, юрист и инженер, но и по един такъв експерт
би бил достатъчен, като по-важно е участието на лица, които биха притежавали
знания, според придобития професионален опит и умения, за изпълнението на
предвидените в предмета на поръчката дейности. Отделно от това съгласно чл.63, ал.1, т.5 от
ЗОП, възложителят
може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите
или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и
с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за
качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага
с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като
показател за оценка на офертите. Очевидно е, че тук законодателят не е поставил
изискване за времеви опит на придобитите умения от упражняване на определена
длъжност, така както е посочил възложителят, а именно минимум 3 години опит в
съответната професионална област и опит в оценяването на проекти по програми
или оферти по процедури за обществени поръчки. В този смисъл правилен е изводът
на ответния орган, че с
така наложеното изискване относно екипа на участниците, бенефициентът, освен
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП чл. 59, ал. 2, от ЗОП, е допуснал и смесване
на критерия за подбор по 63, ал. 1, т. 1 буква "б" от ЗОП, който се
отнася до участника, с този по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, който се отнася до
професионална компетентност на екипа за изпълнение на поръчката и разбира се
това изискване е ограничително, доколкото и самият законодател не поставя
времеви ограничения за професионалния опит.
Правилно като нарушени
норми на националното законодателство, ответния орган е посочил разпоредбите на
чл.2, ал.1, т.2 и ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП. Нередността
е квалифицирана правилно по т.11 б."б" от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Т. 11 е за използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците. В б."б" неточно е използван израза
дискриминационни, тъй като б."б" принадлежи към т. 11 относно
критерии, които не са дискриминационни, но са ограничителни и разликата от
б."а" от т.11 е в това, че е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор (в този смисъл Решение № 13000 от 20.12.2021 г. на ВАС
по адм. д. № 6859/2021 г., VII о.). Предвиденият размер на финансовата корекция
в този случай е 5 на сто.
По отношение на второто нарушение посочено в обжалваното
решение – непосочване в обявлението на обществената поръчка, че участникът
следва да предостави и доказателства за професионална компетентност на
персонала, съдът счита следното:
В обявата за обществена поръчка е посочено, че „за доказване на техническите и професионални способности по т.2,
избраният за изпълнител участник следва да представи: Списък на експертите с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката…. Списъкът трябва
да е придружен от декларация за ангажираност за всеки посочен от изпълнителя
експерт.“ Възраженията на жалбоподателя в тази насока са, че тази
декларация за ангажираност на всеки експерт представлява частен документ с
официален характер, който удостоверява някакви факти и сведения и подписвайки
декларацията всеки един от експертите изрично потвърждава своята ангажираност и
компетентност за конкретната обществена поръчка.
Съгласно чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, за доказване на техническите и
професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един
или няколко от изброени документи, във връзка с поставените изисквания, сред
които и списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете
на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи,
които доказват професионална компетентност на лицата. Т.е. според
законовата норма документи доказващи професионалната компетентност на лицата,
трябва да се представят от кандидатите, т.е. още на етап кандидатстване, а не
както е посочено в процесната обява, на етап избран участник и то без да се
изискват документи, доказващи професионалната компетентност на лицата. Декларацията
за ангажираност която посочва възложителят и на която се позовава в своите
възражения, освен, че е частен документ, тя не доказва професионална
компетентност и не е на етап кандидатстване, а едва на етап избран изпълнител.
Съгласно чл.59,
ал.5 от ЗОП, възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез
които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява
откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при
процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори,
като с критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост.
След като не е поставил изискване за представяне от кандидатите или
участниците, на документи доказващи професионалната компетентност на лицата, то
напълно правилен е изводът на ответния орган, че е допуснато нарушение на
чл.59, ал.5 във вр. с чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП.
Нарушението на
чл.64, ал.1, т.6 ЗОП обаче не попада в категорията нередност
по т. 9. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, поради което извършената от органа квалификация по същата точка е
неправилна. Констатираното нарушение е свързано с представяне на доказателства
за установяване на съответствието на участника с поставения критерий за подбор,
а не с неяснота на съдържанието на критерия. Самата нередност
е дефинирана като вид от законодателя така: "Липса на
предоставяне/публикуване на разяснения/допълнителна информация", а
описанието й в колона 2 на приложението е следното: "Разясненията или
допълнителната информация, свързани с критериите за подбор или за възлагане, на
възложителя по документацията за поръчката не са предоставени на лицата или не
са публикувани. " Предвид разликата между съдържанието на неизпълненото
задължение на бенефициера и съдържанието на описаната нередност
нарушението неправилно е квалифицирано по т. 9. 3. Изводът на органа в тази
насока е неправилен. (в този смисъл
Решение № 6910 от 8.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13648/2020 г., VII о).
По отношение на третото нарушение посочено в обжалваното
решение – незаконосъобразно отстраняване на участник, съдът счита следното:
Съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗОП, когато
предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи
на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на
предложенията на останалите участници по същия показател за оценка,
възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото
образуване. Процесната обществена поръчка е на стойност по чл. 20, ал. 3 от
ЗОП, а съгласно нормата на чл. 186 от ЗОП, разпоредбите на тази глава "Събиране на оферти с обява. Покана до
определени лица" се прилагат при възлагане на обществени поръчки на
стойност по чл. 20, ал. 3.
Следва да се има предвид обаче, че уредбата
на способа "събиране на оферти с обява" се намира
в глава Двадесет и шеста от ЗОП.
Съгласно чл. 192, ал. 4 от ЗОП в редакция в
сила от 1.01.2020 г.), резултатите от разглеждането и оценката на офертите и за
класирането на участниците се отразяват в протокол. Възложителят утвърждава
протокола, след което в един и същ ден протоколът се изпраща на участниците и
се публикува в РОП и профила на купувача.
Съгласно чл. 195 от ЗОП за неуредените в тази
глава въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора, но разпоредбата
на чл. 195 от ЗОП не дава основание за субсидиарно прилагане на реда по чл. 72
от ЗОП в процедурите по чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП. Действията на
оценителната комисия са посочени в чл. 97, ал. 3 и ал. 4 от ППЗОП, където
комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и обявява ценовите
предложения, след което съставя протокол за разглеждането и оценката на
офертите и за класирането на участниците. С други думи при способа "събиране на оферти с обява" както офертите,
така и ценовите предложения на участниците се отварят в рамките на едно
публично заседание.
Събирането на оферти с обява е уредено в ППЗОП като опростена процедура, в
която не е предвидена възможност за изискване на обосновка върху аспектите на
офертата, респективно липсва и възможност за отстраняване на участник, в
случай, че не предостави такава или същата е незадоволителна. В тази връзка
сред действията на комисията, посочени в чл. 97 от ППЗОП, не е предвидено
задължение или възможност за изискване на писмена обосновка, аналогично на
предвиденото в чл. 72 от ЗОП. Ето защо настоящия съд намира, че процедурата е
проведена неправилно, а участникът „Ес
пи консулт БГ“ ООД е отстранен незаконосъобразно. Правилно и като
нарушени са посочени разпоредбите на националното законодателство чл.107, т.3 и
чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП във връзка с чл.72, ал.3 от ЗОП, но според
настоящия съдебен състав приетата от органа нередност чрез нарушение на чл.
107, т. 3 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 72, ал. 3 ЗОП неправилно е
квалифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, чиито
фактически състав изисква критериите за подбор или техническите спецификации да
са променени след отварянето на офертите или да са приложени неправилно.
Приложената в процесната обществена поръчка разпоредба на чл. 72 ЗОП, в резултат
на което се е стигнало до отстраняване на участниците на основание чл. 107, т.
3 ЗОП, не представлява критерий за подбор, а критерий за възлагане (в този смисъл Решение № 12710 от
14.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6177/2021 г., VII о.).
Тъй като за нередностите за трите
констатирани нарушения органът е определил финансова корекция в размер на 25%
от допустимите разходи по договора, а на основание чл.72, ал.4 ЗУСЕСИФ това е и
най-високият процент, приложен по отношение на всяка от установените
нередности, съдът следва да отмени оспорения административен акт на УО на ОПРР в
частта, за определената на Община Пловдив финансова корекция над 5% от
допустимите разходи по договор № 20ДГ-170 от 26.03.2020г.
с изпълнител „Агенция Стратегма“ ООД и да отхвърли жалбата в останалата част.
С оглед на изхода от спора,
направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 3 АПК, съдът
следва да осъди страните да заплатят направените по делото разноски съразмерно
на уважената и на отхвърлената част от жалбата. И двете страни претендират
юрисконсултско възнаграждение, което с оглед фактическата и правна сложност на
делото и на основание чл.143, ал.3 АПК във вр. с чл.37 от Закона за правната
помощ във вр. с чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, съдът
намира, че същото следва да бъде определено в размер на по 200 лева за всяка
страна. Така съразмерно на уважената и отхвърлена част от жалбата, ответникът
следва да заплати на жалбоподателя разноските, които са в общ размер на 179,10
лева, от които 160 лв. – юрисконсултско възнаграждение и 19,10 лв. - държавна
такса, а жалбоподателя следва да заплати на ответника разноски в общ размер на
40 лева - юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран от гореизложеното, Съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение с
рег. №
BG16RFOP001-8.001-0002-C04-M202 от 01.02.2022г. на Ръководител на управляващия
орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020, В ЧАСТТА, с която на Община Пловдив е определена финансова
корекция в размер над 5% от допустимите
разходи по договор № 20ДГ-170 /BG16RFOP001-8.001-0002-C01-U-20 от 26.03.2020г. с
изпълнител „Агенция Стратегма“ ООД.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Пловдив, с адрес: *** представлявана от З.Д.- кмет на община Пловдив, против Решение с рег. № BG16RFOP001-8.001-0002-C04-M202 от 01.02.2022г. на
Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж“ 2014-2020, В ЧАСТТА, с която на Община Пловдив
е определена финансова корекция в размер на
5% от допустимите разходи по
договор №
20ДГ-170 /BG16RFOP001-8.001-0002-C01-U-20 от 26.03.2020г. с изпълнител „Агенция
Стратегма“ ООД.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, седалище и адрес ***, да заплати на Община Пловдив, с адрес:
***, сумата в размер на 179,10 лв. (сто
седемдесет и девет лева и десет стотинки) разноски по делото.
ОСЪЖДА Община Пловдив, с адрес: *** да заплати на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес ***,
сумата в размер на 40,00 лв. (четиридесет лева) разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна
жалба пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен срок
от съобщението.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /п/