Р
Е Ш Е Н И Е
№ 202/6.2.2023г.
гр. Пловдив, 06.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Пловдив, ХХVІ състав, в публично съдебно заседание на двадесет и пети
януари две хиляди двадесет и трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:МАРИЯ
ЗЛАТАНОВА
ЧЛЕНОВЕ:МИЛЕНА
НВЕСТОРОВА - ДИЧЕВА
ДАРИНА МАТЕЕВА
при
секретаря СТАНКА ЖУРНАЛОВА и участието на прокурора СВЕТОСЛАВА ПЕНЧЕВА, като
разгледа докладваното от съдия Матеева КАНД № 3204 по описа на съда за 2022
година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.208 и следв.
от АПК във връзка с чл.63 ал.1 предл.2
от ЗАНН.
Образувано
е по касационна жалба на ТД на НАП - гр. Пловдив, подадена чрез главен юрисконсулт
П. срещу Решение № 2085 от 09.11.2022 г., постановено по АНД № 5112/2022 година
на Районен съд – град Пловдив, ХVII н. с., с което е отменено Наказателно
постановление /НП/ № 6415544-F638746 от 15.06.2022 г., издадено от директора на
дирекция "Контрол" в ТД на НАП- гр. Пловдив, с което на Х.Ж.Х.,***,
за административно нарушение на чл.180 ал.2 във връзка с ал.1 във връзка с чл.102 ал.3 т.1 във връзка с чл.86
ал.1 и ал.2 и чл.113 ар.1 и ал.2 от ЗДДС,
основание чл.180 ал.2 във връзка с чл.180 ал.1 от ЗДДС е
наложено административно наказание "глоба“ в размер на 1 078.33 лв.
Касационният
жалбоподател излага съображения, че решението е незаконосъобразно поради противоречие
със закона, като излага следните съображения:на първо място, не приема тезата
на съда, че електронно връчване е изобщо неприложимо в процеса по ЗАНН, още
повече, че електронното съобщение е отворено от самия нарушител, поради което и
не е нарушено правото му на защита. На второ място се сочи, че в случая е
спазен срокът по чл.34 от ЗАНН, тъй като независимо, че администрацията е
разполагала с достатъчно конкретни данни за извършеното от обективна страна от лицето административен състав на нарушение,
едва при завършване на проверката, обективирана с
Протокол № **********/17.09.2021 г., може да се установи извършено ли е
нарушение на ЗДДС.
По
отношение непропорционалността на санкцията, също не е съгласен с изводите на
съда, тъй като счита, че следва да се прецени срокът, в който нарушението е
отстранено, който в случая се явява със закъснение от 10 месеца. Иска се отмяна на решението и потвърждаване
на оспореното наказателно постановление. Претендира се юрисконсултско
възнаграждение.
Касационният
ответник – Х.Ж.Х., редовно призована, не се явява и не изпраща
представител. От процесуалния й
представител - адв. Й., е постъпила молба, с която
оспорва жалбата и излага доводи по съществото на спора. Моли съда да потвърди
решението на ПРС, като правилно и законосъобразно.
Участвалият
по делото прокурор, представител на Окръжна прокуратура – Пловдив, дава
заключение, че обжалваният съдебен акт е правилен и законосъобразен и счита, че
следва да бъде оставен в сила.
Касационният
съдебен състав, след като се запозна с обжалваното съдебно решение, обсъди
наведените касационни основания, намира за установено следното:
Касационната
жалба е подадена в предвидения за това преклузивен
процесуален срок и при наличието на правен интерес, поради което се явява
процесуално допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна поради следните за това съображения:
НП
е издадено въз основа на съставен АУАН с №F638746/17.12.2021 г., с който Х.Ж.Х.
е привлечена като нарушител за административно нарушение на чл.180 ал.2 във връзка с ал.1 във
връзка с чл.102 ал.3 т.1 във връзка с чл.86 ал.1 и ал.2 и чл.113 ар.1 и ал.2 от ЗДДС. Същото е
осъществено при обстоятелства, които са се изразили в това, че при извършена
проверка за регистрация по ЗДДС, извършена от орган по приходите, документирана с протокол № **********/17.09.2021
г. е констатирано, че Х.Х. е данъчнозадължено лице по
ЗДДС и не е начислило ДДС в размер на 1 078.33 лева по облагаеми доставки на обща стойност 6 470.00
лева, извършени за данъчен период 01.04.2018 г. - 30.04.2020 г., когато лицето
не е било регистрирано по ЗДДС, т. к. не е подало заявление за регистрация в
срок, въпреки че е било длъжно. Посочено е, че за него има задължение за
регистрация по силата на чл.96 ал.1 от ЗДДС, като е следвало да подаде заявление
за регистрация до 14.05.2020 г. включително. Регистрацията е извършена на 17.09.2021
г., а актът за регистрация е връчен на лицето на 29.09.2021 г. Посочено е, че
дружеството касационен ответник е следвало да начисли ДДС за извършените от
него облагаеми доставки за периода 01.04.2020 г. - 30.04.2020 г., като на
основание чл.112 ал.1 от ППЗДДС следва да издаде данъчен документ –
фактура за получените наемни плащания и да отрази този документ в дневника за
продажби и СД по ЗДДС за м.04.2020 г. на основание чл.125 от ЗДДС. СД по ЗДДС и
дневника за продажби е следвало да се подадат в ТД на НАП – Пловдив в срок до
14-то число на месеца, следващ съответния данъчен период, а именно: 14.05.2020
г. Прието е, че нарушението е извършено на 15.05.2020 г. гр. Пловдив. За да
обоснове крайния си извод за незаконосъобразност на обжалваното наказателно
постановление, районният съд е приел, че при съставянето на са допуснати
съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване правото на защита на
жалбоподателя. В тази връзка е посочил изясненото от него обстоятелство, че по
електронен път е била изпратена покана за съставяне на АУАН, като писмото е
получено на деклариран от лицето имейл адрес, която е връчена на 09.12.2021 г.
и в нея е даден срок за явяване 7 дни. Същевременно АУАН е бил съставен на 17.12.2021
г. в отсъствието на представител на нарушителя и връчен на 10.01.2022 г., като впоследствие е послужил за съставяне на
НП. От така изяснените обстоятелства съдът приел, че са налице съществени
нарушения на административно –производствените правила, свързани с разпоредбата
на чл.40 ал.1 от ЗАНН, която поставя изискването, че актът
за установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на
нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване
на нарушението. Затова приел, че това нарушение на административнонаказателните
правила води до съществено ограничаване на правото на защита на нарушителя,
което обосновава незаконосъобразността на АУАН и на издаденото въз основа на
него НП. По тези съображения е отменил и атакуваното НП.
Приел
е също така, че е налице нарушение и на чл.34 от ЗАНН, тъй като от анализа на всички събрани по
делото документи е установил, че нарушителят е открит на по-ранна дата от
17.09.2021 г., като точно и ясно е посочил документите, на които основава този извод
съда, като посочва, че всички документи са обобщени и анализирани в посочения
констативен протокол от 17.09.2021 г. и въз основа на тях контролният орган е
формирал извода за извършено нарушение от Х., а всъщност, те са били налични
към един по-ранен момент, преди 17.09.2021 г., респ. към датата на издаване на
АУАН – 17.12.2021 г. тримесечният срок вече е изтекъл.
Изложил
е и подробни доводи относно принципа на пропорционалоност
на санкцията, като е приел, че в случая не се касае до умисъл за данъчна
измама, а на погрешни субективни възприятия, че доходът, придобит от един от
имотите, не следва да се отчита при формиране на оборота, след който следва
задължителна регистрация по ЗДДС, още повече, че жалбоподателят сам е представил
документи, извлечения от сметки и обяснения.
Така
обжалваното решението се явява правилно.
Наведените
в обжалваното съдебно решение изводи на съда за формална незаконосъобразност на
наказателното постановление се явяват законосъобразни. Атакуваното НП е било
издадено от административно – наказващият орган в нарушение на законово
регламентираните изисквания по чл.52 ал. 4 от ЗАНН. Като основание за ангажиране на
административно–наказателната отговорност на дружеството е посочен съставеният
АУАН с № F638746/17.12.2021 г., като не е проверена неговата законосъобразност.
В действителност са били налице съществени пороци на проведеното административно-
наказателно производство, което касаят разпоредбата на чл.40 ал.1 и ал.2 от ЗАНН и ограничават правото на защита на
нарушителя. Основното, въведено от чл.40 ал.1 и ал.2 от ЗАНН изискване е, за съставяне на АУАН в
присъствието на нарушителя. АУАН не е само формално изготвяне на процесуален
документ, която е формална предпоставка за издаване на НП, а е резултата на
проведена и приключила процесуална дейност по установяване на извършеното
нарушение, неговия автор, вината му, което намира отражение и в акта. Затова
правото на нарушителя да присъства при неговото съставяне е израз на
състезателния характер на административното производство и се разкрива в
правото му да прави възражения и при самото му съставяне. Такъв е и общият
принцип на наказателния процес, според който актосъставителят
доказва извършеното нарушение, а не нарушителя доказва своята невинност. Ето
защо даването на седмодневен срок на нарушителя да се яви за съставяне на АУАН
и нарушаване на този срок от актосъставителя с
преждевременното издаване на акта, съставен в негово отсъствие без необходимите
основания за това по чл.40 ал.2 от ЗАНН, съставлява винаги незаконосъобразен
АУАН, който не може да послужи за издаване на НП. Само един законосъобразен и
обоснован акт, съставен при спазване на законовите изисквания за спазване на
законовата презумпция за невиновност на нарушителя, може да послужи като
основание за привличането му към административно – наказателна отговорност с
налагане на административно наказание. В конкретния случай тези изисквания не
са били спазени и те представляват по скоро израз на една репресия, а не на
баланса, съдържащ се в административно наказателното производство. В този
смисъл касационната инстанция изцяло споделя мотивите на първоинстанционният
съд, като няма смисъл същите да бъдат преповтаряни, а съобразно възможностите
на чл.221 ал.2 изр.2 от АПК изцяло препраща към тях. Ето защо,
фактическите констатации и правните изводи на районния съд, се споделят и от
настоящата съдебна инстанция.
Следва
да се посочи също така, че издаването на акт за установяване на административно
нарушение е част от процедурата по налагане на административно наказание, след
който обикновено следва наказателно постановление, с което реално се налага
наказание. По отношение и на двата акта се прилага Закона за административните
нарушения и наказания. Съгласно чл.40 ал.1 от ЗАНН, акт за установяване на
административно нарушение “…се съставя в присъствието на нарушителя…”.
Разпоредбата на чл.40 ал.2 от ЗАНН пък постановява, че “когато нарушителят е
известен, но не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на
акта, актът се съставя и в негово отсъствие.”
От
систематичното тълкуване на горните разпоредби може да се изведе извода, че НАП
не може просто да издаде АУАН. Необходимо е да покани нарушителя и актът да
бъде издаден в негово присъствие.
Какво
е правното основание за изпращане на покана от НАП по имейл?
В
ДОПК има предвиден специален ред за връчване на съобщения (глава шеста от дял
първи). Съгласно чл.29 ал.4 от ДОПК “съобщенията могат да се връчват чрез
изпращане по телефакс, по електронен път при използване на квалифициран
електронен подпис…”. Обикновено в електронните съобщения на НАП има препратки,
с активирането на които се счита, че поканата е връчена. Това е в съответствие
и с правилата на ДОПК.
Тези
правила за електронно връчване обаче, не се отнасят до покана от НАП по имейл.
Съгласно чл. 33 от ДОПК, правилата за връчване на съобщение по този ред се
прилагат за всички съобщение “с изключение на актовете, документите и книжата
за реализиране на административнонаказателната
отговорност, за които се прилага Законът за административните нарушения и
наказания”.
АУАН
е именно акт за реализиране на административнонаказателна
отговорност. За него се прилагат правилата на ЗАНН, а не тези на ДОПК. По
отношение на поканата за издаване на акта ЗАНН препраща към НПК (чл.84 от ЗАНН). Правилата за връчване на съобщения по чл.178 и чл.180 от НПК не
предвиждат връчване на покана по електронен път.
Ето
защо, настоящат състав на съда намира наведените в
касационната жалба оплаквания в тази насока за неоснователни.
Що
се отнася до възражението на касатора относно срока
по чл.34 от ЗАНН, настоящият състав също споделя изводите на въззивната инстанция в тази насока.
Процесуалният
закон разграничава понятията „откриване“ на нарушението/нарушителя и „установяване“
на нарушението, като последното се извършва със съставянето на АУАН.
Нарушението се счита за открито, когато има необходимите и достатъчни данни за
неговото извършване и за самоличността на нарушителя, респективно когато са
констатирани факти и обстоятелства за наличие на поведение, било то действие
или бездействие на конкретно лице, което поведение от обективна страна сочи на
допуснато административно нарушение. Правната квалификация на тези факти,
съответно индивидуализацията и конкретизацията от фактическа и правна страна на
нарушението, представляват действия по извършване на преценка относно наличието
на материалните и процесуалните предпоставки за реализиране на административнонаказателната отговорност, които действия
следват откриването на нарушението и представляват част от дейността по
установяването на нарушения и налагането на административните санкции.
Безспорно
е, че поканата за представяне на документи е връчена на лицето на 25.08.2021 г.,
а на 07.09.2021 г. Х. е представила в ТД на НАП изисканите й документи, което
налага категоричния извод, че нарушителят е открит на по-ранна дата от
17.09.2021 г., когато е издаден протоколът за установяване факти и
обстоятелства.
Настоящият
състав на съда изцяло възприема извода на въззивната
инстанция, че в конкретния случай и минималната предвидена в закона санкция,
която се равнява на размера на доброволно внесеното ДДС и реално води до
внасянето му в двоен размер, не се явява безусловно необходима за постигане на целите
на Директивата за ДДС, а именно, редовното начисляване и внасяне на дължимия
данък, поради което, макар и законоустановена, тя се
явява непропорционална, което е допълнително основание за отмяна на НП.
Във
връзка с възраженията на касатора, поддържани пред
настоящата инстанция, следва в случая да се посочи, че същите са неоснователни,
като при правилна преценка на събраните доказателства по делото и при правилно
приложение на материалния закон, направените от първоинстанционния
съд изводи се явяват обосновани относно незаконосъобразността на наказателното
постановление, при формирано правилно вътрешно убеждение.
С
оглед изложените съображения, съдът намира, че не са налице твърдените
касационни основания, поради което, обжалваното решение като валидно, допустимо,
постановено в съответствие и при правилно приложение на закона и при спазване
на съдопроизводствените правила, следва да бъде
оставено в сила.
При
този изход на спора и предвид претенциите на касатора
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът
намира, че такова не се следва.
Предвид
на изложеното и на основание чл.221 ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 2085 от 09.11.2022 г.,
постановено по АНД № 5112/2022 година на Районен съд – град Пловдив, ХVII н.
с.,
Решението
е окончателно и не подлежи на обжалване и протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1.
2.