Решение по дело №2/2024 на Административен съд - Плевен

Производството е по реда на глава дванадесета от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

С Решение № 40/12.10.2023 г., постановено по АНД №121/2023 г. РС Никопол е потвърдил като законосъобразно Наказателно постановление /НП/ №ЗОП – 48/ 20.05.2022 г. на Председател на Сметната палата на Република България, с което на И. М. С. с [ЕГН], от с. Бацова махала, общ. Никопол, обл. Плевен, ул. Стефан Караджа №2, на длъжност кмет на Община Никопол, на основание чл. 250 от Закон за обществените поръчки е наложено административно наказание глоба в размер на 10000 лв. (десет хиляди лв.) за нарушение на чл. 2, ал.2 във вр. с чл. 46, ал.1 от ЗОП (ред. ДВ бр.13/2016 г.).

Така постановеното решение е обжалвано в законовия срок с касационна жалба от И. М. С.. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е незаконосъобразно.

Сочат се обстоятелствата, довели до незаконосъобразност на съдебното решение – твърди се, че неправилно съдът е приел, че не е налице оперативна самостоятелност на възложителя да реши дали е целесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции, както и че неправилно е прието, че изискването изпълнителят да разполага в екипа си с експерт ВиК с пълна проектантска правоспособност, е ограничение на конкуренцията, тъй като е изискване, което ограничава участието на стопанските субекти и не е съобразено с предмета на поръчката.

Касаторът иска да бъде отменено решението на РС и да се постанови ново решение, с което да се отмени НП. Жалбата е подадена в срок от надлежна страна, допустима е и следва да бъде разгледана.

В съдебно заседание касаторът, редовно призован, се представлява от адв. П.. Поддържа касационната жалба и претендира присъждане на деловодни разноски.

Ответникът, редовно призован, се представлява от юрисконсулт Б.. Оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на деловодни разноски за юрисконсулт в размер на 100 лв.

Представителят на Окръжна прокуратура – гр. Плевен взема становище за неоснователност на касационната жалба.

Пороците, които касаторът сочи в жалбата си, съдът определя като нарушение на закона - касационно отменително основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК във връзка с чл. 63в от ЗАНН.

Плевенски административен съд, първи касационен състав, след като извърши преценка на събраните по делото доказателства, с оглед посочените в жалбата касационни основания, намира, че жалбата е неоснователна.

Първоинстанционният съд е събрал всички относими гласни и писмени доказателства, изложил е подробни мотиви защо счита възраженията на касатора по първоначалната жалба за неоснователни, а нарушението за безспорно доказано.

По делото е безспорно доказано, че на 12.06.2020 г., в община Никопол, касаторът, в качеството на кмет на същата община, като възложител на обществена поръчка по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е взел Решение № 8 за провеждане на открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, изпълнение на СМР и авторски надзор на обект: Реконструкция на улици на територията на община Никопол".

По т. ІV.6) от решението и т. ІІ.1.6) от обявлението е посочено, че поръчката няма обособени позиции. Мотивите на възложителя са изложени бланкетно, с общи изявления и обобщения. Няма посочени конкретни обстоятелства, поради които е нецелесъобразно проектирането и строителство на три различни строителни обекта, в три отделни населени места (което е очевидно от издадените през 2021 г. три различни разрешения за строеж) да бъде разделено на три отделни позиции, за всяка от които да може да се подават отделни оферти от кандидатите. За всички подобекти е предвидено изискване по т. ІІІ.1.3) от обявлението за всеки кандидат да има екип за изпълнение на проектирането и осъществяването на СМР и авторския надзор, който да включва минимум шест броя експерти с пълна проектантска правоспособност, сред които и експерт „ВиК“.

На 25.05.2021 г. със заповед на заместник-председател на Сметната палата е възложен одит в община Никопол за периода 01.01.2019 г. – 31.12.2020 г.

За резултатите от проверката одитният екип е съставил констативен протокол, в който са отразени установените факти от проверката.

Установено е, че поръчката е за реконструкция на улици в три населени места в община Никопол. За два от подобектите е предвидена подмяна на водопровод, докато за третия няма такива СМР. В документацията са посочени мотиви за неразделяне на поръчката на обособени позиции и са описани изискванията към екипа за изпълнение на проектирането и авторския надзор, като за всички подобекти се изисква участие на експерт „ВиК“ с пълна проектантска правоспособност.

Спорно е по делото дали, с въвеждането в критериите за подбор на участниците изискване да разполагат с екип с включен експерт „ВиК“ с пълна проектантска правоспособност за всички подобекти, поради неразделянето на поръчката на обособени позиции, касаторът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал.1 от ЗОП.

Районният съд е събрал всички относими писмени и гласни доказателства. Анализирал е подробно събраните доказателства, изложил е в мотивите си направените изводи относно фактите, издирил е приложимите законови норми и е стигнал до правилни правни изводи за доказаност на нарушението.

Касационният състав споделя изложените от районния съд мотиви, поради което не следва да ги повтаря.

Възражението, че е достатъчно наличието на мотиви за неразделяне на поръчката на обособени позиции, за да е спазено изискването на чл. 46 от ЗОП, не се споделя от касационната инстанция. Излагането на мотиви за неделимостта на поръчката е с цел контрол за законосъобразност на взетото решение – дали то е съобразено и с изискването да не се ограничава конкуренцията с включването на условия или изисквания, които необосновано дават предимство на едни участници или необосновано ограничават участието на други в поръчката. Ползването на думата “целесъобразност“ в нормата не означава абсолютна оперативна самостоятелност на органа, без съобразяване с императивните изисквания на закона, в случая конкретно с изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Съгласно §2, т. 28 от ДР на ЗОП "обективно неделими части" от предмета на обществената поръчка ще са налице, когато поради своето естество не могат да бъдат възложени на повече от един изпълнител. А т.29 посочва, че "обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която, въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Т.е. обособената позиция може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, например отделни строежи с издадени отделни разрешения за строеж, какъвто е процесният случай.

Чл. 2, ал. 2 от ЗОП забранява при възлагането на обществени поръчки възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая възложителят е обявил обществената поръчка, без да е разделена на обособени позиции с оглед предмета, и спрямо всички подобекти е въвел изискване в екипа на участника да бъде включен експерт „ВиК“ с пълна проектантска правоспособност, въпреки че, на първо място, поръчката не е неделима, а подобектите реално са отделни строежи, които очевидно ще се проектират поотделно и независимо един от друг и могат да бъдат изпълнявани поотделно и независимо един от друг, и за които в последствие са издадени отделни разрешения за строеж, и, на второ място, за един от подобектите не е необходимо в екипа да е включен и експерт „ВиК“, защото не е предвидена подмяна на водопровод като част от СМР. Това обстоятелство не е посочено изрично в решението и обявлението, поради което е създадено необосновано ограничение на конкуренцията.

Съгласно чл. 247, ал. 1 от ЗОП, в приложимата редакция на нормата от ДВ бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., възложител, който наруши забраната на чл. 2, ал. 2, чл. 11, ал. 5, чл. 16, чл. 21, ал. 14, 15 или 17, чл. 149, ал. 8 или чл. 150, ал. 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.

Размерът на глобата е определен правилно според стойността на договора с ДДС.

Наказателното постановление е издадено от материално компетентен орган, има необходимото законово съдържание, налице е доказано нарушение, което правилно е квалифицирано от административно-наказващия орган.

Мотивите на РС за потвърждаване на обжалваното пред него НП се споделят от касационната инстанция и на основание чл. 63в от ЗАНН във вр. с чл. 221, ал. 2 от АПК не следва да бъдат повтаряни.

Касационният състав намира направените в касационната жалба възражения за неоснователни. Следва да се остави без уважение предявената касационна жалба и да бъде оставено в сила постановеното от РС Никопол решение като правилно и законосъобразно.

Ответникът претендира присъждане на разноски от 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение по чл. 27е от Наредба за заплащане на правната помощ. При този изход от спора следва да се уважи искането, като на Сметна палата се присъдят разноски в размер на 80 лв., който размер според съда съответства на правната и фактическа сложност на делото и обема на осъщественото процесуално представителство.

По изложените съображения и на основание чл. 221 от АПК, във вр. с чл.63в от ЗАНН Плевенски административен съд, първи касационен състав,

 

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 40/12.10.2023 г., постановено по АНД №121/2023 г. по описа на Районен съд Никопол.

ОСЪЖДА И. М. С. с [ЕГН], от с. Бацова махала, общ. Никопол, обл. Плевен, ул. Стефан Караджа №2, на длъжност кмет на Община Никопол, да заплати на Сметна палата на Република България гр. София, ул. Екзарх Йосиф №37, сумата от 80 лв. (осемдесет лв.), представляваща юрисконсултско възнаграждение.

Отхвърля искането за присъждане на разноски за разликата от 20 лв. над присъдения размер до претендираната сума от 100 лв.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.