Р Е Ш
Е Н И Е
№ 467
град Плевен, 19.10.2023
година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛЕВЕНСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, втори касационен
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и шести септември две хиляди двадесет
и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Цветелина Кънева
ЧЛЕНОВЕ: Габриела Христова
Любомира Кръстева
при секретаря Бранимира Монова и в присъствието на
прокурора Анна Баракова, като разгледа докладваното от съдия Кръстева к.а.д. № 681
по описа на Плевенски административен съд за 2023 година, за да се произнесе съобрази
следното:
Производството
е по реда на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във
връзка с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).
С
Решение
№ 47/16.06.2023 г., постановено по АНД №290/2022 г. РС Левски е потвърдил като
законосъобразно Наказателно постановление /НП/ №11-01-229/05.09.2022
г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на Л.В.А. с
ЕГН**********,***, на основание чл. 250 от Закон за обществените поръчки е
наложено административно наказание глоба в размер на 10000 лв. (десет хиляди
лв.) за нарушение на чл. 79, ал.1, т.3, б.“в“ от ЗОП.
Така
постановеното решение е обжалвано в законовия срок с касационна жалба от Л.В.А.
чрез адв. Е.Р.. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е незаконосъобразно.
Сочат
се обстоятелствата, довели до незаконосъобразност на съдебното решение – твърди
се, че неправилно съдът е приел, че не е била налице ситуация на крайна
необходимост и оправдан стопански риск. Касаторът иска да бъде отменено
решението на РС и да се постанови ново решение, с което да се отмени НП. Жалбата
е подадена в срок от надлежна страна, допустима е и следва да бъде разгледана.
В
съдебно заседание касаторът, редовно призован, се представлява от адв. Р.. Поддържа касационната жалба.
Ответникът, редовно призован, се представлява от юрисконсулт Т..
Оспорва касационната жалба.
Представителят
на Окръжна прокуратура – гр. Плевен взема становище за неоснователност на касационната
жалба.
Пороците, които касаторът сочи в жалбата си, съдът
определя като нарушение на закона - касационно отменително основание по чл.
348, ал. 1, т. 1 от НПК във връзка с чл. 63в от ЗАНН.
Плевенски административен съд, втори касационен
състав, след като извърши преценка на събраните по делото доказателства, с
оглед посочените в жалбата касационни основания, намира, че жалбата е неоснователна.
Първоинстанционният съд е събрал всички относими
гласни и писмени доказателства, изложил е подробни мотиви защо счита
възраженията на касатора по първоначалната жалба за неоснователни, а
нарушението за безспорно доказано.
По делото е безспорно доказано, че на 13.05.2021
г. е прекратен договорът за доставка на нетна електрическа енергия и
избор на координатор на стандартна балансираща група, сключен между кмет
на Община Левски и „Гранд енерджи дистрибюшън“ ЕООД гр.София.
На 17.08.2021 г. в Регистър на обществените поръчки е
публикувано Решение №F135290 на кмет
на Община Левски за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка
„Договаряне без предварително обявление“
с наименование „Доставка на нетна електрическа енергия и избор на
координатор на стандартна балансираща група за нуждите на Община Левски“. В
Раздел V Мотиви са посочени основанията за провеждане на процедура „Договаряне
без предварително обявление“, като е посочено, че е налице неотложна
необходимост от сключване на договор за доставка на електрическа енергия,
поради прекратяване на предходния договор и на обявена процедура по възлагане
на обществена поръчка, посочено е, че съгласно лицензия №Л-409-17/01.07.2013 г.
„ЧЕЗ Електро България“ АД се явява доставчик на електроенергия от последна
инстанция, поради което има изключителни права за снабдяване с електроенергия
за административна Област Плевен.
В Раздел VІІ Допълнителна информация от Обявлението е
изрично посочено, че договор ще се сключи с „ЧЕЗ Електро България“ АД при
условията на чл. 65, ал.1 от ППЗОП във вр. с чл. 79, ал.1, т.3, б.“в“ от ЗОП,
без да прилага чл. 64, ал.2 и ал.3 от ППЗОП (няма да се изпраща и одобрява
покана за участие).
На 30.08.2021 г. е сключен Комбиниран договор за
покупко-продажба на електрическа енергия между Община Левски, представлявана от
кмет на община, и „ЧЕЗ Електро България“ АД, притежаващо лицензия за търговия с
електрическа енергия №Л-229-15/17.05.2007 г.
Едва на 10.06.2022 г. е отправено едномесечно
предизвестие за прекратяване на сключения договор за покупко-продажба и са
предприети действия по сключване на Договор за снабдяване с електрическа
енергия от доставчик от последна инстанция.
Пред първо-инстанционния съд е представен Договор №
10060328 – 0002, сключен от Община Левски, представлявана от кмет на община, и „ЧЕЗ
Електро България“ АД в качеството му на доставчик от последна инстанция,
съгласно Лицензия № Л-409-17/01.07.2013 г.
Съгласно чл. 79, ал. 1, т. 3, б.“в“ от ЗОП публичните
възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление
само в императивно посочени случаи, като по б.“в“ е посочена хипотеза, при която поръчката може да бъде изпълнена
само от определен изпълнител поради наличие на изключителни права, включително
на права на интелектуална собственост.
С решението за откриване на
процедура по договаряне без
предварително обявление Кметът на Община Левски, в качеството на възложител, изрично е посочил, че на
основание чл. 79, ал. 1, т. 3, б.“в“ от ЗОП ще се сключи договор с конкретен
доставчик „ЧЕЗ Електро България“ АД, в
качеството му на доставчик от последна инстанция, съгласно Лицензия №
Л-409-17/01.07.2013 г.
Т.е. не е допуснато нарушение при вземане на решението
и откриването на процедурата, тъй като „ЧЕЗ Електро България“ АД по силата на Лицензия
№ Л-409-17/01.07.2013 г. действително се явява доставчик на електрическа
енергия от последна инстанция в качеството си на краен снабдител на клиенти,
които не могат да бъдат клиенти на крайния снабдител, до избора на друг
доставчик или ако избраният доставчик не извършва доставка по независещи от
крайния клиент причини. В този случай снабдяването с електрическа енергия е
услуга от обществен интерес по смисъла на Закона за енергетиката.
Но кметът на Община Левски не е сключил
с „ЧЕЗ Електро България“ АД договор за снабдяване с електрическа енергия от
доставчик от последна инстанция, който попада в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т.
3, б.“в“ от ЗОП, тъй като в това си качество дружеството има изключително право
да снабдява клиенти в определените хипотези – до избор на друг доставчик или
ако избрания доставчик не извършва доставки.
Вместо това на 30.08.2021 г. е сключен договор за
покупко-продажба на електрическа енергия с „ЧЕЗ Електро България“ АД, в който
договор изрично е посочено, че дружеството договоря като търговец с Лицензия
№Л-229-15/17.05.2007 г.
Пред първоинстанционния съд са представени писмени
доказателства от „Електрохолд Продажби“ ЕАД ( бивше „ЧЕЗ Електро България“
ЕАД), от които е видно, че заплащаната цена за доставки на електроенергия по сключения
с търговец договор е различна от цената, която би била заплащана за същите
доставки, ако договорът беше сключен с доставчик от последна инстанция. Но за
съставомерността на нарушението не е необходимо да са произтекли материални
вреди за възложителя.
Сключването на договор за покупко-продажба с търговец
в това му качество въз основа на лицензия за търговия, не попада в хипотезата
на чл. 79, ал. 1, т. 3, б.“в“ от ЗОП, тъй като лицензията за търговия в случая
не дава изключителни права на търговеца.
При извършена финансова
инспекция в периода от 09.02.2022г. до 18.03.2022 г. от служители на АДФИ в
Община Левски е установено сключването на договор за покупко-продажба без
предварително обявление в нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 3, б.“в“ от ЗОП, тъй
като не са били налице условията за това – договорът е подписан с търговец, а
не с доставчик от последна инстанция. Установеното е отразено в Доклад
№ДИДЗ-ПЛ-3/18.03.2022 г.
В сроковете по чл. 261, ал. 1 от ЗОП е съставен Акт за
установяване на административното нарушение №11-01-229/17.03.2022 г. от старши
финансов инспектор от отдел Трети на Дирекция „Инспекционна дейност“ при АДФИ.
В АУАН е описана подробно установената фактическа
обстановка по извършване на нарушението, дадена е правилна правна квалификация
на същото.
АУАН е връчен на кмета на Община Левски.
В предоставения срок е подадено възражение по
съставения АУАН.
На 05.09.2022 г. е издадено НП № 11-01-229, с което на основание чл. 250 от ЗОП
на Л.В.А.,***, е наложена глоба в размер на 10000 лв. (десет хиляди лв.) за
извършеното нарушение.
Съгласно чл. 257 от ЗОП в случаите по чл. 247, 249 –
255 и 256 – 256б, когато в договора не е посочена обща стойност или тя не може
да се определи, размерът на глобата се определя въз основа на прогнозната
стойност, посочена в обявлението за обществена поръчка, на извършения разход
или на поетото задължение за извършване на разход по договора, а ако няма
такива – от средствата за съответната дейност, предвидени в бюджета на
възложителя.
В решението за откриване на процедурата в раздел ІV,
т.ІV.8 е посочена прогнозна стойност на поръчката 400 000 лв. без ДДС
(лист 35 от първоинстанционното дело).
Съгласно чл. 250 от ЗОП възложител, който проведе
процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията,
посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.
Процедурата „Договаряне без предварително обявление“ е
посочена в чл. 18, ал.1, т.8 от ЗОП и попада сред хипотезите на чл. 250 от ЗОП.
Размерът на глобата е определен правилно въз основа на
прогнозната стойност от 400 000 лв., но не повече от 10 000 лв.
Наказателното постановление е издадено от материално
компетентен орган, има необходимото законово съдържание, налице е доказано
нарушение, което правилно е
квалифицирано от административно-наказващия орган.
Мотивите на РС за потвърждаване на обжалваното пред
него НП се споделят от касационната инстанция и на основание чл. 63в от ЗАНН
във вр. с чл. 221, ал. 2 от АПК не следва да бъдат повтаряни.
Касационният състав намира направените в касационната
жалба възражения за неоснователни. Следва да се остави без уважение предявената
касационна жалба и да бъде оставено в сила постановеното от РС Левски решение
като правилно и законосъобразно.
Ответникът претендира присъждане на разноски за
юрисконсултско възнаграждение по чл. 27е от Наредба за заплащане на правната
помощ. При този изход от спора следва да се уважи искането, като на АДФИ се
присъдят разноски в размер на 150 лв.
По изложените
съображения и на основание чл. 221 от АПК, във вр. с чл.63в от ЗАНН Плевенски
административен съд, втори касационен състав,
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение
№ 47/16.06.2023 г., постановено по АНД №290/2022 г. по описа на Районен съд -
Левски.
ОСЪЖДА Л.В.А. с ЕГН**********,***, да заплати на Агенция
за държавна финансова инспекция гр. София, сумата от 150 лв. (сто и петдесет
лв.), представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /П/
ЧЛЕНОВЕ: /П/
/П/