Р Е Ш Е Н И Е №

 

       гр. София, 31.03.2022г.

                                     

                            В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

         Софийски  градски съд, Търговско отделение, VІ-23 състав, в открито заседание на петнадесети февруари  две хиляди двадесет и втора година, в състав: 

 

                                                                               Председател: Анна Ненова

 

при секретаря Димитринка Иванова като разгледа докладваното от съдията докладчик т.д. № 1612 по описа за 2020г. и за да се произнесе,  взе предвид следното:

 

Предявени са искове с правно основание  чл. 116, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗМГО.

 

 Ищецът „Н.Г.“ АД твърди, че е дружество, представляващо част от семеен бизнес, заедно с дружеството „Б.“ ООД и „Т.К.“ АД. От 1991г. бизнесът е насочен към производство на напитки. От 2005г. дейността на дружествата е била преструктурирана за производство на здравословни напитки и са били установени отношения с БАН, СУ“Св. Климент Охридски“ и Университета на хранителни технологии в гр. Пловдив. Във връзка с тази дейност на 29.11.2018г. ищецът е подал заявка за регистриране на словна марка „Балканска“ за класове стоки 5 и 32. Марката е била регистрирана на 25.07.2019г. и е със срок на действие 29.11.2028г. за упоменатите класове.

На 01.07.2017г. между ищеца и  „Б.“ ООД е бил сключен Договор за лицензия на търговска марка, по силата на който ищецът, лицензодател, е отстъпил на „Б.“ ООД, лицензополучател, правото да ползва търговска марка „Балканска“ за безалкохолни напитки срещу възнаграждение, със срок 31.12.2020г., на територията на Р. България. На дружеството е била представена концепция за дизайн на етикети на билковата напитка (малина, вишна, лимон и бъз, зелена ябълка и канела). Ищецът единствен е имал право да изготвя и/или одобрява дизайна на етикетите. Лицензополучателят е имал право да преотстъпва ползването на търговската марка за стоките и/или услугите, срока и територията, за които се отнася лицензията, на трети лица.

На същата дата „Т.К.“ АД е предоставило на „Б.“ ООД за временно и безвъзмездно ползване по договор за наем собствено оборудване за производство на билкови екстракти и технологична документация срещу задължение на наемателя да ги ползва по предназначение, включително да ги преотдава на трети лица с цел производство на билки под търговска марка „Балканска“.

На 04.01.2017г. „Б.“ ООД е сключило с ответника „Б.“ ООД договор за изработка на безалкохолни напитки на ишлеме, по силата на който е възложено бутилирането на безалкохолни напитки с търговска марка „BESST“, собственост на  „Б.“ ООД – възложител, като договорът е имал характер и на такъв за предоставяне на лицензия.

 На 01.01.2018г. между  „Б.“ ООД и ответника е бил сключен Договор за съвместна дейност, по силата на който ответникът бутилира по собствена технологична документация и продава безалкохолни напитки с търговска марка „Балканска“, за която  „Б.“ ООД има лицензионни права, за което се дължи лицензионна такса. Ответникът е произвеждал и продавал напитките, а  „Б.“ ООД е имало право да закупува и продава безалкохолни напитки с марка „Балканска“ по цени, договорени от двете страни.  На 20.02.2020г. към договора е бил подписан анекс, с който двете страни са се споразумели да прекратят действието на договора, считано от 01.03.2020г. по взаимно съгласие, както и че „Б.“ ООД ще изкупи всички количества безалкохолни напитки и материалите за тяхното производство по опис.

На 01.03.2020г. към Договора за изработка на ишлеме е бил подписан Анекс 1, с който  „Б.“ ООД е възложило на ответника да бутилира по заявка на възложителя безалкохолни напитки с марка „Балканска“ срещу възнаграждение. Възложителят е бил длъжен да изтегли произведената продукция от склада на изпълнителя не по-късно от 5 работни дни след изработката й. Изпълнителят не е имал право да реализира произведената по договора продукция. През март 2020г. ответникът е произвел за  „Б.“ ООД 27 826 билкови напитки „Балканска“, от които 16 620 бутилки от 1 литър и 11 206 бутилки от 0.5 литра.

На 13.04.2020г. към Договора за изработка на ишлеме е бил подписан Анекс 2, с който двете страни са се споразумели да прекратят действието на договора за ишлеме, считано от 13.04.2020г. по взаимно съгласие. Възложителят спира да прави заявки и изтегля всички произведени стоки, както и суровините и материалите за производство. С подписване на Анекса страните са удостоверили, че оставените на отговорно пазене ДМА, собственост на „Т.К.“ АД и „Б.“ ООД, включително тези, свързани с извличането на билковия екстракт, са получени и извозени от предприятието в гр. Елин Пелин, собственост на ответника. Така след 13.04.2020г. ответникът не  би трябвало да произвежда стоки под марката „Балканска“, както и не би следвало да разполага с готова продукция, която да реализира на пазара.

Въпреки това се е оказало, че от месец март 2020г. ответникът, без да е получил съгласие, е произвеждал безалкохолни напитки извън заявените от „Б.“ ООД количества, използвайки защитения (в последствие) дизайн на етикетите на билковите напитки, както и знака „Балканика“, почти идентичен с регистрираната словна марка „Балканска“, като е реализирал тези продукти на пазара в обекти, в които са се продавали безалкохолни напитки „Балканска“. Сигнали за това ищецът е получавал чрез дистрибуторите си. Във фискалните бонове е било записвано, че се закупуват напитки „Балканска“. На места продуктите са се разпространявали успоредно. Предвид факта, че до 01.03.2020г. ответното дружество е било доставчик на напитки „Балканска“, поради почти пълното визуално припокриване на продуктите, нито търговците, нито клиентите са разбирали, че купуват различен продукт.

Качеството на предлаганите продукти не е отговаряло на това на продуктите с марка „Балканска“, при които се е касаело за нискотермично извличане, което гарантира биологичната активност на веществата, осъществявано от машините на   „Т.К.“ АД, представени за ползване на ответника от „Б.“ ООД. Произвежданите и предлаганите от ищеца билкови напитки притежават специални качества, идващи от натуралните съставки, които не би могло да бъдат постигнати   без познаване в дълбини на цялостния процес, както и без специалните суровини, материали и техника на производство. Създаваното чрез идентичните етикети и поставяния знак „Балканика“ (изключително сходен с марката „Балканска“) заблуждение у потребителите, че са продукти от марката „Балканска“, води до уронване на утвърдения имидж сред потребителите.

Като се позовава на разпоредбите на чл. 13, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗМГО, ищецът излага, че дейността на ответното дружество се изразява в непозволено и недобросъвестно използване на марката на ищеца след прекратяване на договора за съвместна дейност. Налице е нарушение по чл. 113, ал. 1 от ЗМГО. Не само се касае за вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката, но и води до реално объркване на потребителите. Налице е висока степен на сходство на знаците във визуален и фонетичен аспект, като стоките са идентични. Идентичен е и релевантният кръг потребители и  пътищата на пазарна реализация на стоките. Ищецът се позовава на действия на ответника по отказ от заявка.

Използването от ответното дружество се състои от поставянето на знака върху стоките или техните опаковки и предлагането на стоките за продажба или пускането им на пазара, съхраняването или държането им с тези цели, което датира от 06.03.2020г. и продължава до 31.05.2020г. Нарушението е било спряно след изпращане на предупредително писмо от 20.03.2020г., на което е получен отговор, че до един месец ще бъде прекратено използването на търговската марка.

Използването на марката е довело до вреди, изразяващи се в невъзможност за предоставяне на лицензия, объркване на потребителите и нарушаване на доброто име на притежателя на марката, предлагайки нискокачествени продукти, за които потребителите очакват качество с марка „Балканска“.   

Ищецът се позовава на практика на ВКС относно пропуснатата полза, представляваща неполучено лицензионно възнаграждение (роялти), като пряка и непосредствена последица от нарушението (т.д. № 1157/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т.о.).

На практика този размер е значително по-висок, тъй като ищецът е пропуснал да реализира целия размер на своята печалба поради закупуваните имитиращи продукти на ответника. Страната се позовава и на разпоредбата на чл. 118 от ЗМГО при определяне на обезщетението, чийто размер е най-малко неполученото лицензионно възнаграждение за периода от 06.03.2020г. до 31.05.2020г. Съдът следва да прецени какъв размер на обезщетението ще въздейства възпиращо и  предупредително на нарушителя предвид неговото недобросъвестно търговско поведение.

При изложеното ищецът иска от съда да бъде постановено решение, с което да се установи извършване на нарушение на правата на ищеца  като притежател на марка „Балканска“ с рег. № 106188 на Патентното ведомство, както и да бъде осъден ответникът да заплати на ищеца обезщетение от 6 911. 90 лева, от които 5 000 лева за нарушаване на доброто име и предлагане на продукти с различно качество, използвайки без разрешение търговска марка „Балканска“ за период от 06.03.2020г. до 31.05.2020г. и 1 911. 90 лева пропуснати ползи, равняващи се  на последната заплатена лицензионна такса. Страната претендира и направените разноски.

С допълнителна молба от 14.09.2020г. са направени уточнения по нарушението, което да бъде установено с първия от предявените искове – нарушение, изразяващо се в използване в търговската дейност на ответника без съгласие на ищеца знак за стоки, който е във висока степен сходен с марка „Балканска“ с рег. № 106188, и е използван за идентични стоки на тези, за които марката е регистрирана; поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки и предлагането на стоките с този знак за продажба, както и пускането им на пазара до крайните потребители, за периода от 06.03.2020г. до 31.05.2020г., като нарушението е осъществено в търговски обекти на територията на Република България. 

 

 

 

Ответникът „Б.“ ООД оспорва предявените искове.

Възразява, че твърдението за извършено нарушение на марката на ищеца е недоказано, съответно се оспорва твърдението, че ответникът е произвеждал и предлагал продукти, означени с марката „Балканика“ с етикет, изобразен на стр. 2, 3 и 4 от представеното от ищеца писмо от 13.04.2020г. – липсват дори данни как е изглеждал продуктът, за които се твърди, че нарушава правата на ищеца, както и  че е бил произвеждан и продаван. Периодът на нарушението  е неясно определен.

Марката на ищеца няма отличителен характер за стоките, за които е регистрирана, както и е описателна, в нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 2 и 4 от ЗМГО. Страната се позовава на Методически указания по прилагане на разпоредбите, които цитира, при краен извод, че в случая думата „Балканска“ ясно и очевидно сочи географски произход на продукта или негови съставки и няма да бъде възприета от потребителите като индикатор за търговски произход, а като указание за географски произход или такъв на основните съставки.

Дори да се приеме, че марката се ползва с  презумпция за валидност при регистрацията, отличителността е минимална и изключва сходство между знаците Балканска и Балканика от степен, създаваща вероятност от объркване на потребителя.   Не е налице сходство в думите. Фонетичното сходство не е съществен фактор, при ниската степен на отличителност няма вероятност от объркване на потребителите.

Ищецът не е страна по договора за ишлеме и той е ирелевантен. Отделно на ответника е било възложено да  произвежда безалкохолни напитки с марката „Балканска“ по рецепта и технология на тази страна. Няма как да има нарушение на правата на ищеца, щом продукцията е произведена по възлагане на лицензополучател на ищеца. До 13.04.2020г. ответникът, като изпълнител, е произвеждал продуктите в изпълнение на задълженията по договора. На ответното дружество е било предоставено правото да използва марката в търговската си дейност, включително на сходен знак.

Не се установява вероятност от объркване на потребителите.      

Искът за обезщетение е неоснователен поради неоснователността на иска за установяване на нарушение. Отделно от това на юридическите лица не се следва обезщетение за неимуществени вреди и такива не са доказани. Не се установява да се касае за продукт с по-ниско качество, когато може евентуално да се говори за нарушение на доброто име. Доброто име на ищеца никога не е се е свързвало с продукта Балканска. Съгласно представения договор за съвместна дейност този продукт се е произвеждал от ответника повече от две години по негова собствена техническа документация.

Оспорва се и претенцията за лицензионна такса, която според ответника е на договорно основание.

Ответникът иска предявените искове да бъдат отхвърлени, с присъждане на направените разноски.

 

От ответника е представена писмена защита с допълнително изложени съображения по същество на спора.

  

По предявените искове

 

Съдът като съобрази фактите и доказателствата по делото, поотделно и в тяхната съвкупност, възприема от фактическа страна по делото следното:

 

Ищецът е търговско дружество с предмет на дейност, освен другото, производство на безалкохолни напитки,  което е и част от неговата основна дейност по НИКД, съгласно вписванията по партидата на дружеството в търговския регистър при Агенция по вписванията. 

Видно от сайтове в интернет при осъществяване на своята дейност  дружеството представя себе си като производител на здравословни напитки на достъпни цени, билкови напитки от ново поколение с течен билков екстракт, създадени по иновативен метод при сътрудничество с БАН и Университета за хранителни технологии в гр. Пловдив – обстоятелства поддържани и по делото.  

Също във връзка с дейността си ищецът е заявител и притежател на търговска марка с наименование БАЛКАНСКА, рег. № 106188, тип – словна, с дата на заявяване 29.11.2018г., дата на регистрация 25.07.2019г. и срок на действие 29.11.2028г. за класове на стоките и/или услугите 5 и 32  от Ницската класификация, включително безалкохолни напитки.  Марката е изписана със стандартен графичен шрифт на кирилица.  Обстоятелството не е спорно по делото, както и за това се представя издаденото на ищеца свидетелство за регистрация на марка.

Правото на ползване на търговската марка относно клас 32 -  безалкохолни напитки е било отстъпено за възмездно ползване на територията на България на дружеството „Б.“ ООД съгласно Договор за лицензия на търговска марка  от 01.01.2017г., със срок на действие до 31.12.2020г., както и и след тази дата при непротивопоставяне на ищеца – лицензодател. Също съгласно договора ищецът се е задължил да представи концепция за дизайн на етикети на билкова напитка БАЛКАНСКА (малина, вишна, лимон и бъз, зелена ябълка и канела), като единствено е имал право да изготвя и/или одобрява този дизайн на стоките от клас 32, а лизингополучателят е дължал да осигури при употреба на марката поне завареното ниво на качество на обозначените стоки, което  е станало известно на потребителите преди сключване на договора, както и се е задължил да произвежда стоки от категорията и да ги рекламира. Той е имал право да преотстъпва ползването на търговската марка за стоките, срока и територията, за която се отнася, на трети лица. За ползването на марката лицензополучателят  е дължал възнаграждение в размер на 0.02 лв. без ДДС за всяка произведена бутилка  БАЛКАНСКА 1 литър и 0.01 лв. без ДДС за всяка произведена бутилка БАЛКАНСКА 0.5 литра. Договорът от 01.01.2017г. е представен по делото.

На 01.01.2018г. между „Б.“ ООД и ответника е бил сключен Договор за съвместна дейност. Съгласно договора ответникът е бутилирал по собствена технологична документация и е продавал безалкохолни напитки с марка БАЛКАНСКА, за която  „Б.“ ООД е имало лицензионни права. Бутилките, капачките, етикетите, суровините и опаковъчните материали са били за сметка на ответника. За всяка продадена бутилка ответникът е дължал лицензионна такса -  0.05 лв. с ДДС за всяка продадена бутилка  БАЛКАНСКА 1 литър и 0.025 лв. с ДДС за всяка продадена бутилка БАЛКАНСКА 0.5 литра. За отчетен период са били правени справки относно продадените бутилки безалкохолни напитки под марката „Балканска“, срещу която  „Б.“ ООД е издавала фактура. Договорът е бил сключен за срок от 5 години, като е можел да бъде прекратен включително по взаимно съгласие между страните, изразено в писмена форма. Не е спорно, че ответникът е имал производствена база в гр. Елин Пелин.  

С Анекс № 1 от 20.02.2020г. към договора за съвместна дейност  страните са се споразумели да прекратяването му, считано от  01.03.2020г. Споразумели са се още, че „Б.“ ООД ще изкупи всички налични количества безалкохолни напитки „Балканска“ от ответника, както и материалите за тяхното производство по опис, неразделна част от анекса. 

Същевременно с Анекс № 1 към Договор за изработка на ишлеме от 04.01.2017г. (сключен между същите страни, но относно безалкохолни напитки с търговска марка BESST), „Б.“ ООД и ответникът са уговорили ответникът, като изпълнител, да приеме да бутилира срещу платимо от „Б.“ ООД възнаграждение безалкохолни напитки с марка БАЛКАНСКА, като изработката е по рецепти и технологична документация на ответника          - изпълнител. Възложителят е носил отговорност да обезпечава производството с основни суровини и материали (билки, плодова база). Възложителят „Б.“ ООД е представял още за своя сметка бутилки и капачки, които да бъдат използвани за производството. Това е било и относно етикетите. Ответникът е работил по заявки, при доставяне на всички суровини, опаковки и етикети, както и при получаване на сума за авансово плащане. „Б.“ ООД дължало изтегляне на произведената продукция БАЛКАНСКА от склада на изпълнителя не по-късно от 5 работни дни след изработката й. 

  Етикетите, ползвани при бутилирането, са били със следното графично оформление – надпис natural product, поставен в полукръг на тъмен фон, стилизирано изображение на планина и облаци, а под тях, в по едър план, изображение на горски плодове и билки, затварящи кръга,  и най-отдолу – надпис „билкова напитка“ (също полукръг), по-голям надпис БАЛКАНСКА и най-отдолу вкусът на напитката (малина, вишна, лимон и др.), цялото с овална форма. През месец март 2020г. от ответника са били произведени 27 826 напитки „Балканска“ – 16 620 бутилки от 1 литър и 11 206 бутилки от 0.5 литра). 

Съгласно Анекс № 2 от 13.04.2020г. договорът между страните е бил прекратен по взаимно съгласие. В него е било отбелязано, че суровини и материали за производство и бутилиране на безалкохолни напитки под търговската марка БАЛКАНСКИ и BESST са получени и извозени от предприятието за производство на безалкохолни напитки в гр. Елин Пелин, собственост на ответника.

Междувременно освен безалкохолните напитки с марката на  ищеца от месец февруари 2020г. ответникът е започнал да произвежда и безалкохолна напитка БАЛКАНИКА в идентични бутилки от 1 литър и 0.5 литра. При етикирането им върху етикета в най-горната част е имало надпис  herbal product, поставен в полукръг на тъмен фон, идентично изображение на планина и облаци, и под това изображение в по-едър план идентично изображение на горски плодове и билки, затварящи кръга. Следвал е надпис БАЛКАНИКА с по-едър шрифт и под него, с по-малки букви, посочване на наименованието на конкретния плод и  превод на думата на английски език. Предлагането на стоките за продажба е било поне на сайта на ответника https://bencommerce.com.

Надписът  herbal product, поставен в част от кръг на тъмен фон (лента с контур),  изображението на планина и облаци, цялото в елипсовидна форма, и думи  БАЛКАНИКА  с български и с латински букви със специален графичен шрифт, като съвкупност от изображения и думи, са били заявени  от ответника за регистрация като комбинирана марка вх. № 156611.      

На 13.04.2020г. от името на ищеца е било изпратено писмо с твърдения за очевидна и незаконна имитация на марката на  дружеството, която би предизвикала объркване и заблуда на потребителите, които могат да свържат стоките на ответника с висококачествените известни стоки, продавани на пазара под търговската марка на ищеца. Посочено е било и че е липсвало съгласие на ищеца да използване на марката. Конкретно е бил споменат фактът на производство на безалкохолните напитки и сайтът, чрез който са били предлагани.  На ответника е била предложено да оттегли заявената за регистрация марка, да поеме задължение в бъдеще да не заявява такава марка, да не я използва и да преустанови незабавно производството. В писмото са били включени снимки на бутилки безалкохолни напитки с марката БАЛКАНСКА и със знака БАЛКАНИКА.

С писмо отговор, за което не се установява дата, ответникът е изразил несъгласие с посоченото от  името на ищеца, но при нежелание да води правни спорове,  е заявил, че ще предприеме действия по изтегляне от пазара в срок от един месец на продуктите, означени с марката БАЛКАНИКА и пълното им преетикиране, както и ще се оттегли заявката вх. № 156611.

По делото няма твърдения задължението на ответника за предприемане на действия по изтегляне от пазара на продуктите и тяхното преетикиране да не е било изпълнено. Заявената за регистрация от ответника марка обаче е била регистрирана – с дата на заявяване 11.10.2019г., срок на действие 11.10.2029г. и дата на регистрация 14.09.2021г., за класове на стоките и/или услугите включително 32 – безалкохолни напитки.  

Също в писмото на ответника е било посочено, че той е притежател на регистриран дизайн на общността № *********-0001 „Бутилки за напитки“ с приоритет от 05.06.2017г., идентичен с дизайна на бутилките на ищеца, както и че има изключителни авторски права върху произведение на графиката, използвани върху етикетите на продуктите с марка БАЛКАНСКА – тъмен полукръг, изображението на планина и облаци  под нея, в по едър план -  изображение на горски плодове и билки, затварящи кръга.  Ответникът е предупредил, че се разглежда ползването на дизайна и  произведението на графиката като нарушение от 01.01.2021г.

С ново писмо ищецът е възразил, че относно етикетите се касае за дизайн рег. № 8967/21.04.2020г. и ответникът следва да преустанови и неправомерното използване на дизайните на етикетите, които са защитени. Посочено е, че ще се преустанови използването на еднолитровата бутилка от ищеца.

Не се установява до 13.04.2020г. безалкохолните напитки с марка БАЛКАНСКА да са били произвеждани извън производството при ответника въз основа на  Договора за съвместна дейност от 01.01.2018г. и Анекс № 1 към Договор за изработка на ишлеме от 04.01.2017г. По делото няма доказателства за такива обстоятелства.

Не се установява също какво е било конкретното качество на произведените при ответника безалкохолни напитки   с марка БАЛКАНСКА   и тези под знака БАЛКАНИКА.

По делото не е оспорено доброто име на марката БАЛКАНСКА на пазара на безалкохолни напитки.

Съгласно първоначалното заключение на вещото лице В.П.Я. по допуснатата съдебно-маркова експертиза, съобразявала единствено словната марка на ищеца (без значение конкретния шрифт) и знака БАЛКАНИКА (като дума), е налице сходство в степен над средната между словната марка БАЛКАНСКА и знака БАЛКАНИКА, породено от съществуващото фонетично сходство в степен над средната, визуално сходство в по-висока степен и липсата на смислово сходство (думите нямат еднакво или подобно семантично съдържание), но не съществува вероятност за объркване на потребителите, тъй като марката и знакът са смислово различни – знакът е фантазийна дума и няма как потребителят да не види и забележи това. Релевантният кръг потребители на стоката „безалкохолни напитки“ са крайните потребители, една част от които и професионалисти и дистибутори.

Също съгласно първоначалното  заключение марката на ищеца е с минимална отличителност, защото указва географския произход на стоките.  В марковата практика е прието, че такива марки са с минимална или много ниска присъща отличителност.  Заключението в тази част не е било оспорвано.

Оспорването (от ищеца) е било  относно отговорите на задачата каква  е степента на сходство на марката на ищеца и знака на ответника, степента на сходството на стоките, които се означават с тях, има ли вероятност за объркване на потребителите и какъв е релевантният им кръг.

 В допълнително изготвено по реда на чл. 200, ал. 3 от ГПК заключение вещите лица С.Г.В., Л.Г.Д. и Е.К.Т.   вече са дали  положителен отговор на въпроса – за висока степен на сходство между регистрираната марка и знака на ответника, както и сходство в стоките, поради което съществува вероятност от объркване на потребителите относно действителния произход на стоките, а релевантният кръг потребители на марката и процесния знак е неограничен, при еднакви пътища на търговска реализация, потребителски нужди и канали, по които се достига до крайните потребители.

По-конкретно вещите лица са изследвали визуално, фонетично и смислово сходство на марката на ищеца и знака БАЛКАНИКА, но при съобразяване на етикирането на стоките – фигури, рисунки и цветове, т.е. етикета на бутилките изцяло, така както те са били представени в предупредителното писмо на ищеца към ответника от 13.04.2020г. и като ползван от ответника знак. Оттук е произтекла и разлика с изводите по  заключението на вещото лице В.П.Я.. От вещите лица в състава на тройната експертиза е  прието, че е налице смислово сходство – думите „Балканска“ и „Балканика“ имат сходно значение (различават се в една буква и имат общ корен, като са сродни думи), а образният елемент при етикетите на напитките със знака БАЛКАНИКА (стилизирано изображение на планински пейзаж) пряко се свързва с планина и засилва информационното послание на словния елемент „Балканика“. „Балканска“ е относително прилагателно име в женски род, единствено число, отнасящо се към всеки обект от съществителното „Балкан“, а това съществително е с първо значение планина, съгласно „Български тълковен речник“, изд. „Наука и изкуство“, 2003г. Също съгласно заключението на тройната експертиза начинът на представяне на словния елемент „Балканика“ в знаците на ответника – изписан със специален графичен шрифт, разположен  централно в цялостна  композиция, води до ясното му разграничаване в състава на знака. Този елемент, според вещите лица, ще бъде запомнен от потребителя и ще предизвика определени асоциации в неговото съзнание, когато прави своя избор  на безалкохолни напитки.         

По реда на чл. 123, ал. 1 от ЗМГО, в изпълнение на задължението си да представи данни за произведеното и продадено количество безалкохолни напитки БАЛКАНИКА за периода от 06.03.2020г. до 31.05.2020г., ответникът е посочил, че от 14.02.2020г.  е предлагал на пазара безалкохолните напитки. Конкретно за периода 06.03.2020г. – 31.05.2020г. ответникът не е продавал безалкохолни напитки на крайни клиенти, а на дистрибутори, но не би могъл да  предостави информация за складови наличности от продукта, намиращ се у тези трети лица, тъй като няма такава информация. В табличен вид е представена справка за произведеното и продадено количество безалкохолна напитка БАЛКАНИКА за периода от 06.03.2020г. до 31.05.2020г. -  1 литър и 0.5 литра от различните видове с обща стойност  без ДДС – 27 034 лева произведени бутилки до 31.03.2020г., при продадено количество бутилки от 06.03.2020г. до 31.05.2020г. – 41 430 броя, на стойност без ДДС – 39 482. 10 лева    (така молба вх. № 368402/08.12.2021г. на ответника с приложение).

Въз основа на справката   мнозинството от вещите лица от тройната експертиза (Л.Г.Д. и Е.К.Т.) са определили приходите от използване на марката по месеци на 39 482. 10 лева и по метода на лицензионните такси, като отчисление от приходите от лицензионната продукция, лицензионно възнаграждение за периода от 06.03.2020г. до 31.05.2020г. е определено на 1 579. 28 лева. Алтернативно при ползване на фиксираните суми по Договора за съвместна дейност  за продадена бутилка, възнаграждението, което „Б.“ ООД би получило, е определено от тези вещи лица на 1 449. 25 лева.    

Вещото лице С.Г.В., в особено мнение, е посочила идентичен размер на приходите от продадени количества безалкохолни напитки със знака БАЛКАНИКА за периода от 06.03.2020г. до 31.05.2020г., също въз основа на справката на ответника, но размерът на лицензионното възнаграждение е било определено на 923. 88 лева. За база са използвани продажните цени при ответника без ДДС.  

   

         При така установеното от фактическа страна, от правна страна  съдът  намира следното:

 

Считано от датата на подаване на заявка, чрез регистрация по национален ред, установен  в ЗМГО от 1999г. (отм.),  ищецът е придобил правото върху словна търговска марка с наименование БАЛКАНСКА, рег. № 106188, с покровителствен срок и понастоящем, включително за стоката „безалкохолни напитки“ по клас 32 съгласно класификацията по Ницската спогодба относно международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15.06.1957г.

При действащия ЗМГО (обн. ДВ, бр. 98/13.12.2019г.), приложим по делото при датата на твърдяното нарушение, правото върху марката,  включва, освен другото, възможността да се забрани на трети лица, без  съгласие на притежателя, да използват в търговската си дейност знак, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака, съществува вероятност за объркване на потребителите - възможност за свързване на знака с марката (чл. 13, ал 1, т. 2 от ЗМГО). Използване в търговската дейност по смисъла на разпоредбата  е и поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки и предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара (чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗМГО). Закрилата е идентична на предвидената в действалите Първа директива 89/104/ЕИО на Съвета от 21.12.1988 година за сближаване на законодателствата на държавите – членки относно марките и Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22.10.2008 година за сближаване на законодателствата на държавите – членки относно марките, както и в действащата понастоящем Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2015г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките, в сила от 15.01.2019г.  

         При притежаването от ищеца на търговската марка БАЛКАНСКА за стоките безалкохолни напитки, той има правото по чл. 13, ал 1, т. 2 от ЗМГО – да забрани използването в търговска дейност на знак, щом това е  по идентичен или сходен начин за идентични или сходни стоки и щом съществува вероятност от объркване на потребителите.   Твърдението на ищеца за съществуване на негово такова право е основателно. Отстъпеното за възмездно ползване на територията на България на дружеството „Б.“ ООД право съгласно Договор за лицензия на търговска марка  от 01.01.2017г., с оглед конкретните клаузи на договора,  няма значение за правата на ищеца върху марката (арг. чл. 24, ал. 3 и чл. 115, ал. 1, т. 1  от ЗМГО).

По делото, въз основа на изслушаната първоначална  експертиза, може да бъде изведен извод за минимална (много ниска) присъща отличителност  на марката на ищеца, но в настоящото производство това обстоятелство не би могло  да се преценява като релевантно и възраженията на ответника в тази връзка (за изключване на правата на ищеца) са неоснователни.  Отличителност на марката  (способност на марката да отличава, разграничава, което е и нейната същност) по отношение на стоките от съответния клас е била възприета при нейната регистрация, когато е направена преценка за регистрабилност и липса на отличителност, съответно евентуална загуба на отличителност, може да бъде преценявана и установявана  в отделно административно производство. Способността на националната марка да отличава се изследва преди регистрацията и във връзка с искане за заличаването й.

В този смисъл е съдебната практика (Определение № 325/31.05.2021г. по т.д. № 2289/2020г. на ВКС, ТК, І т.о.), както и  практиката на СЕС (дело С-39/97, дело С-196/11 – решение на Съда (трети състав) от 24.05.2012г.), като това следва и от правните последици на регистрацията на национална марка, на производството при която е дадена публичност и необходимостта да се закриля правото върху марка, придобито чрез регистрацията до нейното заличаване/отмяна. Подходът в посоченото решение  на СЕС се възприема като приложим  поради предприетото сближаване и на процесуалните правила с цел улесняване регистрацията на марка и нейното управление в целия Европейски съюз (Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2015г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките). 

         Въз основа на възприетото от фактическа страна, следва да се приеме за основателно  и твърдението на ищеца, че поне за времето от 06.03.2020г. до 31.05.2020г., на територията на страната, в търговската дейност на ответника, без съгласие на ищеца, е бил  използван  знак за идентични стоки - безалкохолни напитки,  по начин, който е във висока степен сходен с марка БАЛКАНСКА, при съществуваща вероятност за объркване на потребителите - възможност за свързване на знака с марката. От ответника в периода са била произвеждани безалкохолни напитки с  поставянето на знака БАЛКАНИКА, стоки с този знак са били предлагани за продажба чрез сайт на ответника (https://bencommerce.com) и пуснати  на пазара чрез дистрибутори  до крайни потребители.

         По-конкретно върху  бутилки от 1 литър и 0.5 литра безалкохолни напитки  е бил поставян знак БАЛКАНИКА, като е съществувало визуално и  фонетично сходство с марката на ищеца, потвърдено от първоначалната и трайната съдебно-маркови експертизи, но и при смислово  сходство, съгласно заключението на тройната експертиза, което съдът възприема,  обосновано с това, че се касае за сродни думи (с корен „балкан“ в значение на планина) при поставяне на знака ведно със стилизирано изображение на планински пейзаж, засилващо информационното послание на словния елемент „Балканика“, и при представяне на този елемент  като разположен  централно в цялостната  композиция, поради което възниква асоциация за потребителите, правещи своя избор  на безалкохолни напитки.   

Действително от вещите лица от тройната експертиза е съобразяван словният елемент ведно с фигурите, рисунките и цветовете по етикетите като увреждащи знаци, за разлика от изложеното в самата искова молба на ищеца по делото, че увреждащият знак е  БАЛКАНИКА. Но самият ищец също сочи конкретните  обстоятелства, при които е бил използван този словен знак от ответника (при бутилирането и етикирането на стоката), като в предупредително писмо на ищеца от 13.04.2020г. са били използвани снимки на произвежданите и предлагани за продажба, съответно продавани стоки от ответника, и тези обстоятелства трябва да бъдат съобразени и от съда при преценката дали е налице нарушение на правото на марка на ищеца.

Когато се преценяват  сходство или идентичност е релевантно създаваното общо впечатление от марката и знака, но при съобразяване на всички обстоятелства. От значение е дали съответните потребители биха могли да приемат, че марката и знакът имат един и същ търговски произход (Т-138/09, Т-238/17), като в случая, при конкретните обстоятелства, при които се установява търговската дейност на ответника, в рамките на твърдяното нарушение на право на марка,  съществува възможност за объркване на потребителите относно произхода на предлаганите от страните стоки. Вероятност от объркване означава вероятност потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или от икономически свързани предприятия. Вероятността от объркване трябва да се преценява общо според възприемането на разглежданите знаци и на стоките или услугите от съответните потребители, като се вземат предвид всички релевантни в конкретния случай фактори и по-конкретно  взаимната зависимост между сходството на знаците и сходството на обозначените с тях стоки или услуги (Т-256/04, Т-162/01, Т-825/16, С-498/07).  В този смисъл е и заключението на вещите лица от  тройната експертиза, което, както се посочи, съдът възприема. Вещото лице от първоначалната експертиза е разглеждало единствено словните елементи „Балканска“ и „Балканика“, но без да бъдат съобразени всички релевантни в конкретния случай фактори.

Без значение е регистрираният от ответника дизайн на общността № *********-0001 „Бутилки за напитки“ с приоритет от 05.06.2017г., идентичен с дизайна на бутилките на ищеца, съответно дали ответникът има изключителни авторски права върху произведение на графиката, използвано върху етикетите на продуктите с марка БАЛКАНСКА, и дали се касае  за дизайн рег. № 8967/21.04.2020г. на ищеца. Относими са съвкупността от обстоятелства, при които ответникът е  произвеждал  безалкохолни напитки с  поставянето на знака БАЛКАНИКА върху стоките, че стоки с този знак са били предлагани за продажба чрез сайт на ответника и пуснати  на пазара чрез дистрибутори до крайни потребители на територията на страната в процесния по делото период.

Заявката вх. № 156611 на ответника и регистрираната от него в последствие марка е без значение по делото, тъй като тя не е негов предмет. Изображението и словната част от регистрираната комбинирана марка не са и идентични с твърдения по делото увреждащ знак и обстоятелствата във връзка с този знак. Относими са изображенията на знака БАЛКАНИКА в предупредителното писмо от 13.04.2020г., както поддържа и ищецът. 

 Неоснователно е възражението на ответника, че не се установява производството,  предлагането за продажба и продажбата на безалкохолни напитки от вида, който ищецът твърди. Изображения на безалкохонтите напитки има в предупредителното писмо на ищеца от 13.04.2020г., по което самият ответник не е възразил, че не са съществували. Това е и по отношение на посочения в писмото сайт за продажби. Напротив, ответникът е заявил, че ще предприеме действия по изтегляне от пазара в срок от един месец на продуктите, означени с марката БАЛКАНИКА и пълното им преетикиране. За произведената и продадена продукция в периода от 06.03.2020г. до 31.05.2020г. е представена и справката по чл. 123, ал. 1 от ЗМГО, като молбата към нея съдържа признание дори за производство в по-дълъг период (от месец февруари).

Неоснователно е и възражението на ответното дружество, че като му е  било предоставено правото да използва марката БАЛКАНСКА в търговската си дейност, това е било и по отношение на сходен знак – няма такова съгласие нито от името на ищеца, нито от името на „Б.“ ООД.           

Тъй като е налице използване на знак  в нарушение на правото на регистрирана марка  на ищеца по чл. 113, ал. 1  от ЗМГО, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2, вр. чл. 13, ал. 2,  т. 1 и т. 2 от ЗМГО,  предявеният от ищеца иск по чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗМГО – за установяване на факта на нарушението, е основателен. 

Частично основателен е вторият предявен по делото иск -   по  чл. 116, ал. 1,  т. 3 от ЗМГО.

Неправомерните действия на ответника обосновават  ангажиране на отговорността му с дължимост на обезщетение на ищеца – притежател на марка по чл. 113, ал. 1 от ЗМГО, в рамките на общите правила относно непозволеното увреждане, при които отговорност може да носи и юридическо лице (чл. 121 от ЗМГО, вр. чл. 49 от ЗЗД). Съгласно разпоредбата на чл. 118, ал. 1 от ЗМГО обезщетение се дължи за всички претърпени имуществен и неимуществени вреди и пропуснати ползи, които са пряка и непосредствена последица от нарушението; при определяне размера на обезщетението съдът взема предвид  всички обстоятелства, свързани с нарушението, както и приходите, получени от нарушителя (чл. 118, ал. 2 от ЗМГО); обезщетението трябва да  е справедливо – да въздейства възпиращо и предупредително на нарушителя и на останалите членове на обществото (чл. 118, ал. 3 от ЗМГО).

Според възприетото по делото от фактическа страна и съобразно обстоятелствата, с които ищецът претендира вредите (пропуснати ползи, равняващи се на последната платена лицензионна такса), в случая се установява поне претърпяна от ищеца за периода от 06.03.2020г. до 31.05.2020г. имуществена загуба от 1 449. 25 лева от неполучено лицензионно възнаграждение в размер, така както е бил уговорен по Договора за съвместна дейност от 01.01.2018г., сключен между ответника и „Б.“, лицензополучател по договора с ищеца от 01.01.2017г. (Договор за лицензия на търговска марка) за регистрираната от ищеца търговска марка БАЛКАНСКА. За договора от 01.01.2018г., който е бил в сила за ответника  до 01.03.2020г., т.е. много близко до процесния период на нарушението, не се установява, нито се твърди, да е бил сключен за лицензионно възнаграждение в отклонение от пазарните условия, при което уговореното по него лицензионно възнаграждение за процесната марка може да бъде взето като база за обезщетение, така както претендира и ищецът.

Сумата от 1 449. 25 лева  е определена от мнозинството от вещите лица от тройната съдебно-маркова експертиза въз основа на справката на ответника по чл. 123, ал. 1 от ЗМГО за продадено количество бутилки, която справка не е оспорена от ищеца.

 Тези вещи лица са дали и вариант за възнаграждението по  метода на лицензионните такси (като отчисление от приходите от лицензионната продукция, също въз основа на справката) и лицензионно възнаграждение за периода от 06.03.2020г. до 31.05.2020г. е определено на  1 579. 28 лева, но самият ищец е обвързал размера на обезщетението с възнаграждението по  договора за съвместна дейност от 01.01.2018г., претендирайки  пропуснати ползи, равняващи се на последната платена лицензионна такса.

По същите съображения  не би могло да се приеме и определеното лицензионно възнаграждение по особеното мнение на вещото лице В. (923. 88 лева), още повече, че то е значително под  лицензионното възнаграждение по Договора за съвместна дейност от 01.01.2018г., сключен от самия ответник и, както се посочи, при пазарни условия, с предмет  процесната търговска марка.

Следва да бъде определено обезщетение от 500 лева, в минималния размер по чл. 119, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, и за нарушаване на доброто име на марката на ищеца  и продаваните под тази марка стоки при допуснатото нарушение, така както ищецът също претендира,  по следните съображения:

По дефиниция функцията на марката е защита от конкурентите, които злоупотребяват със спечелените от търговската марка репутация и я използват за обозначаване на своите стоки, както и веднъж регистрирана и пусната в обръщение търговската марка изгражда трайна връзка и асоциация в общественото съзнание за качеството на стоките и техния произход. Така при предлагане на стока при нарушаващ знак доброто име на регистрираната марка  следва да се приеме винаги нарушено, тъй като предлаганата в нарушение на правото на марка  стока  е различна, т.е. неминуемо и с различно качество.  Обезщетение за репутационни вреди като дължимо се поддържа и в постоянната съдебна практика (Решение № 253/12.04.2017г. по т.д. № 2923/2015г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., Определение № 60512/08.09.2021г. по т.д. № 2189/2020г. на ВКС, ТК, І т.о.), а такива вреди като реално съществуващи се съобразяват и в практиката на СЕС (напр. дело Т-405/05, дело С-487/07).

Присъжданото обезщетение е в минимален размер при конкретните обстоятелства по нарушението, за които възразява и ответникът. Не се установява безалкохолните напитки с марката на ищеца БАЛКАНСКА да са били произвеждани другаде, освен при ответника  въз основа на Договора за съвместна дейност от 01.01.2018г. и Анекс № 1 към Договор за изработка на ишлеме от 04.01.2017г., като и в двата договора е било уговорено  ответникът да  бутилира по собствена технологична документация, съответно изработката  да е по рецепти и технологична документация на ответника - изпълнител. По първия от договорите бутилките, капачките, етикетите, суровините и опаковъчните материали са били за сметка на ответника. Дори да е имало предоставени някакви специални машини, които при прекратяване на отношенията между „Б.“ ООД и ответника да са били взети от производствената база на ответника  (през месец април), производството на напитките със знака БАЛКАНИКА е било за времето до 31.03.2020г., съгласно неоспорената от ищеца справка по чл. 123, ал. 1 от ЗМГО. Въз основа на тези обстоятелства следва да се  приеме, че не се установява производство при ответника под знак БАЛКАНИКА, което да е било категорично с по-различно качество и липсва житейска логика това да е така, щом и безалкохолните напитки под марката на ищеца също са били произвеждани от него, при същите условия.  Същевременно се касае за произвеждане, предлагане и пускане на стоките в продажба за сравнително кратък срок.

Или като обезщетение на ищеца следва да бъде присъдена  сума от 1 949. 25 лева за пропуснати ползи, равняващи се на последната заплатена лицензионна такса и за нарушаване на доброто име на марката на ищеца, съответно на притежаваната от него търговска марка.

Обезщетението  следва да се приеме  справедливо, при условията на чл. 118, ал. 3 от ЗМГО, при съобразяване, допълнително, че след писмото на ищеца от 13.04.2020г. ответникът е заявил, че  ще предприеме действия по изтегляне от пазара в срок от един месец на продуктите, означени с марката БАЛКАНИКА и пълното им преетикиране, което  е било изпълнено. Т.е. още писмото на ищеца е въздействало възпиращо и предупредително на ответника като нарушител.

Присъденото обезщетение е и в границите по 119, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, дължимо, дори ако няма данни за размера на исковете.

 

 По разноските

        

Ищецът е поискал присъждане на направените по делото разноски. Установява разноски за платена държавна такса по исковата молба от 356. 48 лева и 3 900 лева разноски за вещи лица. С оглед изхода на делото – установяване на нарушение относно притежаваната от ищеца търговска марка и осъждане на ответника да заплати обезщетение (частично) на ищеца са дължими 157. 97 лева от  разноските за държавна такса и 2 499. 93 лева от разноските за експертизи, общо 2 657. 90 лева (чл. 78, ал. 1 от ГПК).

Ответникът, който също е поискал присъждане на разноски, установява разноски от 300 лева за вещо лице и 3 500 лева разноски по договор за правна помощ от 03.12.2020г.  На основание чл. 78, ал. 3 от ГПК са му дължими 1 364. 17 лева от разноските (за паричния иск в отхвърления размер). 

За разноските за адвокат на ответника  от ищеца е възразено, че са прекомерни по чл. 78, ал. 5 от ГПК.

Възражението е неоснователно.

Минималното възнаграждение по Наредба № 1 от 2004г. за минималните адвокатски възнаграждения с оглед исковете, предмет на делото е 600 лева за неоценяемия иск (чл. 7, ал. 1, т. 1),  675. 60 лева по паричния иск (чл. 7, ал. 2, т. 3) и 400 лева за явяване на адвокат след второто заседание, при общо 6 заседания (чл. 7, ал. 9), общо 1 675. 60 лева. Платеното възнаграждение от 3 500 лева е около 2 пъти над минимума, но при съобразяване конкретните обстоятелства по всеки от исковете (множество),  фактическата и правната  сложност на предмета на делото, събраните доказателства (множество писмени доказателства, основно и две допълнителни заключения), както и извършените от адвоката процесуални действия, включително подробен отговор на исковата молба и писмени бележки по същество на спора, сумата от 3 500 лева не може да бъде приета за прекомерна, при което няма основание за намаляването й.

 

         Воден от горното съдът

 

 

                                                  Р Е Ш И :

 

 

ПРИЗНАВА за установено, на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗМГО, по иск на „Н.Г.“ АД, с ЕИК *****и със седалище и адрес на управление ***, срещу „Б.“ ООД, с ЕИК *****и със седалище и адрес на управление ***,  факта на нарушение от  „Б.“ ООД на правата на „Н.Г.“ АД като притежател на  марка БАЛКАНСКА, рег. № 106188, чрез използване в търговската дейност на „Б.“ ООД без съгласие на „Н.Г.“ АД знак за стоки, който е сходен с марка БАЛКАНСКА  с рег. № 106188 и е за идентични стоки на тези, за които марката е регистрирана -  поставянето на знака върху стоки, предлагането на стоките с този знак за продажба и пускането им на пазара до крайни потребители, за периода от 06.03.2020г. до 31.05.2020г., като нарушението е осъществено на територията на Република България.

 

ОСЪЖДА, на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗМГО, „Б.“ ООД, с ЕИК *****и със седалище и адрес на управление ***,  да заплати на „Н.Г.“ АД, с ЕИК *****и със седалище и адрес на управление *** 949. 25 лева (хиляда деветстотин четиридесет и девет лева и двадесет и пет стотинки) обезщетение при нарушението, като ОТХВЪРЛЯ иска в останалата част до пълния предявен размер от 6 911. 90 лева.

 

 ОСЪЖДА „Б.“ ООД, с ЕИК *****и със седалище и адрес на управление ***,  да заплати на „Н.Г.“ АД, с ЕИК *****и със седалище и адрес на управление ***, сумата от 2 657. 90 лева (две хиляди шестстотин петдесет и седем лева и деветдесет стотинки) разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, а „Н.Г.“ АД да заплати на „Б.“ ООД сумата от 1 364. 17 лева (хиляда триста шестдесет и четири лева и седемнадесет стотинки) разноски по делото, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.

 

 

         Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд – гр. София в двуседмичен срок от връчването му на страните.                                                                

 

 

 

                                                                  Съдия: