Решение по дело №533/2020 на Апелативен съд - Варна

Номер на акта: 260089
Дата: 8 юли 2021 г.
Съдия: Мария Кръстева Маринова
Дело: 20203000500533
Тип на делото: Въззивно гражданско дело
Дата на образуване: 11 декември 2020 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е

№ 260089

гр.Варна, 08.07.2021г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненски апелативен съд, гражданско отделение, в публично съдебно заседание, проведено на шестнадесети юни през две хиляди двадесет и първа година, в състав:

                                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕН СЛАВОВ

                                                                            ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ПЕТРОВА

                                                                                          МАРИЯ МАРИНОВА

при участието на секретаря В.Т., като разгледа докладваното от съдия М.Маринова в.гр.д.№533/20г. по описа на ВАпС, гр.о, за да се произнесе, взе предвид следното.

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК.Образувано по подадени две въззивни жалби, както следва.Въззивна жалба, подадена от Община Варна чрез процесуалния й представител гл.ю.к.С.Н., против решение №260636/16.10. 2020г., постановено по гр.д.№1119/19г. по описа на ВОС, гр.о., в частите му, с които: 1/ Община Варна е осъдена да заплати на П.П.Г., Й.З.А. и С.З.Ш. по 40 000 лв. на всяка от тях, представляващи обезщетения за неимуществени вреди - болки и страдания вследствие смъртта на тяхната майка З.АШ., загинала при наводнението на 19.06.2014г. в гр.Варна, кв."Аспарухово", причинено от неизпълнение задължението на служителите на общината за почистването на дерето публична общинска собственост, затлачено от естествени наноси, незаконно строителство и незаконно сметище и от изграждането на водостоци, които не отговарят на техническите правила и норми, на осн. чл.49 от ЗЗД, ведно с обезщетения за забава в размер на законната лихва върху присъдените обезщетения, считано от 19.06.2014г. до окончателното им изплащане; 2/ Община Варна е осъдена да заплати на адв. П.Г.С. от САК по 1 600 лв., представляващи възнаграждения за оказана безплатно адвокатска помощ на всяка от ищците П.П.Г., Й.З.А. и С.З.Ш. в производството пред ВОС, съразмерно уважената част от иска, на осн. чл.38, ал. 2 от ЗА; 3/ Община Варна е осъдена да заплати в полза на ВОС по 1 600 лв., държавна такса по уважената част от исковете, от които ищците са освободени, на осн. чл.78, ал.6 от ГПК.В жалбата се твърди, че решението в обжалваните му части е неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост по изложените в същата подробни съображения.Претендира се да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което предявените искове бъдат отхвърлени.

Въззиваемите П.П.Г., Й.З.А. и С.З.Ш. в депозирания отговор по жалбата в срока по чл.263, ал.1 от ГПК чрез процесуалния им представител адв.П.С. поддържат становище за нейната неоснователност и молят решението на ВОС в обжалваните му от Община Варна части да бъде потвърдено.Претендират разноски.

Въззивна жалба, подадена от П.П.Г., Й.З.А. и С.З.Ш., трите чрез процесуалния им представител адв. П.С., против решение №260636/16.10.2020г., постановено по гр.д.№1119/19г. по описа на ВОС, гр.о., в частта му, с която са отхвърлени исковете, предявени от П.П.Г., Й.З.А. и С.З. *** за заплащане на горниците над присъдените суми по 40 000 лв. до претендираните суми по 100 000 лв. на всяка от тях, представляващи обезщетения за неимуществени вреди - болки и страдания вследствие смъртта на тяхната майка З.АШ., загинала при наводнението на 19.06.2014г. в гр.Варна, кв."Аспарухово", причинено от неизпълнение задължението на служителите на общината за почистването на дерето публична общинска собственост, затлачено от естествени наноси, незаконно строителство и незаконно сметище и от изграждането на водостоци, които не отговарят на техническите правила и норми, на осн. чл.49 от ЗЗД, ведно със законната лихва върху тези суми от датата на предявяване на исковата молба до окончателното им изплащане /допусната е очевидна фактическа грешка в диспозитива на решението, като видно от мотивната му част в същата е прието, че претенцията за законна лихва е от датата на увреждане-19.06.2014г./.В жалбата се твърди, че решението в обжалваните му части е неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон и поради необоснованост по изложените в същата подробни съображения.Претендира се да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което исковата претенция на всяка от ищците бъде уважена и за разликата над 40 000лв. до 100 000лв., ведно с присъждане на законна лихва върху тази главница, считано от датата на увреждане-19.06.2014г. до окончателното изплащане.

Въззиваемата страна Община Варна, редовно уведомена, не е депозирала отговор по въззивна жалба в срока по чл.263, ал.1 от ГПК.В о.с.з. поддържа становище за нейната неоснователност и моли решението в обжалваните му от П.П.Г., Й.З.А. и С.З.Ш. части да бъде потвърдено.Претендира разноски.

За да се произнесе, съдът взе предвид следното.

В исковата си молба и уточняващата такава към нея от 10.07.2019г. ищците П.П.Г., Й.З.А. и С.З.Ш. излагат, че са дъщери на З.АШ., загинала на 19.06.2014г. при наводнение в кв.“Аспарухово“, гр.Варна.На посочената дата същата се намирала в къщата на Ж.А.Ш./нейна сестра/ с адрес кв.“Аспарухово“, ул.“Горна Студена“№68.Около 18,30ч., по време на интензивен валеж, мощна вълна от вода, кал, дървета, строителни материали и битови отпадъци препълнила непочистено дере в частта му между ул.“Калач“ и ул.“Горна Студена“ и заляла ул.“Горна Студена“ като къщата била разрушена от приливната вълна, при което загинали осем души.Между загиналите била и майката на ищците.Причината за образуване на приливната вълна са действията и бездействията на органи и служители на ответника Община Варна, свързани с неизпълнение на предписани им от закона /ЗОбС, ЗВ/ задължения.Посоченото дере е публична общинска собственост, като задължение да го поддържа има неговият собственик.Същото не е било почиствано и не е можело да изпълнява предназначението си, а именно да отвежда водите от района над кв.Аспарухово до морето.Както в извънурбанизираната, така и в урбанизираната си част дерето е било запълнено с наноси от пръст вследствие от стари ерозивни процеси, паднали дървета, сухи клони и листа, битови отпадъци, както и обрасло с растителност/дървета и храсти/.По протежението му е имало нерегламентирано сметище, в което години наред са били струпвани стари гуми, строителни отпадъци и покъщнина.Пред мястото, където се е намирала къщата на Ж.Ш., дерето е преминавало под бетонов водосток, който е неправилно оразмерен, поради което и водопропускливостта му е била много малка.Наред с горното Община Варна е допуснала изграждането вътре в дерето на насипи и постройки, които са извън действащия регулационен план, както и жилищни сгради в непосредствена близост до него, които са с голяма плътност на застрояване и при преливане пречат на естествения воден отток, като са се превърнали в стена пред стичащите се води.Вследствие непочистването на дерето, неправилното му оразмеряване, изградени съоръжения - мостове, канали, тръби, водостоци, неотговарящи на техническите правила и норми, допускане застрояване в дерето с незаконни и такива, опасни за живота и здравето на хората постройки, и застрояване непосредствено до него с плътно разположени сгради, прииждащият кално-воден поток го е затлачил с носените тиня, дървета и отпадъци, а това довело до образуването на приливна вълна, помела къщата на Ж.Ш., и довела до смъртта на майката на ищците.Валежът не е бил с такъв интензитет, че при липсата на горните предпоставки, да не може да поеме водния поток, без да се образува подобна приливна вълна.От смъртта на майка си-на 59 години, ищците претърпели неимуществени вреди.Майката им била много всеотдайна, отглеждала сама децата си с любов и грижа.Между тях имало силна обич и разбирателство.Ищцата С.Ш. живеела в къщата на майка си, а ищцата Й.А. в съседна къща.След като се омъжила ищцата П.Г. ***, но посещавала майка си поне три пъти седмично, на всички празници се събирали, били голямо и задружно семейство.З.Ш. отгледала децата на ищцата П.Г., които били също силно привързани към баба си.Трите ищци били постоянно около майка си, търсели съвет и подкрепа, помагали си финансово, знаели, че тя винаги е до тях. З.Ш. била жизнена и весела жена, в разцвета на силите си, била тяхна опора.Смъртта й била тежък емоционален и психически удар.Загубата им е огромна.Тежките им психически травми продължават и понастоящем.Предвид изложеното, претендират ответникът да бъде осъден да заплати за така претърпените неимуществени вреди от загубата на майка им обезщетение в размер от по 100 000лв. на всяка от ищците, ведно със законната лихва за забава върху всяка главница, считано от 19.06.2014г. до датата на подаване на исковата молба и от тази дата до окончателното изплащане.               

Ответникът Община Варна в депозирания писмен отговор в срока по чл.131 от ГПК и в хода на производството оспорва предявените искове и моли да бъдат отхвърлени като неоснователен.Твърди, че падналите на 19.06.2014г. особено интензивни дъждове в района на кв.“Аспарухово“ са основната и екстремна причи - на, довела до помитане къщата на Ж. Ш. и съответно смъртта на З. Ш..Така съгласно постановеното от ВАпС определение №293/24.08.2018г. по ч.н.д.№167/18г. по повод прекратяване на наказателното производство по ДП №43/ 16г. по описа на ОСлО при ВОП /преписка №2542/14г. на ВОП, ДП №364/14г. на 4 РУ при ОД МВР-Варна/.Съгласно установеното в това производство въз основа заключение на комплексна експертиза, изготвена от 5 вещи лица, водното бедствие е последица основно от екстремността на природното бедствие, а останалите фактори като свлачища, битови и строителни отпадъци, постройки, изградени по протежението на дерето и в самото дере, не са основната причина за бедствието.Поддържа и, че вредите в конкретния случай не биха настъпили или биха били в по-малък размер, ако къщата, в която се е намирала З. Ш., не е била изградена /при това без строителни разрешения и неиздържана в конструктивно отношение/ и ползвана от Ж. Ш. в дерето, на пътя на вълната, съответно и, ако починалата не я е посещавала, пребивавала и обитавала безкритично, като поради горното е налице съпричиняване по см. на чл.51, ал.2 от ЗЗД.След изтичане на срока за отговор на исковата молба, в депозирано становище с вх.№263280/04.08.2020г., прави възражение за изтекла погасителна давност по отношение претенциите за законна лихва, касателно тези, предхождащи три години преди датата на подаване на исковата молба.

Съдът, след като съобрази събраните по делото доказателства и приложимия закон, приема за установено от фактическа и правна страна следното.

Предявени са искове с пр.осн. чл.49 от ЗЗД и чл.86 от ЗЗД.

В съответствие с разрешенията, дадени в ППВС №17/18.11.1963г. и ППВС №4/30.10.1975г., и съгласно твърденията на ищците, че отговорността на Община Варна следва да бъде ангажирана, т.к. вредите са следствие допуснати от нейни служители нарушения на предписани правила при използване на вещта, като е била налице обективна възможност при спазването им настъпването на вредите да бъде предотвратено, съдът приема, че квалификация на главните искове е по чл.49 от ЗЗД.

Между страните не е спорно, а и се установява от представените по делото препис-извлечение от акт за смърт и удостоверение за наследници, че майката на ищците З.АШ. е починала на 19.06.2014г. в резултат от механична асфикция вследствие от удавяне.Не е спорно, а и се установява от представеното определение №293/24.08.2018г., постановено по в.ч.н.д. №167/18г. по описа на ВАпС, н.о., че образуваното наказателно производство -  ДП №43/16г. по описа на ОСлО при ВОП/предходни преписка №2542/14г. на ВОП, ДП №364/14г. на 4 РУ при ОД МВР-Варна/, водено против неизвестен извършител за това, че на 19/20.06. 2014г. на територията на кв.“Аспарухово“, гр.Варна, причинил смъртта на изброе -ните лица /между които З.АШ./ поради незнание или немарливо изпълнение на занятие или друга правно регламентирана дейност, представляваща източник на повишена опасност - престъпление по чл.123, ал.1 от НК, е прекратено поради липса на извършено престъпление, като е прието въз основа заключение на в.л. по комплексна експертиза, че основната причина за бедствието е екстремността на природното явление, съответно останалите установени фактори не се явяват такава основна причина.Изготвената в хода на наказателното производство експертиза не може да бъде ценена като доказателство в настоящото производство, т.к. не е изготвена и събрана надлежно като доказателство в това производство.Прекратяването на наказателното производство не обвързва гражданския съд.Последният би бил обвързан само от задължителната сила на влязла в сила присъда, съгласно разпоредбата на чл.300 от ГПК, каквато в настоящия случай не е постановявана.Извън горното, възможно е дадено деяние да не съставлява престъпление по НК, т.к. не осъществява предвидения в конкретната норма фактически състав, но да представлява деликт по чл.45 от ЗЗД.

Съгласно заключението на изслушаната пред настоящата инстанция комплек - сна СТЕ от 08.06.2021г. и обясненията на в.л. в о.с.з. на 16.06.2021г., процесното дере /наричано в различните документи Темелково дере, Западно дере, дере Аспарухово 1, Западен охранителен/отводнителен/ канал/, обозначено на топо -графските карти като „Темелково дере“, е природно обособен водослив на водос -борна област с площ от 3. 555 кв.км. при среден наклон по дъното на водослива от 0, 9%, а на прилежащите скатове от 10%.Общата му дължина е около 3 550 м., от които 2 100 м. са извън населеното място и 1 450м. в населеното място.Предназ -начението му, в частта, попадаща в границите на населеното място, е да отвежда формиращия се във водосборния район воден оток до заустването му в Канал 2 /канал, свързващ Варненския залив с Варненското езеро/.Дерето е със сравнител -но неголяма ширина - 20-30м., но с дълбоки и стръмни брегове, което предполага сравнително висока степен на концентрация на събираните от водосборната зона количества вода.По цялото протежение в урбанизираната му част дерето е отчасти канализирано, отчасти не, има различна ширина, на места преминава открито и на места подземно.Към 19.06.2014г. е преминавало по протежението на следните улици: ул.“Горна Студена“, пресича ул.“Перекоп“, ул.“Гривица“, пресича подземно ул.“Яш“, ул.“Гривица“, ул.“Балкан“, подземно през бул.“Народни будители“, ул. “Орел“, покрай южната и източната граница на спортна база на ф.к.“Черно море“ и се зауства в канала.

Към 19.06.2014г. в горската си територия дерето не е било идентифицирано, съответно обозначено на картния материал - ЛУП от 2007г., като воден обект, а като дървопроизводителна територия.Поради горното за тази част, стопанисвана от ДП „ДГС“-Варна, не са били възлагани дейности по почистването му.В тази част водопроводимостта на дерето е намалена от влачени от водния поток изкоренени дървета и храсти, изсъхнали клони и листа, които, заедно със значителни земни маси, създават временни прегради, които частично или изцяло го преграждат. Сгради по двата ската в обсега на военно поделение в тази част също допринасят за преграждането в най-тясната му част.  

По КККР, одобрени 2008г. в състояние към 19.06.2014г. процесното дере е отразено като дере само в частта, попадаща в участъка от началото на частта, попадаща в урбанизираната територия, до моста на ул.“Перикоп“ като ПИ с идентификатор 10135.5503.438 с размери: дължина 259 м. и площ от 2 209 кв.м., посочен начин на ползване-отводнителен канал, посочена собственост-публична общинска собственост.Останалата част, преминаваща през урбанизираната територия, не е обозначена като самостоятелен имот, нито с предназначението отводнителен канал.

Оразмеряването на процесното дере за водни количества следва да бъде с обезпеченост 1% като при хидротехнически съоръжения от IV клас /според класификацията по Норми за проектиране на хидротехнически съоръжения, утвърдени 1985г. със заповед на министъра на строителството и селищното устройство и министъра на енергетиката, отводнителните канали са съоръжения от IV клас/ и се проверява за 0,1 % водно количество/като при съоръжения от II клас/.Така според посочените от в.л. Технически правила и норми за проектиране на корекции на реки, публ.1994г., както и според Норми за проектиране на хидромелиоративни системи, МЗГ/публ., "Библиотека на проектанта", бр.64/91г.

 При среден денонощен валежен максимум от 49, 07 мм/л/м2/ /според данни от НИМХ/, дължина от 3. 555 кв.км. и наклон от 9% тези параметри предвиждат водно количество при обезпеченост 1% от 15, 584 м3/сек и водно количество при обезпеченост 0, 1% от 21, 485 м3/сек.Според публикуваните данни от НИХМ за валежите на територията на 19.06.2014г. формираните обеми вода и максимални водни количества при оточен слой от 52мм възлизат на 17, 11667 м3/сек или те не са надвишавали оразмерените по норматив за цялото дере/канал.  

Къщата на Ж. Ш. с идентификатор 10135.5503.35.1 се е намирала в ПИ с идентификатор 10135.5503.35 и е била на отстояние 11, 5м. от точката на зауст - ване на дерето във водоскока на ул.“Перикоп“ и на отстояние от 1, 5м. от земното легло, в което след водоскока на ул.“Перикоп“ преминава дерето.Този плочест во -доскок е с проводимост от 5, 18м3/сек.Нормативно е следвало да бъде оразмерен за 15м3/сек. и проверен за пропускане на 21 м3/сек.От пресечката на ул.“Гривица“ с ул.“Яш“ до пресичането на бул.“Народни будители“ повърхностния воден оток, събиран от дерето, е отвеждан от подземен отводнителен канал /тръбен водосток/ от две тръби с диаметър 60 см., също оразмерени за 5, 18м3/сек.След пресичането на булеварда до границите на спортната база дерето е оформено като открит бетонов канал с ширина 90м.Така оразмерените съоръжения водоскок и охранителен канал не са били в състояние да проведат преминалото на 19.06. 2014г. водно количество, но дори и да са били правилно оразмерени, те не биха могли, при приливна вълна от 112м3, образувала се в неурбанизираната тери -тория, да допринесат за ефективното заустване на огромната водна маса в канала.

Причините за образуване на приливна вълна от 112м3/сек, довела до разрушаване къщата на Ж. Ш., са комплексни, като обобщени се свеждат до занижената водопроводимост на дерето/канал.Изначално същата е била намалена още в извънурбанизираната му територия от дървета и храстова растителност и построени две сгради на източния му скат в тясната му част. Приливната вълна се е образувала там от завиряване на три места от свлечени земни маси, паднали дървета и храсти.Образувало се е водно-кална маса с височина 2м., влачила кал, дървета и битови отпадъци.Впоследствие прииждащата вода към по-тясната част на дерето в урбанизираната територия бързо е затлачила с клони, тиня и отпадъци твърде тесния вход под неправилно оразмереното мостово съоръжение - плочест водосток на ул.“Перекоп“ и така дерето е преляло.Самостоятелно на границата му е била незаконно изградена сграда /фризьорски салон/, която е посрещнала вълната и я е отклонила към къщата на Ж. Ш..Основен фактор за настъпилите щети е застрояването на дерето.

Видно от дадените от заключението по СТЕ /кредитирано като обективно и компетентно дадено и кореспондиращо с останалия събран по делото доказа -телствен материал/ характеристики, е, че по естеството си процесното дере/канал в неговата цялост /вкл. дере, плочести водостоци, тръбни водостоци, бетониран канал/ съставлява инженерно хидротехническо защитно съоръжение, предназна -чено за отвеждане на дъждовни води, събирани от водосборна зона с подчертана денивелация, разположена над кв.“Аспарухово“ и от самия кв.“Аспарухово“, към канала, свързващ Варненския залив с Варненското езеро.Видно от фиг.№7 по СТЕ, представената извадка от КР към КККР от 2008г., както и от скиците на л.252-254 от делото на ВОС, е че освен в имот с идентификатор 10135.5503.438 части от дерето попадат и в други ПИ /№10135.5503.9, 10135.5503.25, 10135.5502.338 и др./, запи -сани в КР като собственост на Община Варна/с посочени, че са съставени АОС/, с начин на ползване пасище, за друг вид озеленени площи и др.

Нормата на §42 от ПЗР ЗИД ЗОС, ДВ, бр.96/99г. обявява, че застроените и незастроените парцели и имоти - частна държавна собственост, отредени за жилищно строителство и за обществени и благоустройствени мероприятия на общините, съгласно предвижданията на действащите към датата на влизането в сила на този закон подробни градоустройствени планове, преминават в собственост на общините.Самостоятелно действащият от 1991г. §7, ал.7 от ПЗР на ЗМСМА, предвижда, че с влизането му в сила преминават в собственост на общините и следните държавни имоти: мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура на транспортната, енергийната, водоснабдителната, канализа -ционната, съобщителната и инженерно-защитната система, които обслужват само територията на съответната община и не са включени в уставния фонд на търговски дружества.Предвид горното и процесното дере/канал, е преминало в собственост на община Варна /между страните не е било спорно, че преди влизане в сила на цитираните разпоредби съоръжението е било държавна собственост, както и, че не е било включено в уставен фонд на търговски дружества/.Съставени са АОС, макар и отчасти с посочено друго предназначение от действителното, което в случая е ирелевантно.Нормата на чл.19, ал.1, т.1 от Закон за водите, обн. ДВ, бр.67/99г., обявява за публична общинска собственост водните обекти /според дефиницията в закона воден обект е постоянно или временно съсредоточаване на води със съответни граници, обем и воден режим в земните недра и в естествено или изкуствено създадени форми на релефа заедно с принадлежащите към тях земи/, разположени на земи, общинска собственост, несъставляващи публична държавна собственост на осн. чл.11 от ЗВ, а нормата на чл.19, ал. 1, т.4 от ЗВ и водностопанските системи и съоръжения на територията на общината с изключение на тези, които са включени в имуществото на търговски дружества и които се изграждат със средства или с кредити на търговските дружества.Съгласно нормите на чл.2 и чл.3 от ЗОС общинска собственост са имотите и вещите, обявени със закон за общинска собственост и предоставените в собственост на общината със закон.Съгласно чл.11, ал.1 от ЗОС имоти и вещи -  общинска собственост се управляват в интерес на населението в общината съобразно разпоредбите на закона и с грижата на добър стопанин.

  Нормата на чл.137 от ЗВ в действащата му редакция към 19.06.2014г., а именно ДВ, бр.49/13.06.2014г. обявява, че защитата от вредното въздействие на водите включва и защитата от наводнения, вкл. такива, причинени при валежи. Съгласно чл.138 от ЗВ тази защита е оперативна и постоянна.Постоянната защита, съгласно чл.138, ал.4, т.1 от ЗВ, също в посочената редакция, включва изграждането и поддържането на диги, корекции на реки и дерета и други хидротехнически и защитни съоръжения.Съгласно разпоредбата на чл.139, ал.1 от ЗВ, също в редакция към ДВ, бр.49/14г., поддръжката и ремонтно-възстановителните дейности на съоръженията по чл.138, ал.4, т.1 се осъществяват от собственика или ползвателя им, освен ако в разрешителното по чл.50 или в договора за концесия не е уговорено друго.Не са навеждани твърдения, съответно ангажирани доказателства за издаване на разрешително по чл.50 или сключен концесионен договор касателно процесното съоръжение.Съгласно разпоредбата на чл.141 от ЗВ собствениците на хидротехнически съоръжения са длъжни да ги поддържат в техническа изправност.Предвид цитираните разпоредби от действащата към 19.06.2014г. редакция на закона община Варна като собственик е следвало да извършва поддържането на процесното дере/канал в техническа изправност и да осъществява контрол върху състоянието му /за разлика от останалите дейности по чл.138, ал.1, т.2-5 от ЗВ, които съответно се поддържат първата от държавата, а останалите се контролират от съответните басейнови дирекции пак според посочената редакция/.

Съгласно цитираната СТЕ дерето/канал като хидротехническо защитно съоръ -жение е било почиствано редовно до 2011г. и не е било почиствано през 2012г. и 2013г., т.к. не са били провеждани тръжни процедури по възлагане почистването на канали и дерета.Представени са констативни протоколи, съответно от 2008г., 2009г., 2010г. за извършвани от МОСВ, Басейнова дирекция за черноморски район с център гр.Варна/БДЧР/ в присъствие представител на Община Варна проверки на проводимостта на речните легла /дейност под контрола на басейновите дирекции съгласно чл.138, ал.4, т.5 от ЗВ/ и дерета на територията на община Варна, едно от които дерето по ул.“Горна Студена“-Западен охранителен канал /ЗОК/.В протоколите е посочено, че същото е обрасло с растителност, частично почистено, в горната му част са констатирани битови отпадъци и незаконно строителство, които затрудняват проводимостта му.В част от протоколите е посочвано, че от община Варна за почистването и осигуряването на проводимостта са осигурени средства.По повод констатираното строителство в горната част на Западен охранителен канал в кв.“Аспарухово“, ограничаващо проводимостта на водния обект, с писма от 27.02.2009г. и 24.07.2009г. БДЧР е уведомила община Варна и РДНСК Варна за горното.Според разменената кореспонденция между посочените две институции от община Варна е констатирано незаконно строителство в горната част на Западен охранителен канал, ул.“Горна студена“№77, а от РДНСК Варна е посочено, че дейностите по премахването му са от правомощията на кмета на общината.Не спорно между страните, че това строителство не е било премахнато до 19.06.2014г.

Видно от гореустановеното е, че община Варна чрез съответните си служители не изпълнила вменените от чл.137 и сл. от ЗВ задължения да поддържа в техническа изправност и да осъществява контрол върху състоянието на Западен охранителен канал, така щото да се извърши защита на населението от вредното въздействие на водите, вкл. при наводнения, причинени от валежи, като осигури почистването му от растителност, от битови отпадъци, от незаконни постройки, изградени в дерето и правилно оразмери съответните плочести и тръбни водостоци, което бездействие е довело до разрушителното въздействие върху кв.“Аспарухово“ на образувана приливна вълна и в частност къщата, в която е пребивавала майката на ищците. 

Неоснователни са оплакванията на ответника, че същият не следва да носи отговорност, т.к. приливната вълна се е образувала в неурбанизираната част от дерето/за чиято поддръжка той не носи отговорност, т.к. не е неин собственик/, като и при почистване и правилно оразмеряване на частта, попадаща в кв. „Аспарухово“, пак би се достигнало до идентичен резултат.Страните не спорят, че през 2016г. от ОбС-Варна е приет ПУП, План-извадка от ПР/План за регулация/ в обхват от ул.“Горна студена“ през ул.“Галац“, през бул.“Народни будители“ и ул. “Орел“ по канала, отреден съгласно ЧЗРП и Паркоустройствен план до заустването в канал Море/Езеро.Съгласно плана е разработен проект „Възстановяване проводимостта на Източен и Западен охранителни канали в кв.Аспарухово“, включващ изпълнение на бетонови работи и покриване на канали.Реализиран е на място след 2016г. проект „Възстановяване вопопроводимостта на охранителни канали на територията на кв.“Аспарухово“ с Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от фонд „Солидарност“ на ЕС.Дължината на Западен охранителен канал по проекта е 1 280м./това е площ, попадаща в урбанизирата територия на канала/, от тях 467м. открити и 813м. закрити/след изпълнението на този проект, според обясненията на в.л., на мястото на къщата на Ж.Ш. няма нищо, теренът е заравнен, а под него преминава реконструираният и с много по-голям профил канал/.След реализацията на проекта са паднали валежи в гр.Варна, сходни по интензитет и водно количество с този от 19.06.2014г., но липсват подобни като него последици.Няма данни за извършване дейности по почистване или други на дерето в неговата извънурбанизирана територия, т.е. предпоставките за образуване на приливна вълна са били същите, но с оглед реализирания проект по възстановяване водопроводимостта на канала в неговата урбанизирана част липсват вредоносни последици.След като при правилна поддръжка и привеждане в необходимото състояние съоръжението е способно да отведе до канала събраните във водосборния район над и в кв.Аспарухово идентични водни количества като тези от 19.06.2014г., следва, че бездействието на съответните служители на ответника чрез неизпълнение цитираните разпоредби на ЗВ е в пряка причинна връзка с настъпване на щетите на посочената дата. Извън горното, дори и да бъде прието, че трето лице /собственикът на дерето/ канал в извънурбанизираната му територия/ чрез бездействието си е способствало за достигане на вредоносния резултат, то горното с оглед разпоредбата на чл.53 от ЗЗД, предвиждаща, че когато увреждането е причинено от неколцина, те отговарят солидарно, не би могло да освободи от отговорност ответната община. 

Неоснователни са и оплакванията на ответника пред ВОС, че бездействието по повод допуснатото и търпяно с години състояние на незаконно застрояване и обитаване на жилищни постройки в границите на дерето е оправдано, т.к. за обитаващите ги лица е възникнал режим на уседналост, който може да бъде отнет от тях единствено при спазване на принципа на пропорционалността, като при предприемане на мерки по ЗУТ за принудително освобождаване на незаконно заетия терен и събаряне на незаконно изградените постройки би се достигнало до намеса, изразяваща се в отнемане на правото на жилище на тези лица /прокламирано от чл.8 на КЗПЧОС/, без осигуряване на жилище на друго място, която е непропорционална спрямо преследваната макар и законна от формална страна цел /така според Решение от 24.04.2012г. на ЕСПЧ по делото на Й. и други срещу България по жалба № 25446/06г./.

Чл.8, ал.1 от КЗПЧОС гарантира правото на жилище, а чл.8, ал.2 определя границите на допустима намеса на държавата в това право в изключение от общия принцип на ненамеса.Съгласно последния текст намесата на държавните власти е допустима в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите.Премахването на незаконните строежи е предвидено в закона средство на намеса на държавата, като служи за осигуряване на законност, сигурност и защита на здравето и правата на цялото общество.Тази намеса в случая би била осъществена при условията на чл.8, ал.2 от Конвенцията - засягането е регламентирано в закона, тъй като би се осъществило премахването на строежи, изградени без строителни книжа и попадащи в границите на инженерно хидротехническо защитно съоръжение, предназначено за отвеждане на дъждовни води, т.е. насочено е към постигане на легитимна цел и е пропорционално.Мярката би се явила в съответствие с целта на разпоредбата, т.к. е отправена и към охраната на здравето на обитателите.И в Решение от 24.04.2012г. на ЕСПЧ по делото на Й. и други срещу България по жалба №25446/06г. е прието, че съществува законен обществен интерес при вземането на мерки за справянето с опасности, вкл. при здравни рискове, които могат по принцип да оправдаят оспорваните мерки.

За установяване на твърдените, че са търпени неимуществени вреди в производството са ангажирани гласни доказателства.

Съгласно показанията на св.Д.В. същата познава З. Ш. и семейството й от над 20 години, били са съседи, къщите им са една срещу друга. З. била добър и земен човек, много възпитана, независимо, че била без образование.В къщата си З. живеела с децата на дъщеря си С. и на дъщеря си С., гледала ги, хранила ги, въпреки малката си пенсия.Била здрава жена, грижила се за всички.След като дъщерите на З. се омъжили, не прекратили отношенията с майка си.С., която живеела под наем в кв.“Аспарухово“, много често ходила при майка си и й оставяла децата си да ги гледа/има момче и момиче/.Й. живеела срещу майка си, а П. в кв.“Владиславово“, но също често идвали при майка си.Сестрите все още не са преодолели преживения стрес от загубата на майка си.Не знае дали са получавали медицинска помощ, но знае, че са пиели успокоителни, изглеждали отчаяни.Не знае З. да е казвала, че къщата на Ж. е построена на лошо място. 

Съгласно показанията на св.Ж.Ш., ценени при условията на чл.172 от ГПК, предвид родствената й връзка с ищците/тяхна леля, както и имаща дело с Община Варна/, всички уважавали З. Ш., тя помагала на всеки с каквото може.З. и дъщерите й имали близки отношения.П. живеела в кв.“Кайсиева градина“, но всеки ден се чувала с майка си.Й. живеела в близост до майка си, а С. през повечето време била при майка си с децата си.Не знае между тях да е имало спорове или отношенията им да са охладнели.Дъщерите на З. много страдали от загубата й, плачели, трудно преживяват случилото се.Свидетелката си построила къщата след 1995г., за да е спокойна, че е устроена, имала квитанция за глоба затова, че я е построила на това място.За всички години е виждала само веднъж да се чисти дерето/чистила го частна фирма/, през останалото време никой не е идвал да го чистил.    

Съгласно чл.52 от ЗЗД обезщетението за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост.Понятието "справедливост" по смисъла на чл.52 от ЗЗД не е абстрактно понятие, а е свързано с преценката на редица конкретни обективно съществуващи обстоятелства, които трябва да се имат предвид при определяне на размера на обезщетението - такива при причиняване на смърт са възрастта на увредения, общественото му положение, обстоятелствата, при които е настъпила смъртта му, отношенията между починалия и близкия, който търси обезщетение и др.При определяне на справедливото обезщетение за неимуществени вреди, следва да се вземат предвид във всеки конкретен случай установените по делото конкретни обстоятелства, свързани с характера и тежестта на увреждането, интензитета и продължителността на претърпените физически и емоционални болки и страдания, а така също и икономическото състояние в страната към момента на увреждането, като последните се влияят от множество фактори, вкл. минимална работна заплата/към момента на деликта 340лв./, инфлационни процеси/-0, 9% за 2014/, нарастване на цените и др.

Ценени в съвкупност цитираните свидетелски показания/част от тях при условията на чл.172 от ГПК, но и като непротиворечащи на останалия събран по делото доказателствен материал/ установяват, че ищците са били в много близки отношения със своята майка, основани на обич и привързаност.Макар и всяка имаща свое семейство с деца, изградената интензивна емоционална връзка между родител и дете е продължавала да съществува.Всяка от ищците я е посещавала почти ежедневно в дома й и е разчитала на нейната подкрепа, вкл. за отглежда -нето на собствените им деца.Настъпилата смърт на З. Ш. е причинила невъзвратимост в тези отношенията, довела до дълбоко съжаление и скръб за ищците.Животът на майка им е бил прекъснат внезапно и несвоевременно на възраст от 59 години /на която тя била здрава, жизнеспособна, грижеща се за децата и внуците си/ при трагични обстоятелства, като към този момент ищците са били съответно на възраст от 37, 33 и 23 години, нормално очаквайки при тези възрасти отношенията им да продължават некратък период от време напред, през който те ще могат да разчитат на обичта и подкрепата на своята майка.Предвид така установените по делото конкретни обстоятелства съдът определя размер на обезщетение по реда на чл.52 от ЗЗД в размер от по 90 000 лв. за всяка от ищците.  

По възражението за съпричиняване от пострадалата.

С ППВС №17/18.11.1963г. - т.7 по приложение разпоредбите на чл.51,ал.2 ЗЗД е прието, че обезщетението за вреди от непозволено увреждане се намалява, ако и самият пострадал е допринесъл за тяхното настъпване, че е от значение наличието на причинна връзка между поведението на пострадалия и настъпилия вредоносен резултат, а не и на вина.

С ТР №1/23.12.2015г. по т.д. №1/14г. на ОСТК на ВКС - т.7 е прието, че е налице съпричиняване на вредата, когато пострадалото лице е пътувало в автомобил, управляван от водач, употребил алкохол над законоустановения минимум, ако този факт му е бил известен.Относимо е становището, дадено в мотивите на същото тълкувателно решение по тази точка, а именно, че съгласно чл.51, ал.2 от ЗЗД обезщетението за вреди от непозволено увреждане може да се намали, ако и самият пострадал е допринесъл за тяхното настъпване.Съпричиняването на вредата изисква наличие на пряка причинна връзка между поведението на пострадалия и настъпилия вредоносен резултат, но не и вина.Приносът на увредения - обективен елемент от съпричиняването, може да се изрази в действие или бездействие, но всякога поведението му трябва да е противоправно и да води до настъпване на вредоносния резултат, като го обуславя в някаква степен.В този случай трябва да бъде направено разграничение между допринасянето на пострадалия за възникване на самото пътно-транспортно произшествие, като правно значим факт, който обуславя прилагането на чл. 51, ал. 2 ЗЗД и приноса му за настъпване на вредата спрямо самия него, който факт също води до приложението на чл.51, ал.2 от ЗЗД.Придобилият гражданственост термин "съпричиняване" е с по-тясно значение спрямо използвания в закона - "допринасяне за настъпването на вредите".Същият илюстрира първата от посочените хипотези - допринасяне за настъпване на произшествието.Във втората хипотеза пострадалият не е допринесъл за настъпване на събитието, но с поведението си е спомогнал за собственото си увреждане, респ. за увеличаване размера на вредата.Прието е, че дали поведението на пострадалия е рисково и дали то е допринесло за увреждането му, подлежи на установяване във всеки конкретен случай.

Между страните не е спорно, а и се установява от представения н.а.№163/11г., че Ж. А. Ш. е призната за собственик въз основа на давностно владение на жилищна сграда на един етаж със застроена площ от 32 кв.м. /в която сграда, съгласно цитираните показания, е гостувала починалата З. Ш., когато тя е била разрушена от приливната вълна/ с идентификатор 10135.5503. 35.1, по КККР, одобрени 2008г., разположена в ПИ с идентификатор 10135.5503. 35/адрес ул.“Горна Студена“№68/, построена, съгласно акта, без строително разрешение и книжа.Строителството на сградата без строителни книжа и невъвеждането й в експлоатация също не е било спорно между страните.От цитираната СТЕ се установява и, че сградата е изградена в непосредствена близост до плочестия водосток и до земното легло, в което след водоскока дерето преминава.Съгласно чл.225, ал.2 от ЗУТ незаконни строежи са и тези, осъществени в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план, тези извършени без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж, както тези, извършени в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл.10, ал. 2 и 3.Нормата на чл.178, ал.1 от ЗУТ не се разрешава да се ползват строежи или части от тях, преди да са въведени в експлоатация от компетентния орган по чл.177.В настоящия случай право -нарушение е извършено, но от Ж. А.Ш., която е осъществила незаконен строеж в близост до най-ниската част дерето и непосредствено до водостока, както и е ползвала тази сграда, без да е била въвеждана в експлоатация, като ситуирането на сградата на посоченото място е способствало за последвалото й разрушаване от приливната вълна.Подобни действия, обаче не са били извършени от починалата, доколкото тя нито е изградила, нито е ползвала по см. на чл.178 от ЗУТ сградата, а епизодично я е посетила, като не се установява и да е знаела за това, че сградата съставлява незаконен строеж.С оглед горното и възражението за съпричиняване съдът приема за неоснователно.

По изложените съображения съдът приема, че предявените искове са основателни за сумите от по 90 000лв.На осн.чл.84, ал.3 от ЗЗД законна лихва върху главниците се дължи от датата на увреждането-19.06.2014г.Възражението на ответника за изтекла погасителна давност касателно претенциите за законна лихва като ненаправено в срока по чл.131 от ГПК не следва да бъде вземано предвид

Решението на ВОС следва да бъде отменено в частта му, с която претенциите са отхвърлени за всяка от ищците за разликата над 40 000лв. до 90 000лв. и вместо него постановено друго за уважаване на исковете в посочените им части, като Община Варна се осъди да заплати на осн. чл.78, ал.6 от ГПК и дължимата д.т. върху допълнително присъдената сума от 150 000лв. в размер на 4% за първа инстанция и 2% за втора или общо 9 000лв.В останалите му части решението следва да бъде потвърдено. 

Страните претендират разноски.Въззивниците претендират присъждане на такива по реда на чл.38, ал.2 от ЗА съгласно представените договори за правна защита и съдействие от 14.06.2021г., сключен с адв.дружество „Илиева и С.“***.Претендира се сумата от 20 196лв. с включен ДДС, включваща възнаг -раждение за представителството на всяка от ищците от по 6 732лв. с включен ДДС. Направено е възражение за прекомерност от насрещната страна.Предвиденото в чл.7, ал.2, т.5 от Наредба №1/04г. на ВАдвС минимално възнаграждение за една инстанция при материален интерес от 100 000лв. за всеки от трите иска е по 3 530лв. и с ДДС/адв.дружество е регистрирано по ЗДДС на 19.04.2021г./ 4 236лв. Доколкото и трите иска са основани на едни и същи фактически и правни твърдения и с оглед фактическата и правна сложност на делото, съдът приема, че възнаграждението за настоящата инстанция следва да се определи в размер от по 4 300лв. или общо 12 900лв.Предвид частичната основателност на всеки иск до размера от 90 000лв., съразмерно се следва сумата от по 3 870лв. или общо на адв. дружество за трите ищци следва да се присъдят 11 610лв.

За първа инстанция, предвид основателността на всеки от искове за още 50 000лв. и съгласно определения от ВОС глобален размер на възнаграждението от 4 000лв. по всеки иск се следват още по 2 000лв. или общо 6 000лв.

Общо за двете инстанции следва да се присъдят 17 610лв.

Община Варна претендира следните разноски за пред настоящата инстанция: 2 400лв. - д.т., 705лв. - възнаграждение за в.л. и 100лв. юрисконсултско възнаграж- дение или общо сумата от 3 205лв., от които съразмерно с неоснователната част от исковете се следва сумата от 320, 50лв.

Водим от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение №260636/16.10.2020г., постановено по гр.д. №1119/19г. по описа на ВОС, гр.о., в частта му, с която са отхвърлени исковете, предявени от П.П.Г., Й.З.А. и С.З. *** за заплащане на горниците над присъдените суми по 40 000 лв. до 90 000 лв. на всяка от тях, представляващи обезщетения за неимуществени вреди - болки и страдания вследствие смъртта на тяхната майка З.АШ., загинала при наводнението на 19.06.2014г. в гр.Варна, кв."Аспарухово", причинено от неизпълнение задължението на служителите на общината за почистването на дерето публична общинска собственост, затлачено от естествени наноси, незаконно строителство и незаконно сметище и от изграждането на водостоци, които не отговарят на техническите правила и норми, на осн. чл.49 от ЗЗД, ведно със законната лихва върху тези суми от датата на предявяване на исковата молба до окончателното им изплащане /допусната е очевидна фактическа грешка в диспозитива на решението, като видно от мотивната му част в същата е прието, че претенцията за законна лихва е от датата на увреждане-19.06.2014г. до окончателното изплащане/, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на П.П.Г., ЕГН **********, адрес ***, сумата, представляваща разликата над 40 000лв. до 90 000лв., представляваща обезщетение за претърпени неимуществени вреди, изразяващи се в болки и страдания поради смъртта на нейната майка З.АШ., настъпила от удавяне по време на наводнението в гр.Варна, кв.„Аспарухово“ на 19.06.2014г., причинено от неизпълнение задължението на служителите на общината за почистването на дерето публична общинска собственост, затлачено от естествени наноси, незаконно строителство и незаконно сметище и от изграждането на водостоци, които не отговарят на техническите правила и норми, на осн. чл.49 от ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, представляваща разликата над 40 000лв. до 90 000лв., считано от датата на увреждане - 19.06.2014г. до окончателното изплащане.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Й.З.А., ЕГН **********, адрес ***, сумата, представляваща разликата над 40 000лв. до 90 000лв., представляваща обезщетение за претърпени неимуществени вреди, изразяващи се в болки и страдания поради смъртта на нейната майка З.АШ., настъпила от удавяне по време на наводнението в гр.Варна, кв.„Аспарухово“ на 19.06.2014г., причинено от неизпълнение задължението на служителите на общината за почистването на дерето публична общинска собственост, затлачено от естествени наноси, незаконно строителство и незаконно сметище и от изграждането на водостоци, които не отговарят на техническите правила и норми, на осн. чл.49 от ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, представляваща разликата над 40 000лв. до 90 000лв., считано от датата на увреждане - 19.06.2014г. до окончателното изплащане.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на С.З.Ш., ЕГН **********, адрес ***, сумата, представляваща разликата над 40 000лв. до 90 000лв., представляваща обезщетение за претърпени неимуществени вреди, изразяващи се в болки и страдания поради смъртта на нейната майка З.АШ., настъпила от удавяне по време на наводнението в гр.Варна, кв.„Аспарухово“ на 19.06.2014г., причинено от неизпълнение задължението на служителите на общината за почистването на дерето публична общинска собственост, затлачено от естествени наноси, незаконно строителство и незаконно сметище и от изграждането на водостоци, които не отговарят на техническите правила и норми, на осн. чл.49 от ЗЗД, ведно със законната лихва върху главницата, представляваща разликата над 40 000лв. до 90 000лв., считано от датата на увреждане - 19.06.2014г. до окончателното изплащане.

ПОТВЪРЖДАВА решение №260636/16.10.2020г., постановено по гр.д. №1119/19г. по описа на ВОС, гр.о., 1/ Община Варна е осъдена да заплати на П.П.Г., Й.З.А. и С.З.Ш. по 40 000 лв. на всяка от тях, представляващи обезщетения за неимуществени вреди-  болки и страдания вследствие смъртта на тяхната майка З.АШ., загинала при наводнението на 19.06.2014г. в гр.Варна, кв."Аспарухово", причинено от неизпълнение задължението на служителите на общината за почистването на дерето публична общинска собственост, затлачено от естествени наноси, незаконно строителство и незаконно сметище и от изграждането на водостоци, които не отговарят на техническите правила и норми, на осн. чл.49 от ЗЗД, ведно с обезщетения за забава в размер на законната лихва върху присъдените обезщетения, считано от 19.06.2014г. до окончателното им изплащане; 2/ Община Варна е осъдена да заплати на адв. П.Г.С. от САК по 1 600 лв., представляващи възнаграждения за оказана безплатно адвокатска помощ на всяка от ищците П.П.Г., Й.З.А. и С.З.Ш. в производството пред ВОС, съразмерно уважената част от иска, на осн. чл.38, ал. 2 от ЗА; 3/ Община Варна е осъдена да заплати в полза на ВОС по 1 600 лв., държавна такса по уважената част от исковете, от които ищците са освободени, на осн. чл.78, ал.6 от ГПК; 4/ са отхвърлени предявените от П.П.Г., Й.З.А. и С.З. *** искове с пр. осн. чл.49 от ЗЗД в частите им за разликата над сумата от 90 000лв. до 100 000лв. за всяка от ищците, представляваща обезщетение за претърпени неимуществени вреди, изразяващи се в болки и страдания поради смъртта на майка им З.АШ., ведно със законна лихва.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати в полза на Държавата, по бюджета на съдебната власт, по сметка на Апелативен съд-Варна сумата от 9 000лв., представляваща държавна такса, на осн. чл.78, ал.6 от ГПК.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Адвокатско дружество „Илиева и С.“***, БУСТАТ *********, адрес гр.Варна, ул.“Цар П.“№1, ет.1 сумата от 17 610лв./от която сумата от 6 000лв. без ДДС и сумата от 11 610лв. с включен ДДС/, представляваща възнаграждение за оказана пред първа и въззивна инстанция безплатна адвокатска помощ на ищците П.П.Г., Й.З.А. и С.З.Ш. при условията на чл. 38, ал. 1, т. 2 от ЗА, съразмерно с основателната част от исковите претенции, на осн.чл.38, ал.2 от ЗА.

ОСЪЖДА П.П.Г., ЕГН **********, адрес ***, Й.З.А., ЕГН **********, адрес ***, и С.З.Ш., ЕГН **********, адрес ***, да заплатят на Община Варна сумата от 320, 50лв., представляваща съдебно-деловодни разноски, сторени пред въззивна инстанция, съразмерно с неоснователната част от исковите претенции, на осн. чл.78, ал.3 от ГПК.

 

Решението подлежи на касационно обжалване при условията на чл.280, ал.1 и ал.2 от ГПК в едномесечен срок от връчването му на страните пред Върховен касационен съд.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                                    ЧЛЕНОВЕ: