Р Е Ш Е Н И Е
№ 340/ 02.10.2023 г., гр. Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ДОБРИЧ, в открито съдебно заседание на осемнадесети септември през две хиляди
двадесет и трета година, III състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
КРАСИМИРА И.
при участието на секретаря ВЕСЕЛИНА
САНДЕВА разгледа докладваното от председателя адм. д. № 453/ 2021 г. по описа
на АдмС - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4, във връзка
с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление и чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по
жалба на Община Добричка, представлявана
от Кмета на общината, срещу Решение РД – 02 – 14 – 699/ 29.06.2023 г. на Ръководителя
на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
– България 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на
5 % от стойността на допустимите разходи (34 097.78 лв. с ДДС – разходи без
собствения принос на бенефициера), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по Договор № ROBG-456-47 от 27.05.2022 г. на стойност 28 995.00
лв. без ДДС (34 794.00 лв. с ДДС), сключен с изпълнителя „Международна туристическа
академия Итака – Албена“ ЕООД.
Жалбоподателят изразява
несъгласие с твърденията на ответника за нередност. Счита за необоснован
изводът му, че формулираните от възложителя изисквания към участниците да
осигурят „преподаватели“ с висше образование, без да е посочено в каква област
и специалност следва да бъде то, са необосновано завишени и несъответстващи на
спецификата и сложността на обществената поръчка, съответно, че необосновано
ограничава участието и процедурата на лицата и ограничава конкуренцията, с
което са нарушени нормите на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки
(ЗОП). Позовава се на Наредба № 8 от 8 февруари 2019 г. за придобиване на
квалификацията „екскурзовод“ и Наредба № 1 от 2016 г. за образованието,
практическата подготовка и професионалната квалификация, необходими за
придобиване на правоспособност за упражняване на тази професия, като сочи, че
по учебен предмет или модул от професионалната подготовка могат да преподават
лица със завършено висше образование по съответната специалност. В този смисъл
счита, че са изпълнени изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.
2, ал. 1 и ал. 2 от с.з. Оспорва наличие на нарушение и по отношение
изискването преподавателите да са провеждали курсове/лекции/тренинги, свързани
с подготовка на кадри за туризма. Иска да бъде отменено обжалваното Решение
изцяло. С вх. № 3263/ 18.09.2023 г. е постъпило становище от жалбоподателя,
чрез адв. В. Г., с приложен списък на разноските и служебна бележка за получено
възнаграждение, в което становище отново се развиват доводи за
незаконосъобразност на оспорения акт и се претендират разноски.
Ответникът,
Ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A, Румъния –
България 2014 – 2020 г., чрез пълномощника си, ст. юрисконсулт Д. Димова – Велинова,
редовно упълномощена (л. 4), в придружителното писмо при изпращане на жалбата оспорва
изцяло жалбата като неоснователна и недоказана и моли съдът да я остави без
уважение. След приключване на заседанието по същество на спора е получена по
пощата молба от пълномощника на ответника, в която изразява становище по
същество на спора, претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение
за прекомерност на възнаграждението на пълномощника на жалбоподателя.
Съдът, след като прецени
събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Община Добричка е бенефициер
на подпомагане по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
– България 2014 – 2020 г. (Програмата) със сключен Договор за предоставяне на национално
съфинансиране по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
– България 2014 – 2020 г. № РД-02-29-401/ 24.10.2018 г., код на Проекта ROBG
456 (л. 34).
За нуждите на Проекта
ROBG 456 „Хършова - Добричка, заедно по красивия път на устойчивото развитие, чрез
трансгранична култура“ („Harshova-Dobrichka, together on the beautiful path of
sustainable development through cross-border culture“), съфинансиран по Програма
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014-2020 (Програмата),
изпълняван от община Добричка, е стартирала обществена поръчка по чл. 182, ал.
1, т. 5 от ЗОП – чрез процедура за пряко договаряне, с предмет „Услуги по
професионален тренинг за промотиране на туристически маршрути по проект ROBG 456
„Хършова - Добричка, заедно по красивия път на устойчивото развитие, чрез трансгранична
култура“ (Заповед № 192/ 10.03.2022 г., л. 43).
В изпълнение на проекта
бенефициерът е провел обществена поръчка с посочения предмет чрез пряко
договаряне с правно основание чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП и чл. 64, ал. 3 от
ППЗОП, като е изпратена Покана за участие до три дружества, приложена по делото
(л. 59). В нея е описан предметът на обществената поръчка (ОП), като е
отразено, че дейностите, предмет на поръчката, са заложени в работен проект
„Общ туристически продукт“ на Проекта – D.T2.2.1. „Услуги
за професионално обучение“ и дейност D.T2.2.2. – „Услуги по настаняване на
придружаващи и журналисти“. Указано е, че съгласно Общия терминологичен речник
на обществените поръчки конкретната такава попада в код *********-9 „Услуги по
обучение“. Посочено е, че в рамките на Проекта е разработена и приета от
общинските съвети на партниращите общини Добричка и Хършова „Обща стратегия за
културен туризъм в трансграничния район Констанца-Добрич“, която включва и 4
трансгранични маршрута. Видно от Поканата, услугите по професионален тренинг
(обучение на 20 екскурзовода – 10 румънски и 10 български), са един от
планираните в проекта начини за промотиране на тези туристически маршрути.
Трите поканени да участват в ОП
дружества са подали оферти, допуснати са до участие, като отговарящи на
изискванията. Проведени са преговори с всеки един от участниците, като чрез
жребий е определена поредността на преговорите. След провеждането им (л. 69 –
73) е извършено класиране съобразно постигнатите при преговорите цени на
изпълнение и на първо място е класиран участникът с договорена най – ниска
цена, с който впоследствие е сключен договор (л. 83).
В т.2.2. на Техническата спецификация:
„Изисквания към преподавателите“ относно образование на същите е записано, че
следва да имат висше образование, като следва да са провеждали
курсове/лекции/тренинги, свързани с подготовка на кадри за туризма, както и да
имат опит в обучение на възрастни.
До Ръководителя на Националния орган на
Програмата е изпратено Уведомление за съмнение за нередност/измама по Проекта
(л. 32), свързано с конкретната ОП и сключения по нея договор за изпълнение,
като е описано, че при прегледа на проведената процедура е констатирано
несъответствие с правилата на финансиращата програма, националното и
европейското законодателство по отношение заложеното към преподавателите
изискване да имат висше образование и квалификация – да са провеждали
курсове/лекции/тренинги, свързани с подготовка на кадри в туризма. Изложено е,
че възложителят не посочва от коя научна област и специалност следва да бъде
висшето образование на експертите, като е счетено, че, след като за възложителя
няма значение каква е научната област на висшето образование на експертите,
също така не следва да има значение и образователно – квалификационната степен,
която притежават. Прието е, че са налице критерии или условия, които не са
дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура
за възлагане на обществена поръчка, което ограничава участието на лицата и
ограничава конкуренцията, но тъй като е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са три оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за
подбор, нарушението е квалифицирано по раздел I, т. 11б от Наредбата за посочване на нередности и е
определена финансова корекция от 5 %.
Бенефициерът е уведомен с Уведомително
писмо за съмнение за нередност (л. 23), регистрирано в Община Добричка с № ВхК
– 2687/ 16.05.2023 г. (л. 31).
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ Община
Добричка е подала Възражение срещу налагане на финансова корекция (л. 41).
На 29.06.2023 г. (л. 22) е издадено
Решение № РД – 02 – 14 – 699 (л. 12), с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл.
70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за
управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ)
и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските фондове за споделено управление, § 2, т. 2.1, част „Национален
орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение -
договорености между държавите - членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
– България“, ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г., във връзка с раздел
I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № 02-14-684/ 28.06.2023 г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството е определена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи (34 097.78 лв. с ДДС – разходи без собствения
принос на бенефициера), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
по Договор № ROBG-456-47 от 27.05.2022 г. на стойност 28 995.00 лв. без ДДС (34
794.00 лв. с ДДС), сключен с изпълнителя „Международна туристическа академия Итака
– Албена“ ЕООД.
Административният орган е описал
изложеното в Уведомлението за нередност, представляващо сигнал за нередност.
Обсъдил е възражението на бенефициера.
Посочил е, че поставените към
преподавателите изисквания за степен на образование и специфичен опит в
действителност представляват критерии за подбор, с оглед на което бенефициерът
незаконосъобразно ги е заложил не като критерии за подбор, а като изискване към
кандидата в частта на техническото предложение. Допълнил е, че „квалификацията“
представлява професионална подготовка, знания, умения в определена област, а
„опитът“ е съвкупност от практически усвоени знания и умения, с оглед на което
е направил извод, че изискването за квалификация представлява изискване за
специфичен опит на преподавателите. При тези доводи е приел, че бенефициерът е въвел
ограничителни изисквания за преподавателите в две направления – по
отношение изискването за висше образование, към което липсва указана област и
професионално направление, поради което е счел това изискване за неясно и
водещо до затруднения, както за потенциалните икономически оператори, така и за
членовете на назначената комисия за избор на изпълнител. Продължил е, че
кандидатите поради неяснотата не могат да знаят какви преподаватели следва да
осигурят, така че да отговарят на изискванията на бенефициера и офертите им да
бъдат конкурентни при избора на изпълнител на поръчката. Счел е, че така
формулираното изискване показва, че за възложителя не е от значение
професионалната област на преподавателите, а само степента на образование –
висше. В тази връзка е направил заключение, че поради липса на конкретно
посочена област на образование кандидатите могат да предлагат преподаватели от
специалности, които не са свързани с предмета на поръчката, което създавало
предимство за участници, които разполагат с преподаватели, притежаващи
образование, несвързано с предмета на поръчката.
Националният орган е приел за
неоснователни възраженията на бенефициера, че в учебния план за придобиване на
професия „екскурзовод“ няма дисциплини, по които няма професионално
направление, което да липсва в Класификатора на областите на висше образование
и професионалните направления. Указал е, че изискването за висше образование
без посочена област и професионално направление се явява непропорционално на
сложността и обема на поръчката и е ненужно, тъй като не би допринесло за
качествено изпълнение на поръчката. Счел е, че това изискване е в противоречие
с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП –
принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна
конкуренция.
По отношение на изискването
преподавателите да са провеждали курсове/лекции/тренинги, свързани с подготовка
на кадри за туризма, административният орган е обвързал това изискване с
изискването за висше образование и с оглед липсата на поставено изискване към
професионалното направление на висшето образование го е възприел за
необосновано. Изложил е становище, че лица с придобито висше образование по
специалност „право“ или „медицина“, които са участвали в подготовка на кадри в
туризма чрез проведено обучение по съответната дисциплина, притежават вече
изискуемия от възложителя опит, но само с него не биха могли да отговорят на изискванията за изпълнение на услугите по
професионален тренинг за промотиране на туристически маршрути по проекта, тъй
като същите притежават конкретна специфична компетентност, некореспондираща
пряко с предмета на поръчката. Позовал се е на посочените в Техническата
спецификация дейности, които би следвало да са в компетентността на
преподавателите и на чл. 3, ал. 1 от Закона за туризма, съдържащ определение на
„туристически дейности“, от което е извел, че последните са разнообразни по
своята същност и изискват знания и опит в различни области, при което опитът в
ресторантьорството и хотелиерството не е идентичен с този в екскурзоводските
услуги, поради което заложеното за специфичен опит изискване е счел за общо и
въпреки че е свързано с предмета на поръчката, е непропорционално. С оглед на това
е посочил, че заложеното изискване за специфичен опит е ограничително и води до
нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, тъй като
необосновано създава трудности на икономическите оператори. Същевременно е
добавил, че със залагането на изисквания, които не са ясни и пропорционални на
предмета на поръчката, възложителят е нарушил принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция.
При тези съображения е потвърдил установяването
на извършено от страна на бенефициера нарушение. Приел е, че са налице и трите кумулативни
елемента на понятието „нередност“ по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета. Изтъкнал е, че заложените от бенефициера изисквания
са свързани с предмета на обществената поръчка, но не са пропорционални. Квалифицирал
е нарушението по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности. Съобразявайки чл. 5, ал. 1 от Наредбата, съгласно
който, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици, то размерът на финансовата корекция следва да
се установи по пропорционалния метод и с оглед характера на констатираните нарушения,
приел, че размерът на финансовата корекция следва да бъде установен по пропорционалния
метод. Определил е финансовата корекция, черпейки основание от квалификацията
на нередността по т. 11, б. „б“ в актуалната за производството редакция от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с която е предвидена
финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, и определил такава по сключения договор.
Оспореното Решение е получено от Община
Добричка на 29.06.2023 г. (л. 22).
Жалбата е подадена до Административен
съд – Добрич чрез административния орган на 12.07.2023 г., с оглед на което е
подадена в срок, от адресата на акта, поради което се явява допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Съображенията за това са следните:
Оспореният акт е издаден от компетентен
орган – Ръководител на Националния орган на Програмата, Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ при МРРБ, Милен Обретенов, оправомощен със
Заповед № РД – 02 – 14 – 684/ 28.06.2023 г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството (л. 9), да ръководи и организира дейността на
Националния орган по процесната Програма, да представлява Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, включително да сключва договори за
безвъзмездна финансова помощ и допълнителни споразумения към тях, да издава
заповеди и изменения на заповеди, свързани с управлението на програмите, както
и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ.
Оспореното решение е издадено в предвидената
от закона писмена форма и е мотивирано. Посочени са, както правните основания за
издаването му, така и фактическите основания за определянето на финансова корекция,
констатирани нарушения на конкретно посочени разпоредби на ЗОП. Така в
Решението е указано, че се издава на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т.
9, във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕФСУ) и § 1, т.
2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“,
т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености
между държавите-членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“.
Фактическите основания са описани по – горе, като същите се извеждат и от
приложената по делото преписка.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални
правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание
и размер. В съответствие с правилото на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване
на Решението за определяне на финансовата корекция Ръководителят на НО е осигурил
възможност на бенефициера да представи писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция, като му е изпратил писмо с указание за възможността да
представи възражение по основателността и размера на финансовата корекция, съответно
вида на установената нередност. Бенефициерът се е възползвал от предоставената
му възможност и е подал възражението, в което декларира несъгласие с установените
нарушения.
Приложен е чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като
при определяне размера на финансовата корекция е отчетено естеството и сериозността
на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство, съответно финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ.
Следва да се има предвид, че финансовата
корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като
отнеме незаконно придобитата облага и в частност, като задължи ползвателя да възстанови
сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност, ако се установи
такава.
Между страните по делото няма спор относно
установените факти във връзка с провеждането на процедурата за възлагане на обществена
поръчка.
Няма спор, че всички поканени дружества са
подали оферти и са допуснати до участие.
Няма спор, че не са обжалвани условията
на обществената поръчка.
Няма спор, че обявените изисквания са
описаните в Уведомителното писмо и Решението.
Няма спор и по отношение определения
размер на финансовата корекция.
Спорът се състои в това налице ли са приетите
за установени от ответника нарушения на разпоредби от ЗОП и съставляват ли те предпоставка
за налагане на финансова корекция.
По аргумент от чл. 71 от ЗУСЕФСУ с извършването
на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по
проект с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство.
Основанията за определяне на финансова корекция
са регламентирани нормативно в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, на която се е позовал ответникът, такова основание
е всяка друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013 „нередност“
е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет
на ЕС, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“
изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие
на икономически оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение
на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В случая Община Добричка има качеството
на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране.
Наложената на бенефициера финансова корекция
е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключения договор,
които Община Добричка е декларирала за възстановяване. Няма спор по стойността
на допустимите разходи. В чл. 70, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв
акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (Наредбата).
В конкретния случай Ръководителят на НО
обосновава нарушение, подведено под квалификацията за нередност по смисъла на
т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности.
Претендираното нарушение се състои във включване
в Документацията за участие в обществената поръчка на изисквания към персонала
на кандидатите, а именно за преподаватели с висше образование без посочена
област на същото, които да са провеждали курсове/лекции/тренинги, свързани с подготовка
на кадри за туризма, както и да имат опит в обучение на възрастни.
Според настоящия състав, така формулираното
изискване не е в противоречие с условията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно
който възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите
за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им
да изпълнят поръчката. За да се прецени наличието или не на нарушение, следва
да бъде съобразен конкретният казус, а именно:
Обществената поръчка е проведена чрез
покани до три дружества. Възложителят предварително е проучил възможностите на
дружествата и техния персонал, след което е отправил поканите за участие.
Поканите съдържат всички указания за участие, вкл. предмета на поръчката с
включените дейности в обем, характеристики и условия, подробно описани в
поканите (л. 60). Указано е изрично, че обучаемите ще бъдат избрани измежду
съществуващите туристически екскурзоводи и/или сред новозавършващи висшисти, чието
образование е съвместимо с областта на туристическото ориентиране: география,
история, чужди езици и др. Вярно е, че не е посочена конкретната област на
висше образование, поставено като изискване към обучителите, но това не
означава, че е налице ограничително условие. Неяснотата на дадено изискване на възложителя
не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая,
в решението на Ръководителя на УО не е обосновано в какви професионални
направления/научна област счита, че е следвало да бъде указано да е изискването
за висше образование, за да отговаря на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно Класификатора
на областите на висше образование и професионалните направления, разгледан във
връзка с чл. 7, ал. 1 от Наредба № от 5 януари 2016 г. за образованието, практическата
подготовка и професионалната квалификация, необходими за придобиване на правоспособност
за упражняване на професията „екскурзовод“, екскурзоводът следва да има висше образование
по специалност от професионални направления „История и археология“, „Религия и теология“,
„Социология, антропология и науки за културата“, „Туризъм“ от области на висше образование
„Хуманитарни науки“ и „Социални, стопански и правни науки“ съгласно Класификатора
на областите на висше образование и професионалните направления или средно или
професионално образование „екскурзовод“. Видно от областите на висше образование
и посочените направления, касае се за многообразие на същите, поради което именно
конкретното изреждане би било ограничително. Освен това в съответната научна
област, към която са професионалните направления, има и други професионални
направления. В този смисъл за обучителите законът не поставя конкретно
изискване за професионално направление и залагането му от възложителя би довело
до неравнопоставеност и ограничителни условия. Така например, в Шуменския
университет „Епископ Константин Преславски“ в специалност „руска филология и туризъм“, област на висшето
образование: 2. Хуманитарни науки, Професионално направление: 2.1. Филология,
лицата придобиват квалификация - филолог,
екскурзовод, аниматор, специалист в областта на гостоприемството и туризма,
т.е. ако лицето завърши това учебно заведение с тази специалност, то също може
да бъде обучител, макар да е завършило филология. Същевременно филологията е в
научната област на хуманитарните науки, но не е включена в чл. 7, ал. 1 от
Наредба № 1 от 2016 г. Примерът потвърждава, че именно изричното посочване на
направления и специалности би довело до нарушение на принципите на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, респ. свободна конкуренция. Спецификата
на процесната дейност, предмет на възлагане, не предполага придобити познания в
конкретна област на науката, а изисква единствено обективиране на познания,
свързани с възможността за обучение на екскурзоводи, като възложителят правилно
не е ограничил кръга от потенциални икономически оператори - участници в процедурата,
стеснявайки го до такива, придобили образованието си в конкретна научна област.
Обратното би довело именно до противоречие с условията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП,
във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Дори подобно нарушение да бъде установено
обаче – неяснота в областта на изискуемото „висше образование“, същото безспорно
би създало непълнота, а не ограничение в конкуренцията и дискриминационни
действия, което предполага и друга квалификация по Наредбата за нередностите, различна
от тази по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към същата. В този смисъл е Решение №
9267 от 24.08.2021 г., постановено по адм. д. № 4955/2021 г., VII о. на Върховния
административен съд. Очевидно обаче в случая пред поканените дружества
условията на ОП не са били неясни. Те са подготвили надлежно своите оферти,
допуснати са до участие и в резултат са проведени преговори с всяко едно от
дружествата, като единственият критерий, на база на който е избран участникът,
е готовността при преговорите да намали оферираната цена. В този смисъл не е
била затруднена и комисията с посочените в офертите кандидати. Не са нарушени принципите
по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП за
равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция и пропорционалност. Поставените
по този начин критерии са обосновани с предмета, стойността, обема и сложността
на поръчката, с оглед на което не е налице нарушение на националното право, поради
което не се установява наличие на втория елемент от дефиницията за нередност.
Анализът навежда на извода на незаконосъобразност на оспорения акт поради
противоречие с материалния закон и като такъв той следва да бъде отменен.
На следващо място, относно
претендираното второ нарушение, съдът намира, че заложеното изискване преподавателите
да са провеждали курсове/лекции/тренинги, свързани с подготовка на кадри за
туризма, е обвързано с предмета на поръчката и не води до ограничаване на
кандидатите. Относим към качественото изпълнение на поръчката е именно изискуемият
опит на обучителите, който в случая е „да са провеждали курсове/лекции/тренинги,
свързани с подготовка на кадри за туризма“ и опит в обучението на възрастни. Възложителят
гарантира качеството на поръчката с опит в специфични дейности, които са изброени
конкретно и с алтернатива. Изискването е обосновано от същността на
предвидените дейности – да бъдат обучавани други лица и то възрастни – работещи
екскурзоводи/ новозавършващи висшисти с образование география, история, чужди
езици, респ. от поставените цели на обучителния процес – да бъде дадена
информация за разработената в рамките на проекта „Обща стратегия за културен
туризъм в трансграничния район Констанца – Добрич“; да бъде допринесено за
промотиране на 4-те туристически маршрута, разработени в рамките на проекта, от
професионалисти, които работят в трансграничния район; да бъдат дадени основни
знания, необходими за презентиране и промотиране на специфични културни
туристически продукти и обекти в трансграничния район и в резултат да бъде
съживен трансграничният регион, като се стимулира туризмът, опазва културното
наследство на историческата област, в която съществуват две нации – румънска и
българска. При така заложените цели възложителят е поставил съответно на тях
изискване обучителите да са провеждали курсове за подготовка на кадри в
туризма, за да се постигне точно и качествено изпълнение именно на целите.
Липсата на умения и опит у обучителите би довело до некачествено изпълнение на
задачите, което възложителят е предотвратил със заложеното изискване. В този смисъл именно спецификата на дейността,
предмет на поръчката, обосновава заложеното изискване. Въпрос на оперативна самостоятелност
на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците. В
случая, залагането на изискването за умения и опит, обективирано в посочени
проведени курсове/тренинги, не е довело до ограничаване конкуренцията и е съобразено
с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка.
Досежно третия елемент, настъпила вреда
за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи,
както и причинна връзка между извършеното нарушение и настъпването на вредата,
то, тъй като изложеното по – горе налага извод за неправилност на констатациите
в оспорения административен акт за нарушения на чл. 2, ал. 1 и ал. 2, във връзка
с чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, се явява безпредметно
обсъждането на правната им квалификация по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата
за посочване на нередности. С оглед извода за липса на вменените на бенефициера
нарушения, не следва да бъде анализиран и третият елемент на фактическия състав
на нередността, състоящ се в нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Анализът навежда на извода за незаконосъобразност
на оспорения акт поради противоречие с материалния закон и като такъв той следва
да бъде отменен.
Независимо от изхода на спора, предвид
че в жалбата няма направено искане за разноски, а отправилият такова с
писменото становище адвокат няма пълномощно по делото, то съдът не се произнася
по разноските.
Водим от горното и на основание чл.172 от АПК, Административен съд – Добрич, III
състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Добричка, представлявана
от Кмета на общината, Решение РД – 02 – 14 – 699/ 29.06.2023 г. на Ръководителя
на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
– България 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на
5 % от стойността на допустимите разходи (34 097.78 лв. с ДДС – разходи без собствения
принос на бенефициера), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
по Договор № ROBG-456-47 от 27.05.2022 г. на стойност 28 995.00 лв. без ДДС (34
794.00 лв. с ДДС), сключен с изпълнителя „Международна туристическа академия Итака
– Албена“ ЕООД.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба в четиринадесетдневен срок от съобщаването му чрез Административен съд –
Добрич пред Върховния административен съд на Република България.
СЪДИЯ: