РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Пловдив
Р Е Ш Е Н И Е 1779/26.9.2019г.
гр.Пловдив, 26 . 09 . 2019г.
Административен
съд – Пловдив, VI състав, в закрито заседание на двадесет и шести септември
през две хиляди и деветнадесета година в състав :
Административен
съдия : Здравка Диева
като
разгледа административно дело № 2938 по описа за 2019г., взе предвид следното :
Производство по реда на чл.294 и сл.
от АПК.
Т.В.К.,*** обжалва Заповед № РД-09-320/5
от 19.09.2019г. на Кмета на Община Сопот, с която е определена дата и час за
стартиране на дейностите по принудително премахване на незаконен строеж :
„Пристройка на жилищен блок“ с идентификатор 68080.503.787, намиращ се в ПИ
68080.503.5032 по КККР на гр.Сопот, УПИ I, кв.91 по РП на гр.Сопот : 10:00ч. на
25.09.2019г.
Становища на страните :
- Жалбоподателят обжалва действията
на органа по изпълнението, обективирани в оспорената
заповед, поддържайки, че в производството по адм.д.№
3059/2017г. , АС-Пловдив, се е установило, че изпълнението е фактически
невъзможно. С позоваване на приложени към жалбата СТЕ /единична и тройна/,
приети по цитираното дело, се твърди, че : извършеното пристрояване е с площ от
4,86 кв.м., респект – извършеното разширение на съществуващата тераса е с площ
2,85 кв.м. /тройна СТЕ/; разширението, което се разпорежда да бъде премахнато
не съответства на действителното фактическо положение; описаната в констативния
акт квадратура на подлежащия за премахване строеж от 4,86 кв.м. включва и част
от съществуващия балкон в размери 0.70/2.85 кв.м.; разширението на балкона и
обособяването му към жилището – според вещите лица, няма самостоятелно
функционално предназначение, тъй като балконът е неразделна част от жилището и
не е възможно разширението чрез ограждане на съществуващата тераса да бъде
реално обособено. Цитирани са част от мотивите на ВАС - Решение №
5611/15.04.2019г. на ВАС /дело 11241 от 2018г., ВАС, Второ О./ :
„Съществуващият към жилището на жалбоподателя балкон, изпълнен съобразно
проекта на сградата, е вграден в констатираната пристройка. Строежът е изпълнен
върху имот, собственост на "***" ЕАД, гр. Сопот без учредено право на
строеж. Ирелевантно за законността на строителството
е обстоятелството, че пристройката не може да бъде обособена като самостоятелен
обект. Въпрос на изпълнение от страна на
административния орган е да се извърши премахването й без да се засегне законно
изграденият по проект балкон на жилището.“. Твърди се, че независимо от
приетото от ВАС, в случая е разпоредено премахване на
цялата площ, макар в нея да се включва и законно изградена част от жилищния
блок.
Поискана е отмяна на заповедта като
незаконосъобразна с произтичащите от това последици и е заявено искане за
спиране на изпълнението – на основание чл.280 т.1 АПК.
- Ответникът Кмет на Община Сопот не
изрази становище по жалбата.
1. Жалбата е подадена пряко в
деловодството на АС – Пловдив на 24.09.2019г., 12.22ч. С разпореждане от
24.09.2019г. жалбата е оставена без движение поради констатирана нередовност –
определен е 7 дневен срок за внасяне на държавна такса в размер на 10 лв. по
сметката на АС-Пловдив. Към жалбата са приложени оспорената заповед и други
доказателства – в Заповед № РД-09-320/5 от 19.09.2019г. на Кмета на Община
Сопот, е определена дата и час за стартиране на дейностите по принудително
премахване на незаконен строеж : „Пристройка на жилищен блок“ с идентификатор
68080.503.787, намиращ се в ПИ 68080.503.5032 по КККР на гр.Сопот, УПИ I, кв.91
по РП на гр.Сопот : 10:00ч. на 25.09.2019г. Преписката по издаване на заповедта
не е изискана.
На 25.09.2019г., с разпореждане от
същата дата – настоящият съдебен състав е изискал незабавно представяне на
преписката от Кмета на Община Сопот с изпращане на разпореждането по факс : „Препис
от жалбата на Т.В.К.,*** да се изпрати на Кмета на Община Сопот /по факс/.
ЗАДЪЛЖАВА
Кмета на Община Сопот да представи цялата административна преписка по издаване
на оспорената Заповед № РД-09-32015/19.09.2019г. – всички описани в обстоятелствената й част
документи и актове, вкл. Наредбата за принудително изпълнение от общинските
органи, заповедите на кмета на общината за премахване на установени и
констатирани незаконни строежи IV, V и VI категория; Договор №
Д-73/19.09.2019г. Изрично да бъде даден отговор – изготвен ли е в случая проект
по част „Конструктивна“ или Конструктивно становище, предвид констатираното в
мотивите на Решение № 5611/15.04.2019г. на ВАС /дело 11241 от 2018г., ВАС,
Второ О./ : „Съществуващият към жилището на жалбоподателя балкон, изпълнен
съобразно проекта на сградата, е вграден в констатираната пристройка. Строежът
е изпълнен върху имот, собственост на "***" ЕАД, гр. Сопот без
учредено право на строеж. Ирелевантно за законността
на строителството е обстоятелството, че пристройката не може да бъде обособена
като самостоятелен обект. Въпрос на изпълнение от страна на административния
орган е да се извърши премахването й без да се засегне законно изграденият по
проект балкон на жилището.“. Да се представят проект по част „Конструктивна“
или Конструктивно становище – при наличието им. Срок за изпълнение – незабавно
: до края на работния ден – 25.09.2019г. Разпореждането
да се съобщи незабавно по факс на Община Сопот, предвид определена дата за
принудително изпълнение – 25.09.2019г.“.
Разпореждането и препис от жалбата
са изпратени и получени по факс на 25.09.2019г. – удостоверено надлежно.
На 25.09.2019г. са представени от
жалбоподателя /на факс/ - квитанция за заплатена държавна такса и пълномощно за
адв.В.К.-Б. /вр. с указания
в р. от 25.09.2019г. : „ЗАДЪЛЖАВА жалбоподателя 7 дн.срок от получаване на
съобщението да представи пълномощно за адв.В.К.-Б.
или потвърди лично писмено процесуалното действие – подаване на жалба против
Заповед № РД-09-32015/19.09.2019г. на Кмета на Община Сопот , или приподпише жалбата лично.“.
2. Според представените с жалбата
доказателства : Т.В.К.,*** е адресат на Заповед № РД-09-320/19.10.2017г. на
Кмета на Община Сопот, с която е разпоредено
премахване на незаконен строеж : „Пристройка на жилищен блок“ с идентификатор
68080.503.787, намиращ се в ПИ 68080.503.5032 по КККР на гр.Сопот, УПИ I, кв.91
по РП на гр.Сопот. Жалбата против тази заповед е отхвърлена от АС – Пловдив с
Решение № 1377/15.06.2018г., адм.д.№ 3059/2017г.
Съдебният акт е оспорен пред ВАС – С Решение № 5611/15.04.2019г. по адм.дело 11241 от 2018г., ВАС, Второ О., е оставено в сила Решение
№ 1377/15.06.2018г., адм.д.№ 3059/2017г., АС –
Пловдив. Съдебният акт на ВАС е окончателен. Няма твърдения за производства по
отмяна или искова защита по реда на чл.292 АПК.
По отношение твърденията в жалбата
за фактически невъзможно изпълнение – като факт, установен в съдебното
производство по адм.д.№ 3059/2017г., АС – Пловдив :
Посоченият факт не е съдебно установен. Позоваването на заключенията по СТЕ,
приети по делото на АС – Пловдив, не подкрепя поддържаната теза. В тази насока
са налице цитираните по-горе мотиви, съдържащи се в съдебния акт на ВАС. Посоченото
от ВАС е от значение за законосъобразност на действията на органа по
изпълнението на влязлата в сила заповед за премахване на незаконен строеж –
чл.225 ал.1 вр. с чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ.
Искането за спиране на
принудителното изпълнение не е основано на конкретни обстоятелства, но
произтича от твърдението за „фактически невъзможно изпълнение“.
3. Съобрази се, че в тежест на
органа по изпълнението е да установи спазване на всички задължения при
осъществяване на принудителното изпълнение, а в конкретиката
на фактите – гарантиране съразмерност на изпълнението посредством доказателства
за опазване /незасягане/ на законно изграденият по проект балкон на жилището. В
тази вр. са изискани от органа по изпълнението
необходимите за целите на законосъобразно принудително изпълнение –
конструктивно становище, респект. конструктивен проект, в съответствие с Наредбата
за принудително изпълнение от общинските органи, заповедите на кмета на
общината за премахване на установени и констатирани незаконни строежи IV, V и
VI категория, на която се е позовал кметът на община Сопот.
С §5 ДР на цитираната наредба е
установено правило при частично премахване на строеж – изготвя се становище от
правоспособен инженер-конструктор за укрепване на строежа, придружено при
необходимост от конструктивен проект. Според чл.5 ал.3 от наредбата – когато се
констатира необходимост от представяне на конструктивно становище, изработване
на конструктивен проект или други подобни – това изрично се посочва в протокола
по чл.5 ал.1 – който документира резултатите от предварително проучване на
необходимите СМР за осъществяване на принудителното изпълнение /количества и
видове/. Съгл. чл.5 ал.3 от наредбата – действията по принудително изпълнение в
обхвата на ал.2, продължават след представяне на конструктивно становище,
респект. след съгласуване и одобряване на инвестиционен проект и издаване на
разрешение за строеж.
До края на работния ден - 25.09.2019г.,
16:54ч., ответникът представи изисканата преписка - без данни за наличие на
конструктивно становище или конструктивен проект – необходими в случая, предвид
спецификата на обекта на принудително премахване. В обстоятелствената част на
оспорената заповед и в разпоредителната й част не се съдържа позоваване, както
и не е упоменато конструктивно становище или проект.
3.1. Жалбата е предявена срещу
постановление на органа по изпълнението, което по смисъла на чл. 294 от АПК
подлежи на обжалване по специалния ред на АПК. Т.К. е адресат на влязла в сила
заповед за премахване на незаконен строеж. Заповедта е съобщена с известие за
доставяне на 20.09.2019г.
Предмет на оспорване е постановление на Кмета на Община Сопот, обективирано в Заповед № РД-09-32015/19.09.2019г., с която е възложено принудително изпълнение на влязлата в сила Заповед № РД-09-320/19.10.2017г. на Кмета на Община Сопот. Активно легитимиран да извършва действия по принудителното изпълнение е органът, издал заповедта – изпълнително основание съгл. чл.271 ал.1 т.1 АПК /Определение № 2814/08.03.2017г. по адм.д.№ 2288/2017г./.
Действията по принудително изпълнение
на заповедта са предприети след влизането й в сила - изпълнително основание по
смисъла на чл. 268 т.1 АПК и след изтичане на срокът за доброволно изпълнение
на административния акт, но липсва информация за изпълнение задължението по см
на чл.271 ал.1 т.1 и т.2 АПК.
Не се твърди, че макар да е налице
годно изпълнително основание, съществуват други обстоятелства - погасяващи или
отлагателни. В рамките на срока за доброволно изпълнение длъжникът не е
осъществил защита на правата си, които счита, че са нарушени от образуването на
изпълнително производство. Жалбата не съдържа твърдение или данни за исково
производство по реда на чл.292 АПК. Към момента няма доказателства за поискана
отмяна на влязло в сила неблагоприятно съдебно решение. След като е пропусната
възможността доброволно да се осъществи изпълнението на административния акт, последващите принудителни действия са задължителни за
изпълнение.
3.2. Според данните от преписката,
КСС съдържа четири позиции СМР : изваждане на прозорец и врата от зид; демонтаж
на ламарина от покрив; разваляне на стоманобетонови
плочи, греди и пояси и тухлена зидария; натоварване и превоз на строителни
отпадъци. В договора с изпълнителя *** ЕООД - № Д – 73 от 18.09.2019г. /цитиран
в оспорената заповед/ са отразени описаните видове СМР, но липсва посочен начин
на изпълнение по отношение позиция : разваляне на стоманобетонови
плочи, греди и пояси и тухлена зидария. При наличие на конструктивни елементи и
предвид посоченото в цитираното решение на ВАС – „Съществуващият към жилището
на жалбоподателя балкон, изпълнен съобразно проекта на сградата, е вграден в
констатираната пристройка.“, се потвърждава необходимостта от наличие на
конструктивно становище или конструктивен проект. Няма данни в преписката дали
изборът на изпълнител за принудително премахване е включвал условие – КСС да
съдържат проект или конструктивно становище. Единствено в Протокол № 2 от
13.09.2019г. на работна група от Община Сопот, е отразено становище на
специалисти от общината, в което е посочен начин на изпълнение на премахването
: „Стоманобетоновите плочи, греди и пояси, и
тухлената зидария да се развалят с къртач“. В случая
предвидените в наредбата гаранции не са изрично установени от органа по
изпълнението по реда на чл.5 ал.3 и ал.2 – в протокола по ал.1 от разпоредбата.
Съдържанието на обстоятелствената и разпоредителната част на оспорената заповед
не разкриват способът на принудително изпълнение да е гарантиран съгл. чл.271
ал.1 АПК – по отношение разваляне на стоманобетонови
плочи, греди и пояси и тухлена зидария. Технологичният обхват на действията по
премахване, който не е в предмета на спора, следва да доказва предприети мерки
за осъществяване на принудително премахване по начин, запазващ останалата част
от сградата /без засягане на законно изграденият по проект балкон на жилището/
с необходима конструктивна намеса и щадящ доколкото е възможно тази част. В
тази вр. са и разпоредбите на чл.5 ал.2 и чл.12 от
Наредба № 13 от
23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на
незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален
строителен контрол : „При необходимост от представяне на конструктивно становище
или конструктивен проект за премахване, одобряване на проект, проект за укрепване на сградата, …и др. това изрично се
посочва и обосновава в протокола по ал. 1.; Премахването на незаконния строеж
се ръководи от представител на изпълнителя, който е технически правоспособно
лице, и се извършва при необходимост след преустановено захранване с вода,
електрическа и топлинна енергия, газ и др., както и съгласно становище на
инженер-конструктор, конструктивен проект, план за безопасност и здраве или
план за управление на строителните отпадъци, когато такива са необходими.; В
процеса на премахване изпълнителят е длъжен да спазва нормите по противопожарна
безопасност, хигиена и безопасност на труда, като носи отговорност за причинени
материални щети и увреждане на трети лица.“.
Без съмнение изпълнението -
премахване на незаконно строителство е обвързано с вероятна възможност от
понасяне на вреди от страна на собственика. Принципът за съразмерност по чл. 6
ал. 2 АПК е приложим и е от значение при определяне начина на премахване на
незаконния строеж - чл. 5 и чл.11 от цитираната наредба на община Сопот, вкл.
Наредба № 13/2001г. МРРБ вр. чл. 225 ал. 4 ЗУТ. В конкретиката на фактите следва извод за действия, които
могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел по смисъла на
чл.6 ал.5 АПК – по отношение разваляне
на стоманобетонови плочи, греди и пояси и тухлена
зидария. За останалите позиции – изваждане на прозорец и врата от зид, както и
относно демонтаж на ламарина от покрив, предвидени в Протокол № 2/13.09.2019г.
за ръчен демонтаж, не се приема наличие на вероятна възможност от понасяне на
вреди от страна на собственика, респект. нарушение на принципа на съразмерност.
Допълнителна гаранция във вр. със задължението за
спазване принципа на съразмерност при изпълнението на влязъл в сила
административен акт е регламентирана с редът за защита по чл.299 и сл. АПК.
Жалбата не спира изпълнението на
обжалвания акт на органа по изпълнението, но съдът може да го спре, като
прецени наличието или липсата на предпоставките по чл. 391 ал. 1 ГПК -
Определение № 10650/2015г., ВАС, Второ О. Спирането на принудителното
изпълнение по чл.297 ал.4 АПК, при висяща жалба срещу постановление, действие
или бездействие на органа по изпълнението, е вид обезпечение на жалбата, а не е
спиране изпълнението на допуснато с влязло в сила разпореждане предварително
изпълнение на административен акт, по чл.166 ал.2 АПК. Относимите
предпоставки са тези по чл.391, ал.1 от ГПК, вр.с
чл.144 от АПК, а не по чл.166 ал.2 от АПК /Определение № 9821/13г., ВАС, Второ
О./. Произнасянето по жалбата против действията по принудително изпълнение
обуславя неоснователност на искането за спиране на изпълнението по реда на чл.
297 ал. 4 АПК, тъй като спирането по този ред е до произнасяне по жалбата срещу
действията по изпълнението /в тази насока Решение № 1649 от 14.08.2015г. на
АС-Пловдив, адм.д.№ 2137 от 2015г./.
В допълнение следва да бъде
отбелязано, че според съдържанието на Констативен протокол от 25.09.2019г.,
съставен във вр. с необходимостта от незабавно
представяне на преписката по оспорената заповед, е вписано, че „Събарянето е
започнало в 10,40ч. на 25.09.2019г. и към момента са останали за събаряне само стоманобетоновите колони и греди“.
Жалбата се уважава частично с
присъждане на разноски според изхода от спора.
Мотивиран с изложеното и на
основание чл.298 АПК, съдът
Р
Е Ш И :
Отменя Заповед № РД-09-320/5 от 19.09.2019г.
на Кмета на Община Сопот, с която е определена дата и час за стартиране на
дейностите по принудително премахване на незаконен строеж : „Пристройка на
жилищен блок“ с идентификатор 68080.503.787, намиращ се в ПИ 68080.503.5032 по
КККР на гр.Сопот, УПИ I, кв.91 по РП на гр.Сопот : 10:00ч. на 25.09.2019г. – в частта
относно действията по принудително изпълнение на влязла в сила Заповед №
РД-09-320/19.10.2017г. на Кмета на Община Сопот, изразяващи се в : разваляне на
стоманобетонови плочи, греди и пояси. Същите могат да
продължат след представяне на конструктивно становище, респект. след
съгласуване и одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за
строеж.
Отхвърля жалбата в останалата й
част.
Осъжда Община Сопот да заплати на Т.В.К.,
ЕГН **********,*** – 5 лв. /съдебни разноски за държавна такса/.
Отхвърля искането за спиране.
Решението не подлежи на обжалване.
Административен съдия :