Р Е Ш
Е Н И Е №260044
Град Несебър, 10.09.2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Несебърският районен съд, трети състав, в открито съдебно заседание на единадесети юни, през две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЕТЪР ПЕТРОВ
При секретаря Радостина Менчева, като разгледа докладваното от съдия Петър Петров административно наказателно дело № 162 по описа за 2020г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.59-63 от ЗАНН.
Образувано е по жалба на П.К. “Б.”, ЕИК ******, със седалище и адрес на управление:***, пл. Свобода № 1, представлявана от Председателя А.Н.Ч., против Наказателно постановление № 425034-F401969 / 12.02.2019г., издадено от Даниел Тодоров Вълканов – Началник на Отдел “Оперативни дейности” – Бургас в Централно управление на НАП, с което на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС му е наложено административно наказание “Имуществена санкция” в размер на 3 000 лева за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС.
Жалбоподателят
счита наказателното постановление за незаконосъобразно, тъй като в него са
изложени противоречиви обстоятелства при описание на нарушението. Неправилно е
квалифицирано нарушението и неправилно е приложена санкционната разпоредба.
Названието на Наредбата, чиято разпоредба е посочена като нарушена, не е
изписано изцяло, с което жалбоподателят счита, че е нарушено правото му на
защита. Не е установено констатираното нарушение да е довел до неотразяване на
приходи, по който начин неправилно е приложена санкционната разпоредба.
Описаното в наказателното постановление деяние не е съставомерно
по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, по който начин е налице
противоречие между обстоятелствена част и правна квалификация. Моли
наказателното постановление да бъде отменено, а при условията на евентуалност –
да бъде намален размера на санкцията и същата да бъде определена в минималния
размер на основание чл.185, ал.2, изр.2, вр. ал.1 от
ЗДДС.
В съдебно заседание кооперацията-жалбоподател се представлява от упълномощен адвокат, който заявява, че поддържа жалбата с изложените в нея доводи и искания за отмяна на постановлението или за намаляване размера на санкцията. Претендира разноски.
Административно наказващият орган се представлява в съдебно заседание от процесуален представител, който заявява, че оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че от събраните по делото доказателства нарушението е доказано, а постановлението е правилно и законосъобразно, включително относно размера на санкцията и приложената санкционна разпоредба, както и че в хода на административно наказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, включително и сочените в жалбата. Моли обаче санкцията да бъде намалена и същата да бъде определена съобразно разпоредбата на чл.185, ал.2, предл. последно, вр. с ал.1 от ЗДДС. Претендира разноски.
Съдът след като обсъди и прецени събраните по делото доказателства поотделно и в съвкупността им, намира за установени следните факти:
На 20.08.2018г. за времето от 17:00 часа до 17:32 часа М.Д.Н. и Димитър Русалинов Радев, двамата на длъжност “инспектор по приходите” в ГД “Фискален контрол”, отдел ОД-Бургас, са извършили проверка в търговски обект – магазин хранителни стоки, находящ се в град Обзор, Автогара, стопанисван от ПК “Б.с ЕИК ******, а за резултатите от проверката съставили Протокол за извършена проверка сер.АА № 0265443/20.08.2018г. Според съдържанието на протокола, проверката е започнала с извършването на контролна покупка на 1 брой напитка на стойност 1,60 лева, за което е издаден фискален бон № 022232/20.08.2018г., от който се установило, че всички продажби се маркират като департамент “хранителни стоки“. След легитимацията на органите по приходите е бил попълнен собственоръчно Опис на паричните средства от Жана Георгиева Лечева, която е работила в проверявания обект като “продавач-консултант”, както и е бил изведен дневен “Х” отчет от намиращото се в обекта и регистрирано в НАП фискално устройство, което притежава функциите “служебно въведени” и “служебно изведени” суми. Всички продажби се отчитат от едно ФУ без да се използва програмен продукт. В обекта се използва и ПОС-терминал, продажбите чрез което не се отчита във ФУ. Според дневния “Х” отчет разчетената касова наличност е в размер на 598,84 лева, а фактическата наличност в касата според описа на паричните средства е в размер на 653,90 лева, по който начин е установена разлика в размер на 55,06 лева, която представлява въвеждане на парични средства в касата без това да е отразено чрез функцията “служебно въведени” парични средства, която ФУ притежава. Наредено било на представляващия кооперацията да се яви лично или чрез упълномощено лице на 27.08.2018г. в сградата на ТД на НАП Бургас за съставяне и връчване на акт за установяване на административно нарушение (АУАН).
На 27.08.2018г. в сградата на ТД на НАП – Бургас свид. М.Д.Н. – “инспектор по приходите” в ЦУ на НАП е съставил АУАН № F401969 / 27.08.2018г. за това, че при извършена проверка на 20.08.2018г. в 17:00 часа в търговски обект – магазин хранителни стоки, намиращ се в град Обзор, Автогара, стопанисван от Потребителска кооперация “Балкан”, ЕИК******, се установило, че промяната в касовата наличност не се отчита с монтираното и работещо в обекта фискално устройство; по време на проверката се установило, че в обекта има монтирано и въведено в експлоатация, свързано дистанционно с НАП и работещо към момента на проверката модел “TREMOL ZM-KL”, с идн. № на ФУ – ZK048997 и ФП № 50141676. При проверката се установило също: разчетена касова наличност от ФУ – 598,84 лева, фактическа наличност – 653,90 лева, сума на паричните средства в началото на деня – 0.00 лева, въведени пари в касата – 0.00 лева, изведени пари от касата – 0.00 лева. Разликата между фактическата наличност и разчетената касова наличност от ФУ и сбора от сумата на паричните средства в началото на деня, въведените и изведените пари от касата е 55,06 лева в повече, която представлява въвеждане на пари в касата, без това да е отразено във фискалното устройство. От отпечатания дневен финансов “Х” отчет № 022236/20.08.2018г. се установило, че монтираното и работещо в обекта фискално устройство притежава операциите “служебно въведени” и “служебно изведени” пари в касата. Актосъставителят е квалифицирал нарушението по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗЗД. Освен от актосъставителя и от свидетеля по акта, който е и свидетел по нарушението, същият е подписан и от Председателя на кооперацията-жалбоподател, на когото е връчен препис от акта срещу разписка.
При съставянето и връчването на акта, Председателят на кооперацията е вписал възражение, според което констатираната разлика се дължи на продажби от ПОС-терминал, средствата от които се отразяват като обороти в касовия апарат, но в края на деня при отчитане към счетоводството същите се отразяват като безкасови.
Разпитан в качеството му на свидетел, актосъставителят потвърждава направените от него констатации при проверката, като уточнява, че са имали предварителна информация за търговеца, който стопанисва проверявания обект, както и че всички лица, работещи в обекта като продавач-консултанти, са ползвали намиращото се в обекта едно ФУ. Актосъставителят не си спомня дали е констатирал плащания чрез ПОС-терминал, и че е взето предвид само разчетената касова наличност от ФУ.
Административно наказващият орган е издал наказателното постановление, в което е възпроизвел съдържанието на акта и също е посочил, че е нарушен чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, и е наложил санкцията.
Въз основа на така установеното от фактическа страна съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е подадена в срока по
чл.59, ал.2 от ЗАНН от лице имащо правен интерес да обжалва НП, поради което е
процесуално допустима – НП е връчено на 14.01.2020г., а жалбата срещу него е
подадена на 21.01.2020г.
Настоящото производство е от административно наказателен характер. Следва да се отбележи, че актовете за установяване на административно нарушение нямат обвързваща доказателствена сила, т.е. посоченото в акта не се счита за доказано. Разпоредбата на чл.84 от ЗАНН препраща към разпоредбите на НПК относно правилата за производството по разглеждане на жалбите. Съгласно чл.14, ал.2 от НПК нарушителят се счита за невиновен до доказване на противното по безспорен начин. Съгласно ППВС № 10/1973г., което е задължително за съдилищата, „отразените в акта фактически констатации не се считат за установени до доказване на противното”. Т.е. актът за установяване на административно нарушения няма обвързваща доказателствена сила. Това означава, че административно наказващият орган следва в административно наказателното производство да докаже по категоричен начин, с допустими от закона доказателства, че е извършено претендираното нарушение и че то е извършено от посочения като нарушител. Ако административно наказващият орган не докаже твърдените от него факти, то издаденото от него наказателно постановление ще бъде незаконосъобразно и ще следва да бъде отменено. Съответно, за да бъде наказателното постановление законосъобразно, то при съставяне на акт и издаването на постановлението следва да бъдат спазени и съответните процесуални правила за това.
Нито в хода на проведеното от административно наказващия орган производство, нито по време на съдебното следствие бяха събрани категорични доказателства, установяващи по несъмнен начин, че констатираната разлика между фактическата наличност на паричните средства и разчетената касова наличност от ФУ обуславя промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ, че тази промяна е извън случаите на продажби и за търговеца, стопанисващ проверявания търговски обект, е възникнало задължение да регистрира тази промяна във ФУ чрез операциите „служебно въведени” и „служебно изведени” суми. Наказващият орган не е изпълнил задълженията си по събиране на доказателства, тъй като именно в тежест на АНО е да докаже нарушението и неговият автор, като се базира на събрани доказателства, а не на предположения, още повече, че АУАН не се ползва с презумптивна доказателствена сила.
Разпоредбата на чл.107, ал.2, предл.2 и ал.3 от НПК, във връзка с чл.84 от ЗАНН вменява на съда задължение да събере всички доказателства по исканията на страните, както тези, които разобличават дееца, така и тези, които го оневиняват или смекчават отговорността му, да ги обсъди и прецени, като изложи своите доводи защо кредитира едни, а отхвърля други. Но разпоредбата на чл.52, ал.4 от ЗАНН предвижда, че преди да се произнесе по преписката, наказващият орган проверява акта с оглед на неговата законосъобразност и обоснованост и преценява възраженията и събраните доказателства, а когато е необходимо, извършва и разследване на спорните обстоятелства. В конкретния случай е било вписано възражение срещу акта при неговото съставяне и връчване, а именно, че в обекта им ПОС-терминално устройство, чрез което също се извършват плащания, и че оборотите от него се обработват безкасово. По това възражение не само, че няма произнасяне, но и актосъставителят, когато заявява, че се взема предвид единствено отразеното във ФУ, означава, че не счита тези обстоятелства за относими или за съществени. В наказателното постановление също няма каквито и да е мотиви защо не се възприема възражението, въпреки, че е било достояние на наказващия орган.
При съставянето на акта е нарушен и материалния закон, тъй като според описанието на вмененото на жалбоподателя нарушение, деянието не е съставомерно по чл.33, ал.1 от Наредба Н-18 / 13.12.2006г. на МФ, защото не е посочено, а и не са изложени дори предположения, установената разлика между разчетената касова наличност и фактическата касова наличност да се дължи на неотчетени чрез ФУ продажби, респ. не е установено по категоричен начин, че промяната в касовата наличност в случая е настъпила извън случаите на продажби, което е една от предвидените в посочената за нарушена законова разпоредба хипотези.
Извършвайки служебна проверка за законосъобразност на наказателното постановление, както и по отношение на предхождащия го АУАН, съдът констатира допуснати съществени процесуални нарушения, изразили се в неизпълнение императивните изисквания на чл.42, т.4 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН. Както в акта, така и в наказателното постановление, не е посочено коя от двете функции на фискалното устройство е следвало да бъде използвана (или и двете) за да се регистрира разликата между разчетената касова наличност и фактическата наличност. Съвсем не е било достатъчно отбелязването в акта, че въвеждането на пари в касата не е отразено във фискалното устройство. Този пропуск, наред с непосочването, че разликата не се дължи на неотчетени продажби, означава липса на пълно и достатъчно конкретизирано фактическо описание на административното нарушение съгласно императивното законодателно изискване.
Фактическото описание на нарушението в наказателното постановление е механично възпроизведено от описанието на тези факти в акта, поради което логично постановлението страда от идентични пороци, обосноваващи извод за липса на реквизит по чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН, което означава неспазване на императивно законова разпоредба. Тези процесуални пропуски са съществени, тъй като са допуснати в действия по образуване на административнонаказателното производство (относно акт), и в постановлението на правораздавателния акт по същество на производството. Изложените в акта обстоятелства не се явяват достатъчни за обосноваване на административно наказателната отговорност и не позволяват индивидуализацията на конкретното изпълнително деяние като административно нарушение с присъщите му обективни белези.
От друга страна, наличният по делото доказателствен материал, при тежест на доказване, лежаща изцяло върху административно наказващия орган, не позволява формиране на категоричен и несъмнен извод за извършено от страна на жалбоподателя на административно нарушение с посочената в АУАН и НП правна квалификация по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ.
Ето защо съдът приема, че твърдяното административно нарушение не е доказано, а обжалваното наказателно постановление е неправилно и незаконосъобразно и е издадено при съществени процесуални нарушения и при необосновано и неправилно приложение на материалния закон.
Поради това не може да се иска от съда да приеме, подобно на актосъставителя и наказващия орган, единствено въз основа на изложеното от тях съответно в акта и постановлението, че констатираната от тях разлика, представлява промяна в касовата наличност и същевременно не е формирана например от неотчетени продажби, в който случай се изключва съставомерността на деянието по чл.33, ал.1 от наредбата. За тези обстоятелства не само не бяха ангажирани доказателства пред съда, но се установи, че въобще не са били предмет на изследване в хода на административно наказателното производство.
Предвид изложеното, съдът намира, че жалбата е основателно и издаденото наказателно постановление следва да се отмени изцяло като незаконосъобразно.
Съгласно чл.63, ал.4 от ЗАНН в полза на жалбоподателя следва да се присъдят направените от него разноски за платено адвокатско възнаграждение в размер на 300 лева (чл.8, ал.1, т.1 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения).
Ето защо и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, Несебърският районен съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 425034-F401969 / 12.02.2019г., издадено от Даниел Тодоров Вълканов – Началник на Отдел “Оперативни дейности” – Бургас в Централно управление на НАП, с което на П.К. “Б.”, ЕИК ******, със седалище и адрес на управление:***, пл. Свобода № 1, представлявана от Председателя А.Н.Ч., на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС е наложено административно наказание „Имуществена санкция“ в размер на 3 000 лв. (три хиляди лева) за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, като НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОСЪЖДА Национална агенция по приходите ЗА ЗАПЛАТИ на П.К. “Б.”, ЕИК ******, със седалище и адрес на управление:***, пл. Свобода № 1, представлявана от Председателя А.Н.Ч., сумата в размер на 300 лв. (триста лева), представляваща направените по делото разноски за платено адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Административен съд – Бургас.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: