Р Е Ш Е Н И Е
№ 44 06.04.2021 г. град Търговище
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен съд -
Търговище касационен състав
На тридесети март година 2021
В публично заседание в
следния състав:
Председател: Красимира Тодорова
Членове: Албена Стефанова
Иванка Иванова
Секретар: Гергана Бачева
Прокурор: Васил Ангелов
Като разгледа докладваното от
съдията-докладчик Иванка Иванова
КНАХД № 34 по описа за 2021
година
За да се произнесе, съдът взе
предвид следното:
Производството
е по реда на Глава ХІІ от АПК, във връзка с чл. 348 от НПК и чл. 63 от ЗАНН.
Делото е образувано по жалба на ТД на НАП - Варна, против
Решение № 232/ 29.12.2020 г., постановено по НАХД № 20203530200860/ 2020 г. по
описа на РС-Търговище, с което е отменено Наказателно постановление (НП) № 537052-F559524 от 16.09.2020 г. на началника на отдел
„Оперативни дейности“-Варна при ЦУ на НАП, с което на ОМВ България ООД ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. София, 1784, бул. „Цариградско
шосе“ № 90, ет. 20, представлявано от управителя Д.-С. Т. и прокуриста Е. У. за
нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/ 13.12.2006 г. на МФ и на
основание чл. 185, ал. 5 от ЗДДС във вр. с чл.185, ал. 4 от ЗДДС е наложено
адм. наказание „имуществена санкция“ в размер на 2 000 лв. В жалбата е посочено
като касационно основание за оспорване –
противоречие с материалния закон. В с.з. по делото касаторът редовно призован
се представлява от юрк. В. С., която поддържа жалбата и изразява мотивирано
становище за отмяна на оспорения съдебен акт, постановяване на съдебен акт, с
който да бъде изменено процесното НП като осъщественото деяние бъде
преквалифицирано по чл. 185, ал. 2, изр. 2 във вр. с ал. 1 от ЗДДС. Пледира за
присъждането на разноски по делото за юрк. възнаграждение.
Ответникът по жалбата – „ОМВ България“, редовно
призован се представлява от а.. М. И. от АК – Варна, редовно преупълномощен от
Адвокатско дружество „Д. и партньори“, който изразява становище за потвърждаване
на оспорения съдебен акт. Пледира за присъждането на разноски в минимален
размер за а.. възнаграждение за двете съдебни инстанции.
Окръжна прокуратура чрез своя представител дава
заключение, че жалбата е основателна. Оспореното решение следва
да бъде отменено като неправилно. Да се издаде ново решение, с което да се
измени НП, като се преквалифицира деянието на ответника по чл. 185, ал. 2, изр.
2 във вр. с ал. 1 от ЗДДС и да се приложи санкция, съобразно предвидената в
закона.
Съдът, след като обсъди оплакванията по жалбата във
връзка с доказателствата по делото и съобрази правомощията си в касационното
производство, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срок и е
процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна при следните
съображения:
За да отмени процесното НП РС – Търговище е приел за
установено от фактическа страна, че при извършване на проверка на 01.07.2020 г.
в обект – „ОМВ България“, находящ се в гр. Търговище, бул. „…“ №.., стопанисван
от „ОМВ България“ ООД, представляван от Д. С. Т.р/Е. У., е установен дневния
оборот от монтираното в обекта фискално устройство, модел „ЕВРО ШОП“ вер. 11 с
ИН на ФУ № RE003185 и ФП № 45005234. Установени са налични в брой 497.30 лв., съгласно
попълнен опис на касова наличност бланка Кд.-92. От изведен дневен финансов
отчет на ФУ е установено, че за деня към момента на започване на проверката,
общият оборот по ДФО е 2901.71лв. , от тях служебно въведени 0.00 лв. ,
служебно изведени 800.00 лв., сторно 0.00 лв., отложено плащане 997.07, плащане
с карта 707.38 лв. Наличните в брой средства съгласно дневния финансов отчет в
размер на 397.26 лв.. При така изложеното, установена е разлика между
фактическата наличност, съгласно изготвения опис на касовата наличност и
отразената в касовия апарат сума в размер на 100.04 лв. и представлява
въвеждане на пари в касата, която не е отразен на ФУ в момента на извършването
и с точност до минута. ФУ притежава функции „служебно въведени“ и „служебно
изведени“ суми. При така установеното е прието от контролните органи, че „ОМВ
България“ ООД, е извършил нарушение разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредба №
Н-18/ 13.12.2006 г. на МФ. За констатираното нарушение е съставен АУАН № F
559524 от 15.07.2020г., подписан от пълномощник на ответника, без възражения.
Писмени възражения са постъпили в срока по ЗАНН. На основание АУАН е издадено и
обжалваното НП. Констатираното адм. нарушение се доказва от приложените писмени
и събрани в с.з. гласни доказателствени средства. При издаване на АУАН и НП са
спазени изискванията на чл. 42 и 57 от ЗАНН. Установени и доказания са дата и
място на извършване на адм. нарушение, описани са обстоятелствата при които е
извършено и доказателствата, които го потвърждават. Приетата за установена
фактическа обстановка се потвърждава и от събраните в съдебно заседание гласни
доказателства- показанията на свидетелите Т. и И., които подробно и без
противоречия описват установената фактическа обстановка. Св. Т. дава подробна
информация за извършване на проверката и направените констатации. Св. И.
потвърждава отразените обстоятелства в АУАН Тя пояснява, че акта е съставен на
дружеството за това, че не са били въведени 100 лв., като системата позволява
въвеждане и извеждане на такива средства. Тя пояснява, че при бензиностанциите
устройствата на системата са такива, че трябва всичко да се въвежда, за да може
всяко движение на се проследи в НАП. Отделно е установен проблем със самата
фискална система. Тез проблеми обаче не са били отстранени, като работещите на
обекта не са били достатъчно внимателни и не са изпълнявали задълженията си,
като просто служителите не са въвели тези средства и оттам касата им не се
засича, за което са били написани обяснения. При проверка законосъобразността
по издаване на НП и спазване императивните изисквания по ЗАНН за това, съдът не
констатира допуснати от АНО на съществени процесуални нарушения по отношение
ангажиране на адм. отговорност за извършено нарушение по чл. 33, ал. 1 от
Наредба № Н-18/13.12.2006 година на МФ. При проверка законосъобразността на НП
по отношение приложеното основанието за налагане на адм. санкция, съдът
констатира допуснато съществено процесуално нарушение. Наложена е санкция по
реда на чл. 185, ал. 5 във вр. с ал. 4 от ЗДДС – при условията на повторност.
От представените и събрани в съдебно заседание доказателствени материали, както
и от изложените обстоятелства и от представителя на наказващия орган се
установява, че не са лице задължителните условия по т. 35 от пар. ДР на ЗДДС-
повторно е нарушението, извършено в едногодишен срок от влизане в сила на НП, с
което лицето е било наказано за същото по вид нарушение. Не са представени
доказателства, че това условие е на налице. Представеното от ответната страна
писмено доказателство- НП № 473981-F480043/30.10.19 г е висящо и не е влязло в
сила, поради което и не може да се приеме, че са налице основанията за налагане
на адм. санкция при условията на повторност. При определяне размера на
наложената санкция и прилагане разпоредбата на чл. 185, ал. 5 във вр. с ал. 4
от ЗДДС, е приложена неправилно и незаконосъобразно, поради което и НП следва
да бъде отменено на това основание- допуснато съществено процесуално нарушение
довело до нарушаване правото на защита на наказаното лице.
Настоящата инстанция счита, че при постановяване на
оспорения съдебен акт е допуснато нарушение на материалния закон. Подадената
касационна жалба е основателна съдът приема, че в случая е налице промяна в касовата наличност, извън случаите на
продажби/сторно операции, която не е регистрирана във ФУ. Следователно
отговорността на дружеството е ангажирана законосъобразно за нарушение на чл. 33, ал. 1 от
Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ. Административно-наказателното
производство е протекло при липса на съществени процесуални нарушения. По -
конкретно, акта за установяване на адм. нарушение е издаден от компетентен орган, притежава изискуемите
съобразно разпоредбата на чл. 42 от ЗАНН
реквизити, а при издаването на оспореното НП - тези на чл. 57 от ЗАНН.
От субективна страна деянието е извършено от
предвидения от наредбата особен субект – данъчно задължено лице, по см. на чл.
3, ал. 1 от по Наредба № Н-18/2006 г., в качеството на търговец. Административно-наказателната отговорност на ЮЛ е безвиновна, обективна такава, по смисъла на разпоредбата на чл. 83, ал. 1 ЗАНН,
поради което и в случая не е необходимо да бъдат обсъждани съставомерните
признаци на административното нарушение от субективна страна.
Видно от § 11 от ПЗР на
Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, същата е издадена и на основание
чл. 118, ал. 2
и ал. 4 от ЗДДС.
Следователно Наредбата представлява нормативен акт по прилагането на чл. 118 от ЗДДС.
От изложеното следва, че деянието е съставомерно по чл. 185 от ЗДДС.
АНО е приложил разпоредбата на чл.
185, ал. 5 от ЗДДС, която гласи: "При повторно нарушение по ал.
2 размерът на глобата е от 600 до 2000 лв., а на имуществената санкция - от
6000 до 20 000 лв. Когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се
прилагат санкциите по ал. 4. " От своя страна алинея 4 установява размер
на глобата при повторно нарушение по ал. 1 от 200 до 1000 лв., а на
имуществената санкция - от 1000 до 4000 лв. Съгласно Параграф 1, т. 35 от ДР на ЗДДС "Повторно" е нарушението,
извършено в 1-годишен срок от влизането в
сила на НП, с което лицето е било
наказано за същото по вид нарушение. В обстоятелствената част на НП няма
посочено конкретно влязло в сила НП в 1-годишния срок, а по приложеното към преписката производството е висящо. Както вече бе посочено, за да квалифицира случая
като повторен, АНО е приел, че дружеството "системно нарушава изискванията
на Наредба № Н-18/13.12.2006 г., за което има издадени предупреждения и
наказателни постановления", без да е ангажирал доказателства за това.
Предвид на това следва да се приеме, че наказващия орган неправилно е приложил
материалния закон, като е санкционирал дружеството по квалифицирания състав за
повторност на чл.
185, ал. 5 във вр. с чл. 185, ал. 4 от ЗДДС.
Касационният съд, съгласно нормата на чл. 63, ал. 1 от ЗАНН има правомощие да измени НП. Разпоредбата на чл. 84 от ЗАНН
урежда, че доколкото няма особени правила за производството пред съда се прилагат разпоредбите на НПК. На основание чл. 354, ал. 1, т. 2 от НПК във връзка с чл. 84 от ЗАНН
съдът може да приложи закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо наказание
(без изменение на обвинението). Както вече се посочи, нарушението по чл. чл. 185, ал. 2 от ЗДДС е по-леко наказуемо спрямо нарушението по чл.
185, ал. 5 от ЗДДС от същия закон, спор по
делото по отношение на фактите няма – от една страна, а от друга – всички
съставомерни факти относно установеното от съда по - леко наказуемо нарушение
са били предявени на нарушителя чрез съставянето на АУАН и НП. Правото на
защита на наказаното лице не е било нарушено, тъй като всички релевантни факти
са му били предявени и то е могло да организира защита си спрямо тях. В
правомощията на въззивния съд е да приложи закон за по-леко наказуемо
нарушение, поради наказателното постановление следва да се измени, като на
основание чл. 185, ал. 2
във вр. с чл. 185, ал. 1 от ЗДДС се определи наказание имуществена санкция в размер на 500 лв.,
наместо имуществена санкция в размер на 2000 лв.
Предвид на изложеното оспореният съдебен акт следва да
бъде отменен, като бъде изменено процесното НП с направената преквалификация на
деянието на наказаното лице
При изхода от оспорването – отмяна на въззивното решение,
съдебният състав приема, че на касатора следва да бъдат присъдени разноски по
делото за а.. възнаграждение в размер на 80 в., определено съгласно чл. 63, ал.
3 от ЗАНН във вр. с чл. 27е от НЗПП.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал.2, пр.1
във връзка с ал. 1 и чл. 223 от АПК във вр. с чл. 63 от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 232/ 29.12.2020 г.
постановено по НАХД № 20203530200860/ 2020 г. по описа на РС – Търговище И
ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:
ИЗМЕНЯ НП № 537052-F559524 от 16.09.2020 г. на началника на отдел
„Оперативни дейности“-Варна при ЦУ на НАП, с което на ОМВ България ООД ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. София, 1784, бул. „……“ № ..,
ет. .., представлявано от управителя Д.-С. Т. и прокуриста Е. У. за нарушение
на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/ 13.12.2006 г. на МФ и на основание чл. 185,
ал. 5 от ЗДДС във вр. с чл.185, ал. 4 от ЗДДС е наложено адм. наказание „имуществена
санкция“ в размер на 2000 лв., като налага адм. наказание „имуществена
санкция“ в размер на 500 лв, на основание чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, във вр. с чл.
185, ал. 1 от ЗДДС.
ОСЪЖДА ОМВ България ООД ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление: гр. София, 1784, бул. „Цариградско шосе“ №
90, ет. 20, представлявано от управителя Д.-С. Т. и прокуриста Е. У.да заплати
на ТД на НАП Варна направените по делото
разноски в размер на 80 лв. за юрк. възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на
обжалване или протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:………
………..