Р Е Ш Е Н И Е
№283
30.06.2023 г., град Добрич
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд - Добрич, в публично заседание на пети юни две хиляди двадесет и трета
година, III състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА
при
участието на секретаря ВЕСЕЛИНА САНДЕВА разгледа докладваното от председателя
адм. дело № 574 по описа на съда за 2022 г. и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството
е по чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано
е по жалба на Д.Н.Б.,*** и В.Г.Б.,***, подадена чрез адв. М.П., САК, чрез ССЕВ
на 11.10.22 г., срещу Заповед № 912/ 19.09.22 г. на Кмета на Община Каварна, с
която е наредено жалбоподателите да премахнат незаконен строеж: „Подпорна
стена“, изграждащ се в имот с идентификатор 35064.501.2054 по КККР на гр.
Каварна, община Каварна, област Добрич, адрес ул. „****" № 3, гр. Каварна,
община Каварна, област Добрич.
Жалбоподателите
не са съгласни с оспорената Заповед. Считат същата за незаконосъобразна и молят
за нейната отмяна. Твърдят, че оспореният акт е в противоречие с изискванията
за форма. Настояват, че в същия липсва указание за издател и адресат. Считат,
че от изписването на правните основания, а именно по чл. 225а, ал. 5, т. 3 и т.
5 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) не става ясно коя от
предвидените хипотези на чл. 225, ал. 2, т. 2 – 4 от ЗУТ на незаконен строеж се
претендира от административния орган, че е налице. От това извеждат довод за
нарушено право на защита. Допълват, че не е ясно и дали Кметът на Община
Каварна е приел, че процесният строеж е незаконен или, че е законен, но с
отклонения при изпълнението, от което правят възражение за нарушение на формата
на акта по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4, предл. първо от АПК. Според
жалбоподателите Заповедта не изпълнява изискванията за мотивиране на актовете,
като не са обсъдени повдигнатите от жалбоподателите възражения срещу Констативния
акт по чл. 225а от ЗУТ, вкл. не е обсъден аварийният характер на ремонта.
Претендират, че подпорната стена е търпим строеж по смисъла на § 16 от ПР на
ЗУТ, което изключва неговата незаконност.
На
следващо място настояват, че не се касае за нов строеж, а за ремонт на
съществуваща подпорна стена. Твърдят, че оградата е подкопана при строителни
работи в съседния имот, за което е била уведомена общинската администрация,
вкл. е уведомена и „Гражданска защита“.
Жалбоподателите
възразяват, че не е извършвано замерване от служители на Община Каварна, от
което да се установи навлизане в съседен имот. Настояват, че подпорната стена е
изградена изцяло в техния имот.
Оспорват
наличието на незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ.
Възразяват,
че Заповедта е незаконосъобразна поради противоречие с целта на закона, като
изтъкват, че неизвършването на авариен ремонт би имало съществени негативни
последици, както за собствения им имот, така и за съседния, тъй като
климатичните явления ще усилят свлачищните процеси.
В
съдебно заседание, жалбоподателите редовно призовани, явява се жалбоподателката
Д.Б., представляват се и двамата жалбоподатели от адв. М.П., САК, която
поддържа жалбата. Претендира разноски.
Ответникът,
Кметът на Община Каварна, в съдебно заседание редовно призован, не се явява,
представлява се от адв. Д., редовно упълномощен, който оспорва жалбата.
Претендира разноски.
Съдът,
след като обсъди доводите на страните и събраните по делото писмени
доказателства, съответно приложимия закон, намира за установено следното:
Предмет
на оспорване е Заповед № 912/ 19.09.22 г. на Кмета на Община Каварна, с която е
наредено следното:
В
т.1 от Заповедта: жалбоподателите да премахнат незаконния строеж: „Подпорна
стена“, изграждащ се в имот с идентификатор 35064.501.2054 по КККР на гр.
Каварна, община Каварна, област Добрич, адрес ул. „****“ № 3, гр. Каварна,
община Каварна, област Добрич.
В
т.2 е определен срок от 1 (един) месец за доброволно изпълнение, считано от
датата на връчване на настоящата Заповед.
В
т.3 е указано, че при неспазване на определения в т.2 от Заповедта срок за
доброволно изпълнение незаконният строеж; „Подпорна стена“, изграждащ се в имот
с идентификатор 35064.501.2054 по КККР на гр. Каварна, община Каварна, област
Добрич, адрес ул. „****“ № 3, гр. Каварна, община Каварна, област. Добрич,
следва да бъде премахнат принудително по реда на чл. 225а, ал. 3 от ЗУТ по
възлагане на Община Каварна за сметка на:
- Д.Н.Б., с ЕГН **********, с постоянен и
настоящ адрес: ***;
- В.Г.Б., с ЕГН **********,***, с настоящ
адрес:***, 7.
При
необходимост да се осигури съдействието на органите на полицията.
Жалбоподателите
са собственици на имот с идентификатор № ПИ 35064.501.2054 по КККР на гр. Каварна,
с административен адрес ул. „Ал.Пушкин“ № 3 и жилищната сграда, изградена в
него, видно от нотариален акт № 130, том V, дело № 1618 от 18.06.2008 г.
(л. 180).
С
писмо с вх. № АБ-19-70/ 14.06.2022 г. (л. 94) до Общинската администрация на Община
Каварна Д. и В. *** са сезирали Кмета на Община Каварна с искане за разрешаване
извършването на укрепващи строително-монтажни работи на терен, засегнат от свличане на
съществуващата подпорна стена, изградена върху собствения им имот. В искането
са посочили, че вследствие на по-рано извършени строителни работи в съседния
имот – разбиване на скалата, върху която лежи подпорната стена, с трактор с
пневматичен чук и извършване на строеж на разстояние 40-60 см от подпорната
стена, къщата им се напукала, а подпорната стена се изкривила. По – късно
стената започнала да се свлича, като повличала и терена, а пукнатини се появили
и в източната стая на къщата им. С писмото са помолили за съдействие и осигуряване
на достъп до външната страна на имота им с цел извършване на укрепващи
дейности, изграждане на кофражи, които са спешни и неотложни. Поискали са да
бъде назначена комисия, която да регистрира състоянието на подпорната стена и
спешната нужда от укрепване на терена. Допълнили са, че отделно от изложеното
стената откъм улицата е заплаха за минувачи, защото там редовно се събирали
млади хора.
Кметът
на Община Каварна е отговорил с писмо № АБ-19-70-004/ 11.07.2022 г. (л. 93 на
гърба), че бил извършен оглед на имота на жалбоподателите, при който се
установило изграждането на нова подпорна стена, че изграждането на стената било
необходимо за укрепването на терена и че не се изисквало издаване на разрешение
за строеж и одобряване на инвестиционни проекти, ако бъдели спазени нормативите
на чл. 151, ал. 1, т. 4 или на чл. 147, ал. 1, т. 5 от ЗУТ.
На
01.09.2022 г. длъжностни лица на Община Каварна, определени със Заповед № 857/ 29.08.2022
г. на Кмета по реда на чл. 223 от ЗУТ, са извършили проверка в имота на жалбоподателите,
ПИ 35064.501.2054, като за резултатите от проверката е съставен Констативен акт
(КА) № 13/ 01.09.2022 г. по чл. 225а от ЗУТ (л. 165).
Констативният
акт е съобщен на Дияна и В. *** с писмо с изх. № РД-19-96-001/ 02.09.2022 г.
(л. 163), в което е посочено, че КА е съставен по повод постъпил на 25.07.2022
г. в общинската администрация сигнал от ****, граждани на Република Полша, с
оплакване за извършване на незаконни работи в техния имот, находящ се на ул. ****
№ 3 в гр. Каварна.
Според
отразеното в КА в ПИ с идентификатор № 35064.501.2054 по КККР на гр. Каварна, по
южната и източната граница на имота се изгражда строеж „Подпорна стена“.
Добавено е, че фундаментът на строежа по източната граница на имота навлиза в
съседния имот с идентификатор № 35064.501.2056 по КККР на гр. Каварна, с адрес:
ул. Пушкин № 5, а по южната граница на имота навлиза в имот № 35064.501.9656 по
КККР на гр. Каварна, представляващ част от ул. Александър Пушкин в гр. Каварна,
публична общинска собственост. Прието е в КА, че изграждането е без одобрен
инвестиционен проект и без разрешение за строеж, липсват строителни книжа и
документи, даващи право строежът да бъде изграден в имот с идентификатор №
35064.501.2054 по КККР на гр. Каварна, няма издадено разрешение за строеж и
липсват технически или работен инвестиционен проект и актове по време на
строителството, от което е изведено, че изграждането на строежа е в нарушение
на чл. 148, ал. 1, ал. 4, ал. 5 и ал. 8 от ЗУТ, във връзка с чл. 142, ал. 1,
чл. 144, ал. 1 и чл. 157 от ЗУТ, което е счетено, че го квалифицира като
„незаконен“ по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ.
Няма
данни жалбоподателите да са присъствали при съставянето на КА. Същият е
подписан единствено от служителите на общината.
На
същата дата е съставен още един Констативен акт (л. 35) с идентично съдържание,
под № 1/ 01.09.2022 г. и с отразяване, че е по чл. 224а от ЗУТ.
На 23.09.2022
г. е регистрирано възражение от жалбоподателите (л. 146) срещу констативните
актове, с което са заявили, че двата констативни акта с идентично съдържание
нарушават правото им на защита, понеже не било ясно какво е констатирано и защо
са съставени два отделни акта. Заявили са, че не се изгражда нова подпорна
стена, а се извършва ремонт на съществуваща такава, изградена още в началото на
ХХ век. Оспорили са извършените замервания и са поискали нова проверка поради
аварийния характер на ремонта. Няма данни да е била извършена нова проверка.
Вместо това с Протокол от 26.09.2022 г. (л. 136) било констатирано, че
възражението е постъпило след издаването на Заповед № 912 от 19.09.2022 г. за премахване
на строежа.
На
19.09.2022 г. е издадена оспорената в настоящото производство Заповед за премахване
на строежа. С писмо изх. № РД – 14 – 96 - /2/ 20.09.22 г. (л. 155)
жалбоподателите са уведомени за издадената Заповед. Писмото е получено на
28.09.22 г. от тях, видно от приложените по делото известия за доставяне (л.
152 – 153).
По
делото е приложена преписката, както по издаване на процесната Заповед, така и
по Заповед № 911/ 19.09.22 г., издадена за спиране на строежа, по жалба срещу
която е образувано адм. дело № 576/ 22 г. на АдмС – Добрич.
По
искане на страните е допусната съдебно – техническа експертиза, вещото лице по
която да отговори на въпросите: Какво представлява процесният строеж като
конструкция, материали, площ, разположение, категория; Отговаря ли на
предвижданията на влезлите в сила планове и какви документи открива за този
строеж; Може ли да се определи като нов строеж, който е в процес на изграждане
или същият представлява ремонт на стара подпорна стена. Ако се касае за ремонт,
може ли той да бъде определен като авариен такъв; Като вземе предвид Разрешение
за строеж № 115/ 29.04.2008 г., скицата и документите към него, съобрази
кадастралния и регулационен план на територията, да отговори дали подпорната
стена по документите от 2008 г. е със същото разположение като подпорната
стена, която се констатира на място; Да проследи регулационните и кадастрални
планове на град Каварна и посочи кога за първи път се появява подпорна стена в
имота на жалбоподателите, ПИ с идентификатор 35064.501.2054 по КККР на град
Каварна; Възможно ли е премахването на подпорната стена без използването на
строително-монтажни работи и при премахването ще се засегне ли целостта на
терена или други обекти, към които е прикрепена, съответно какви последици би
имало премахването на тази подпорна стена; Като има предвид района, в който се
намира подпорната стена, състоянието на имота, в който е разположена, да
отговори може ли да се приеме, че наличието на такава подпорна стена е от
съществено значение за опазване на живота, здравето и имота на жалбоподателите.
Заключението
на вещото лице (л. 248 – 253) е изслушано в съдебно заседание на 06.03.2023 г.
и е приобщено към доказателствения материал по делото с изразеното като резерва
от страна на процесуалния представител на жалбоподателите, че относно
височината на изградената стена може да се съди, след като теренът бъде върнат
обратно на нивото, а от страна на процесуалния представител на ответника, че
според измерванията на Община Каварна височината на стената в най – високата
част е 2.70 м. В този смисъл съдът приема, че заключението по същество не е
оспорено от страните и го кредитира като компетентно и безпристрастно дадено.
Според
заключението на вещото лице процесният обект е частично изградена подпорна
стена, която може да се раздели на три участъка с различна степен на
завършеност. По дължината на стената е изграден двустранен фундамент - към
имота с ширина около 100 см, а от външна около 40 см. Част от фундамента е
надземен, извършено е армиране на стената, без бетониране, а в друга част,
указана на Приложение към СТЕ, е извършено бетониране. Височината в различните
участъци, в зависимост от терена, е от 120 см до 210 см. Дължината на
армираната, небетонирана част, е около 22.5 м, а на бетонираната около 15.7 м. Вещото
лице сочи, че обектът е шеста категория, не се изисква одобряването на
инвестиционни проекти, но се издава разрешение за строеж, като продължава, че за
такива обекти се изисква одобряване на ситуационно решение по чл. 153, ал. 1 от ЗУТ и становище от инж. конструктор по чл. 147, ал. 2 от ЗУТ. Уточнява вещото
лице, че подобен вид обекти не са предмет на предвиждания на ПУП, а са елемент
на кадастралните планове и кадастралните карти. Заявява, че в технически отдел
при общината му е предоставено копие от кадастрален план (КП), одобрен със Заповед
№300-4-19/ 2004 г., на което фигурира подпорна стена.
Според
вещото лице обектът може да се определи като нов строеж, в процес на изграждане,
но може да се определи и като основен ремонт на каменна ограда, тъй като
е приблизително на мястото на старата, но се изпълнява от железобетон. Няма
обективни данни, че предприетият ремонт може да бъде характеризиран като
авариен, тъй като няма нищо налично от старата каменна ограда. С оглед
значителния обем СМР, извършени на място, изкопи, армиране и бетониране, може
да се направи извод, че извършеното не е самоцелно, а е било необходимо.
Вещото
лице счита, че Разрешение за строеж № 115/ 29.04.2008 г. и строителните книжа
към него (приложени по делото) нямат пряко отношение към процесния обект. Представя
Приложение 1 с комбинирана скица от дигитализирано копие от КП от 2004 г., в
който е отразена съществуваща подпорна стена в зелен цвят и архитектурно
заснемане на процесната стена в червен цвят. Прави извод, че няма пълно
съвпадение между контурите на старата и нова стена и за отправна точка при
наслагването на двете подпорни стени приема непромененото положение на т.1 от
подпорната стена. Основание за извода, че е непроменено местоположение на т.1,
намира в изображението от Приложение 2 - Google Earth с дата 09.2021 г. и
измереното на място. Дължината на каменната ограда по изображението и
измереното от място е съпоставима – 100 см. Прави изричното уточнение, че липсата
на пълно съвпадение на контурите на старата и нова подпорна стена се дължи на
грешки в измерванията на съпоставяните планове, допустими и по Раздел II, чл. 18,
чл. 19 и чл. 20 от Наредба № РД-02-20-5/ 15.12.2016 г. за съдържанието,
създаването и поддържането на КК и КР.
В
заключението е направен извод, че премахването на обекта е свързано със
значителен обем СМР и строителна техника това премахване в неговата цялост крие
рискове най-вече за сградите в имота на жалбоподателите и съседния имот, които
са в непосредствена близост до стената. Обосновава се, че югозападната част на
имота, където е изградена стената, граничи със ската на дерето към морето, град
Каварна е във високо земетръсна зона, а премахването на изграденото и най –
вече на фундаментите може да провокира свлачищни процеси, които да застрашат
целостта на имота и граничните постройки.
Съдът
кредитира заключението с изключение на частта, в която са направени правни
изводи. Освен това в съдебно заседание вещото лице обяснява относно височината
на стената, че в частта, която е към улицата, югозападната част, южната част,
височината е мерена от страната на улицата, защото там било свободно; там са 60
см от т.1 до т.3, тъй като нямало достъп до съседния имот, а от т.3, 4 и 5
височината е мерена отвътре, като там предстои засипване на терена, височината
е мерена от фундамента, който не е засипан, а ако се засипе, ще бъде по – ниска
височината. Добавя, че тук е меродавна височината към съседния терен, която
обаче не е била измерена, защото е бил затворен имотът. Уточнява, че посочената
височина от 210 см, е мерена от фундамента, не от нивото, като счита, че така
трябва да е според правилата.
В
съдебно заседание вещото лице потвърждава, че новата ограда е по линията на
старата ограда и съдът кредитира този извод, имайки предвид представеното копие
от КП от 2004 г. и заснемането от Google Earth. Същевременно се установява, че
експертът не е извършвал геодезични замервания с цел установяване на точното
местоположение на кадастралната граница между двата имота, за да даде
категоричен отговор дали изградената стена попада в чужди имоти. Затова съдът
не приема заключението и в тази част, понеже не е доказано.
По
искане на страните са събрани гласни доказателства чрез показанията на свидетелите
***, водени от жалбоподателите, както и от свидетеля на ответната страна - ***.
Св.
Андреев (съпруг на дъщерята на жалбоподателите) споделя, че къщата на
жалбоподателите се намира на баир със значителна денивелация. Между процесната
и съседната къща има подпорна стена, която предпазва земната маса да не слиза
към съседната къща. Обаче тази стена била компрометирана, доста напукана и от
вътрешната страна, която е откъм пръста, имало големи дупки. Семейството имало
малко детенце и се притеснявали да не падне там детето. От външната страна
имало значителни напуквания и решили да замажат, да укрепят стената, но тя се
срутила. Трябвало да изместят падналите камъни след срутването, защото били на
пътя и пречели на хората да минават. Срутването станало по спомени на този
свидетел през месец юни – юли 2022 г. Св. Андреев разказва, че стената
представлявала камъни на суха зидария и според него е строена доста отдавна,
може би преди 100 години. Сочи, че с годините се напукала доста и затова, като
махнали камъните и се срутила. С оглед на това започнали да изграждат стената
отново. Изразява притеснение, че земната маса при един дъжд ще слезе надолу в
съседния двор и ще излезе на пътя. Сочи, че къщата на жалбоподателите имала
значителни пукнатини и даже е укрепена от долната страна в момента. Според него
къщата им „стои в нищото“.
Св.
Здравко Тодоров, работник при жалбоподателите, твърди, че била нарушена
целостта на подпорната стена. Отишли да я почистят и укрепят, но оградата
(стената) започнала да се разпада и се наложило, това, което е паднало от нея
на улицата, да го изчистят. Стената обаче се разрушила и в останалата част.
Споделя, че къщата се намира на скалата, под нея има друга съседна къща, като
двете къщи са на различни терени, а денивелацията е около 2.00 – 2.5 метра.
Свидетелят изразява мнението си, че ако я няма подпорната стена, теренът ще се
свлече надолу по височината. Добавя, че след като изчистили, видели, че отдолу
няма основа. Основата била и решили да стигнат до твърдо, до скалата, за да изградят
стената отново. И този свидетел потвърждава, че в момента къщата на
жалбоподателите има напуквания, които продължават да растат, къщата увисва към
другия двор, и има опасност да се свлече всичко и да подведе и къщата. Отвън
подложили метални подпори, които да подпират стената на къщата, за да не се
срути. Свидетелят пояснява, че надолу от къщата е скатът към морето, чиято
височина е 60 – 80 метра. Оградата тръгнала да пада от напора на пръстта.
Счита, че ако се предприеме премахване и се разбие фундаментът, едната къща ще
падне върху другата.
Св.
Костадин Костов, служител в администрацията на Община Каварна, главен
специалист в отдел „Устройство на територията и
инвестициите“, разказва хронологията на събитията, за които му е
известно или в които е участвал. Твърди, че е ходил няколко пъти до процесния
имот. Виждал е изкоп за подпорната стена. Споделя, че според него е бил
направен фундамент под нивото на терена. В края на стената височината ѝ
била 1.20 м, колкото било разрешено и според него жалбоподателите имали
проекти, които архитектът на Община Каварна бил гледал. Потвърждава, че самият
терен се намира накрая на ската, а оттам започва дерето. Според този свидетел
денивелацията е от порядъка на 3 – 4
метра. Свидетелят счита, че ако я няма подпорната стена между двата
терена, ще има свлачище. Признава, че е правил измерванията с рулетка и не са
точни. Границата между имотите е определил „на око“. Изразява становище, че е
необходимо да се направят измервания от геодезист, за да бъдат точни. Добавя, че
денивелация има и между имота на жалбоподателите и улицата. Според него, ако я
няма стената, земната маса ще се свлече и без да има свлачище.
Съдът
кредитира показанията на разпитаните свидетели като обективни, достоверни,
резултат от преки впечатления и по същество еднопосочни.
С
молба вх. № 1016/ 06.03.23 г. (л. 255 - от жалбоподателите са представени жалби
на семейство *** от м. август 2008 г. до РДНСК – Добрич и до Община Каварна
относно изграждане на незаконен строеж в съседен имот – неспазване на отстоянията
от границата, изкопни работи на по-малко от
метър от каменен зид между двата имота и несъответствие между
разрешеното строителство и изграденото на място. Няма данни за резултата от
подадените сигнали. Със същата молба е представено и Заявление от двамата
жалбоподатели до Община Каварна рег. № АБ-19-70/ 14.06.22 г. (л. 264) за
издаване на скица за имота, към което Заявление.
По делото е представено и инженерно-геоложко
становище на инженер Стоева-Гавраилова (л. 265), придружено със скица на имота,
извадка от тахиметрична снимка, югоизточно от имота с прилежащия скат на дере,
Ситуация с разположение на подпорната стена и снимко материал на сградата и
терена. От тези доказателства се установява, че процесният терен се намира
непосредствено до ръба, в най-високата част на платото над Каварненското дере,
през което протича Каварненска река. Денивелацията на терена спрямо речното
легло е над 20 метра и съгласно сеизмичното райониране на страната от 1987 г.
имотът се намира в район на интензивност на сеизмичните процеси от ІХ степен по
скалата на Медведев-Шпонхойер-Карник с коефициент на сеизмичност Кс= 0,27.
Съдът приема представеното инженерно - геоложко
становище за годно доказателство относно географското положение и геоложките
характеристики на терена, върху които попадат процесните имоти, този на
жалбоподателите и съседните имоти. Установените физико - георграфски характеристики на имота налагат извода, че
изграждането на подпорни съоръжения за предотвратяване на свличане на терена е
наложително.
При така
установената фактическа обстановка от правна страна съдът приема следното:
Оспорената
заповед е издадена от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия.
Имотът се намира на територията на град Каварна, съответно процесният строеж е
на територията на град Каварна. Съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, кметът на
общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване
на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал.
2, или на части от тях. В случая, според оспорения акт, строежът е от пета
категория, а според вещото лице се касае за строеж от шеста категория, но така
или иначе и двете категории попадат в компетентността на кмета на общината,
поради което съдът приема, че Заповедта е издадена от компетентен за това орган.
Неоснователно
е възражението, че от Заповедта не може да се установи кой е издателят ѝ
и кои са адресатите ѝ. Тези два реквизита са ясно и точно изписани, като
Заповедта е подписана от Кмета на Община Каварна, подписът не е оспорен, а в
Заповедта е указано кой следва да премахне строежа, те.е. указани са адресатите
ѝ.
Преди
издаване на Заповедта е проведена формално изискуемата процедура по смисъла на
чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, като е съставен КА № 13/ 01.09.2022 г. При съставянето
на КА жалбоподателите не са участвали, поради което са били лишени от
възможността за реакция и възражение, съответно от възможността да установят
надлежни ли са замерванията. КА е съобщен на двамата жалбоподатели, които са
подали възражение срещу него, счетено за недопустимо, тъй като било подадено
извън предвидения по закон 7 – дневен срок, с оглед на което не е обсъдено.
В
резултат е издадена оспорената в настоящото производство Заповед. Както беше
посочено, Заповедта е връчена и на двете лица на 28.09.22 г. (л. 26 на гърба и
л. 27). Жалбата срещу нея е постъпила в Административен съд – Добрич на 11.10.2022
г. чрез ССЕВ (л. 7), регистрирана под № 3540. С оглед на това съдът намира
жалбата за допустима, като подадена от надлежни страни, с правен интерес от
оспорването, срещу годен административен акт, в законоустановения срок.
Жалбата
е основателна. Съображенията за това са следните:
Заповедта
е издадена за премахване на нов строеж. По делото се събраха доказателства, от
които се установява, че Община Каварна е била уведомена, че на съответното
място е имало подпорна стена, която се нуждае от ремонт. Това обстоятелство не
е обсъдено въобще в Заповедта. В тази връзка приемането, че се касае за нов
строеж, е необосновано, а не са изложени мотиви защо не се приема, че се касае
за ремонт на стара подпорна стена и възстановяването ѝ в отделните части.
Няма изложени правни основания за изискванията към ремонтите и кое от тях в
случая е нарушено.
Установи
се по делото, че не са извършени надлежни измервания и изводите, че подпорната
стена попада в съседни имоти, са необосновани. В тази насока са вкл. и
показанията на свидетеля на ответната страна, който признава, че е извършвал
измервания „на око“.
Относно
височината на подпорната стена, а оттам и преценка за относимите в случая
норми, извод съдът няма как да си направи, доколкото измерванията не са
извършвани при спазване на едни и същи принципи, а вещото лице пък е нямало
достъп до съседния имот, за да даде също коректни измервания предвид
обстоятелството за извършен насип и значителна денивелация на терена.
Според
вещото лице, Приложение 1, с комбинирана скица от дигитализирано копие от кадастралния
план от 2004 г., в този КП е отразена съществуваща подпорна стена в
зелен цвят и архитектурно заснемане на процесната стена в червен цвят. Вярно е,
че няма пълно съвпадение между контурите на старата и нова стена, но е налице
отправна точка при наслагването на двете подпорни стени и непроменено положение
на т.1 от подпорната стена, като дължината на каменната ограда по изображението
и измереното от място е съпоставима – 100 см. От страна на ответника въобще не
е съобразено наличието на старата подпорна стена, не са приложени документите
за изграждането ѝ, респ. не е обсъдена относимостта им към актуалното
положение. Това сочи на издаден акт в противоречие с чл. 35 и чл. 36 от АПК,
което противоречие е толкова съществено, че налага отмяната на акта. Съгласно
текста на чл. 35 от АПК индивидуалният административен акт се издава, след като
се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят
обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако
такива са дадени, съответно направени. В случая дори конкретното възражение да
е подадено по – късно, след предвидения седемдневен срок, то до този момент са
били подавани достатъчно жалби и молби, които по съдържанието си представляват
категорични възражения, вкл. искания към общинската администрация, които въобще
не са обсъдени. Необсъждането им е довело до издаване на порочен акт, който
следва да бъде отменен. Според чл. 36 от АПК доказателствата се събират
служебно от административния орган, освен в предвидените в този кодекс или в
специален закон случаи. В случая очевидно не са събрани относимите
доказателства, след като в Заповедта не се съдържат никакви основания относно
отразената в КП от 2004 г. подпорна стена.
Подпорната
стена, чието премахване е предмет на Заповедта, има характеристиките и на обект по чл. 48, ал.
1 от ЗУТ, т. е. на ограда, както сочи и вещото лице, като заключението му не е
оспорено от ответника. Специалният закон с разпоредбите на чл. 147, ал. 1, т. 5
и т. 7 ЗУТ допуска да не се одобряват инвестиционни проекти за издаване на
разрешение за строеж за подпорни стени с височина от 1.20 м до 2 м над нивото
на прилежащия в основата им терен, когато не са елемент на транспортни обекти и
за плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от
0.60 м до 2.20 м, с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9. Същевременно разпоредбата
на чл. 151, ал. 1, т. 4 от ЗУТ определя, че не се изисква разрешение за строеж
за подпорни стени с височина до 1.2 м над нивото на прилежащия в основата им
терен, когато не са елемент на транспортни обекти. В този смисъл, доколкото в
съдебно заседание доказателствата навеждат на извода, че точни изследвания не
са правени, а вещото лице сочи пък, че височината, отразена от него, поради
наличното състояние на терена, е ориентировъчна, то не е установено по
безспорен начин, че се касае за незаконен строеж и оспореният акт и на това
основание като необоснован се явява незаконосъобразен и подлежи на отмяна. Вярно
е, че вещото лице изразява становище, че е необходимо разрешение за строеж и
ситуационно решение, но този извод не може да се кредитира, тъй като е правен,
а както беше посочено по – горе, доказателствата за височината на подпорната
стена като такава или като ограда не са безспорни. Още повече, че е останал
неизяснен въпросът какъв по вид обект се изгражда, какъв точно е статутът на
строежа – възстановителен, авариен основен ремонт или нов строеж, след като
въобще не е обсъдено отразяването на подпорната стена още към 2004 г.
От
друга страна, нормата на чл. 153, ал. 1 от ЗУТ определя, че в случаите, когато
не се изисква одобряване на инвестиционен проект, разрешение за строеж се издава
само въз основа на искането за разрешение и документ за собственост, за
учредено право на строеж или за право да се строи в чужд имот по силата на
специален закон. Независимо, че Кметът на Община Каварна е бил сезиран от Д. и В.
*** с искане на 14.06.2022 г. за разрешаване извършването на укрепващи
работи на процесния терен, обхващащ освен техния имот и съседния имот,
засегнат от свличането, вместо да започне
и проведе административно производство по разрешаване на исканото
строителство, същият е цитирал
разпоредби от ЗУТ, като е отразил в писмото, че разрешения и инвестиционни
проекти не са необходими. Последвали са действия, които по никакъв начин не са
допринесли за изясняване на фактическата обстановка, а са задълбочили проблема.
При
което към настоящия момент, според изразеното от всички участващи в процеса, е
налице опасност за живота и здравето, както и за имуществото, не само за
жалбоподателите, а и за съседите им, и за външни лица. Събраните по делото
доказателства са еднопосочни, че е наложително възстановяването на процесната
подпорна стена. В тази насока са, както писмените доказателства, така и
гласните такива, съответно и заключението на вещото лице. В тази връзка следва
да бъде преценено дали оспореният акт съответства на целта на закона и дали не
е нарушен принципът на чл. 6, ал. 2 от АПК, съгласно който административният
акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по -
голяма степен от най -необходимото за целта, за която актът се издава. С оглед на
това съдът съобрази следното:
Целта
на специалния закон е да не се допуска изграждането на строежи без изискуемите
за това документи, но в случая с разпореденото се нарушава основен принцип по
смисъла на чл. 6, ал. 2 от АПК да не се засягат права и законни интереси в
по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава.
Правилността по принцип на тезата за превеса на обществения над частния интерес
не изключва по хипотеза противопоставимостта на втория. В противен случай
преценката за съразмерност би била безпредметна. Границата, до която се
простира предимството на обществения интерес, е най – необходимото за целта на
акта. До този предел е допустимо и засягането на правата и законните интереси
на адресатите на административния акт съгласно нормата на чл. 6, ал. 2 АПК.
Балансът
между личния интерес, от запазване на подпорната стена и обществения от
премахването ѝ, се преценява на базата на всички данни за конкуренция
между лични и обществени интереси, като с акта не може да се засягат права и
законни интереси в по - голяма степен от най - необходимото за целта, за която
се налага. Установи се по категоричен начин, че действията по премахването на
подпорната стена биха се отразили неблагоприятно, а даже и пагубно върху
здравето, живота и имуществото на жалбоподателите, съседите им и други лица
дори. Поради това намесата, чрез обжалваната Заповед, не би постигнала
справедлив баланс между интереса на ответника и общия интерес да се гарантира
ефективно прилагане на забраната срещу строителството без разрешително, още
повече, че пък не е доказано, че в случая такова разрешително е необходимо.
При
издаването на Заповедта и при доказаната необходимост от изграждането на
подпорна стена, не е съобразена нормата на чл. 148, ал. 6 от ЗУТ, която допуска
при бедствени и аварийни ситуации разрешения за строеж да се издават по
частични работни проекти, строителните книжа да се комплектуват и по време на
изпълнението на неотложните аварийни и възстановителни работи. В тази връзка следва
да се отбележи и че още в по - ранен етап, получавайки заявлението на
жалбоподателите с вх. № АБ-19-70/ 14.06.2022
г., съответното длъжностно лице в Общинската администрация на Община Каварна е
следвало да укаже на заявителите какви документи да представят за разрешаване на
исканото неотложно строителство, което не е сторено и е нарушен основен принцип
на административното производство по смисъла на чл. 9 от АПК, съгласно който
при условията, посочени в закона, административният орган е длъжен да започне,
да проведе и да приключи административното производство, освен ако издаването
на акта е предоставено на свободната му преценка, като събира всички необходими
доказателства и когато няма искане от заинтересованите лица и указва на
страните, че за някои обстоятелства от значение за решаване на делото те не
сочат доказателства. Административният орган не се е съобразил с изискването да
осъществява процесуално съдействие на страните за законосъобразно и справедливо
решаване на въпроса - предмет на производството, включително със споразумение,
а е побързал с издаването на Заповедта, без да обсъди пък всички налични по
случая факти и обстоятелства и да съдейства за решаване на проблема.
С
оглед всичко изложено оспорената Заповед като незаконосъобразна следва да бъде
отменена.
При
този изход от спора и своевременно стореното от процесуалния представител на
жалбоподателите искане на последните следва да бъдат присъдени сторените по
делото разноски съгласно представен списък на разноските и доказателства за
извършването им (л. 296 – 301) в размер на държавна такса от 20.00 лв., депозит
за вещо лице – 300.00 лв. и възнаграждение за един адвокат в размер на 1250.00
лв. или общо в размер на 1570.00 лв. Претендират се разноски и за транспортни
разходи в размер на 638.92 лв. Същите не са съдебно - деловодни разноски по
смисъла на чл. 78 ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. Съгласно актуалната редакция
на чл. 2, ал. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения при процесуално представителство, защита и съдействие,
осъществявано в съдебни и административни учреждения, намиращи се извън
населеното място, в което е кантората на адвоката, във възнаграждението,
определено по реда на тази наредба, не се включват сумите за пътни разходи и
престой. За да определи съдът дължимите транспортни разходи, страната трябва да
представи доказателства за сторени такива във връзка с явяване в съдебно
заседание. От страна на процесуалния представител на жалбоподателите са
представени доказателства за извършени пътни разходи за явяване на адвоката в
съдебно заседание, електронни самолетни билети (л. 302 – 303), за явяване на
съответните дати от заседанията. С оглед на това транспортните разходи са
доказани и следва да бъдат присъдени.
Воден
от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Добрич, III състав,
Р Е Ш
И:
ОТМЕНЯ
по жалба на Д.Н.Б.,*** и В.Г.Б.,***, подадена чрез адв. М.П., САК, чрез ССЕВ на
11.10.22 г., Заповед № 912/ 19.09.22 г. на Кмета на Община Каварна, с която е
наредено жалбоподателите да премахнат незаконен строеж: „Подпорна стена“,
изграждащ се в имот с идентификатор 35064.501.2054 по КККР на гр. Каварна,
община Каварна, област Добрич, адрес ул. „****“ № 3, гр. Каварна, община
Каварна, област Добрич.
ОСЪЖДА
Община Каварна да заплати на Д.Н.Б. и В.Г.Б. сумата от 1570 лв. (хиляда
петстотин и седемдесет лева), представляваща съдебно - деловодни разноски по
делото за държавна такса, възнаграждение за вещо лице и адвокатско
възнаграждение за първа инстанция, както и сумата от 638.92 лв. (шестотин
тридесет и осем лева и 92 стотинки), представляваща транспортни разходи заради
осъществено процесуално представителство извън населеното място, в което е
кантората на адв. П., направени пред първата инстанция.
Решението
подлежи на обжалване чрез Административен съд – Добрич пред Върховен
административен съд в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: