Р Е Ш Е Н И Е
№ 26
гр. Русе, 04.07.2022 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на втори юни две хиляди и двадесет и втора година в състав:
Съдия: ВИЛИАНА ВЪРБАНОВА
при секретаря НАТАЛИЯ ГЕОРГИЕВА като разгледа
докладваното от съдия ВЪРБАНОВА административно
дело № 145 по описа за 2022
година, за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр.
с чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба от Община Бяла срещу Решение №
РД-02-14-290/15.03.2022 г. на Директора на дирекция "Управление на
териториалното сътрудничество" (УТС) към МРРБ (Министерство на
регионалното развитие и благоустройството) и ръководител на НО (националният
орган) на програма "ИНТЕРРЕГ V-A"
Румъния България 2014-2020. С решението на община Бяла е определена финансова
корекция в общ размер на 25% от стойността на допустимите разходи за извършване
на СМР на стойност 3 649 394,79 лева без ДДС или 4 379 273,75 лева с ДДС по договор
№ 268/19.09.2019 г., сключен с изпълнител "Инфра Билд Проект" ЕООД (4 291 644,49
лева с ДДС – стойност на разходи за извършване на СМР без собствения принос на
бенефициера).
Според жалбоподателя, административният орган е издал
оспорения акт в противоречие с материалноправните норми и несъответствие с целта
на закона. В жалбата се посочва по същество, че не е налице нарушение на ЗОП,
тъй като не става въпрос за изменение на договора за обществена поръчка, както
е приел административния орган. Излагат се подробни и мотивирани доводи в
подкрепа на изявеното становище за липсата на описаното в решението за наложена
финансова корекция нарушение.
Иска се от административния съд да отмени решението на
ръководителя на НО като незаконосъобразно. Претендират се направените по делото
разноски съгласно представен списък.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на НО на Програма
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България
2014-2020", чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт А.С., в
депозирано по делото писмено становище, посочва, че счита жалбата за
неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на
административния акт. Заявена е и претенция за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Направено е възражение за прекомерност при евентуално
претендиране от жалбоподателя на заплатено от него адвокатско възнаграждение.
От фактическа страна, въз основа на събраните
доказателства, съдът приема за безспорно установено по делото следното:
Община Бяла е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-376 от 12.10.2018 г. Договорът
касае предоставяне от НО на община Бяла на безвъзмездно финансиране по програма
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено
"Improve nodes Giurgiu – Byala for better connectivity with TEN-T
infrastructure". Общият размер на бюджета по проекта е 7 974 947, 04 евро,
като размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът
на националното съфинансиране, 2% – собствен принос на бенефициера. Общият
размер на бюджета на партньора Община Бяла е 2 741 207,48 евро, от които 2 ЗЗ0
026,35 евро от ЕФРР, 356 329,57 евро – национално финансиране и 54 851,56 евро
– собствен принос.
Въз основа на този договор, община Бяла е стартирала
процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание на
основание чл. 20, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Предметът на
поръчката е "Избор на изпълнител за Инженеринг – проектиране, изпълнение и
осъществяване на авторски надзор на реконструкция/рехабилитация на улици в град
Бяла по проект "B – TEN – Improve nodes Giurgiu – Byala for better
connectivity with TEN-T infrastructure, финансиран чрез програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" и
национално съфинансиране".
За участие в процедурата били подадени пет оферти, от
които до оценка и класиране били допуснати само две. На първо място била
класирана офертата на „Инфра Билд Проект“ ЕООД, с което Община Бяла сключила
договор № Д-268/19.09.2019 г.
Изпълнението на сключения договор било обект на проверка
от длъжностни лица на НО за спазване на правилата на ЗОП, свързани с въведените
от закона ограничения за изменение на договорите за обществени поръчки. В
изготвено уведомление за съмнение за нередност/измама вх. № УТС – 1772 от
14.06.2021 г. (л. 20-21 от адм. преписка) са отразени констатациите на
проверяващия експерт, според който били налице съмнения за нередност,
представляваща удължаване периода на строителство, който започва със
съставянето на Акт образец 2 и завършва със съставянето на Акт образец 15, без
забележки. В сигнала се посочва, че периодът на изпълнение на строителните
работи, определен в договора за строителство е 300 календарни дни от дата на
издаване на Акт образец 2а/10.06.2020 г. до датат на издаване на Акт образец
15/17.05.2021 г., като периодът между тяхното издаване е отчетен за 341
календарни дни. Отчетена била забава от 41 календарни дни. При проверката било
установено, че строителството на процесния обект било спряно с издаването на
Акт образец 10/01.12.2020 г. и възобновено с издаването на Акт образец
11/22.02.2021 г., като продължителността на периода на спиране е 83 календарни
дни. Като причина за спиране изпълнението на строителството били посочени
неблагоприятни атмосферни условия за извършване на строителни и монтажни работи,
но от представените от възложителя два броя метеорологични справки, според
проверяващия, не се доказвала категорично липса на условия за извършване на
строителни дейности – свързаните с организационни, подготвителни и същински
строителни работи, съгласно строителната технология и цялостната организация и
изпълнение на строителството на обекта по договора.
Проверяващият посочил още, че за констатираната забава в
изпълнението на обществената поръчка, в частта й относно строителството,
съгласно сключения договор изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,05% от
общата стойност на договора с ДДС за всеки ден забава от срока, т.е.
1 861,09 лв./ден или общо 76 304,99 лв. за целия срок на забавяне.
Във връзка с получения сигнал за нередност, до кмета на
общината било отправено писмо (л. 14-19 от преписката), изх. № 99-00-3-132/13.12.2021
г., с което общината била уведомена, че е налице сигнал за нередност, ведно с
намерение на НО да наложи финансова корекция. В писмото НО изложил становище си
по установените от проверяващия факти, като направил заключение, че с
подписването на Акт образец 10 за установяване състоянието на строежа и спиране
на строителството от дата 01.12.2020 г. и на Акт образец 11 за установяване
състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството от 22.02.2021
г. възложителят е изменил уговорените в договора срокове в нарушение на чл.
116, ал. 1, т. 3 и т. 7 от ЗОП, а въведените изменения са съществени по смисъла
на чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Крайният извод на НО е, че изменението на договора,
което може да се определи като съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП,
е незаконосъобразно, тъй като не са безспорно доказани и обосновани
предпоставките по чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1
и т. 2 от ЗОП. Нарушението според НО има финансово изражение и води до съмнение
за извършена нередност. Възложителят е следвало да предвиди всички подобни
обстоятелства в обявлението за обществена поръчка, с оглед на това, че срокът
за изпълнение на договора е заложен в изискванията на Възложителя. Посоченото
нарушение било квалифицирано от НО като нередност по т. 23 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за
посочване на нередности) – „незаконосъобразни изменения на договора за
обществена поръчка. Съществена промяна на елементите на договора (като цената,
естеството на дейностите, период на приключване, условия на плащане,
използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор
съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай
изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от
условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.“ Според НО разгледаното в писмото изменение
е съществено, поради наличието на условията по чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от
ЗОП.
На 23.12.2021 г., общината е отправила възражение, с
което възразява срещу констатациите, излагайки доводи за липса на твърдяното
нарушение на разпоредбите на ЗОП.
На 15.03.2022 г. ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020
издал оспореното пред настоящата инстанция Решение № РД-02-14-290/15.03.2022 г.
Решението е съобщено незабавно на жалбоподателя чрез регистрирането му по
електронен път в деловодната система на общината (л. 1 от преписката). Жалбата
срещу решението е изпратена до МРРБ чрез лицензиран пощенски оператор (от
документа на л. 15 от делото не може да се установи датата на изпращане) и е
входирана в деловодството на ответника с вх. № 99-00-3-132(3)/28.03.2022 г.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима като подадена от
лице – адресат на административен акт, за който изрично е предвидена възможност
за провеждане на съдебен контрол, и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество "Интеррег V-А Румъния –
България" (Меморандума), управляващ орган е Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, съответно негов ръководител е министърът на
регионалното развитие и благоустройството. В конкретния случай е налице редовно
делегиране на правомощието да налага финансова корекция от министъра на РРБ на
директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“, свързано и
с възлагането на функциите на Национален орган на посочената дирекция, съгласно
чл. 29, ал. 1 т. 4 и т. 8 и ал. 2, т. 16 от Устройствения правилник на МРРБ. По
компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна
актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59,
ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочен сигнал
за нередност. Община Бяла е била уведомена за констатираната нередност. С
решението си, НО на Програма "Интеррег
V-А Румъния – България" реално приключва сигнала за нередност, с
определяне на финансова корекция на общината.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. Данните по делото
безусловно сочат, че описаната процедура е спазена. Следователно, в тази част
на процедурата не са налице съществени нарушения, свързани с издаване на
оспореното решение, водещи до неговата незаконосъобразност.
За преценката
дали оспореното решение съответства на материалноправните норми на първо място
следва да се даде отговор на въпроса налице ли е нередност, с всичките й
елементи от фактическия състав, дефиниран в чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013, след което само ако отговорът на този въпрос е положителен да се
извърши проверка правилно ли е определена следващата се за констатираната
нередност финансова корекция.
Според
определението за нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 нередност е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания.
На първо място,
органът, издал оспорения административен акт, трябва да докаже наличието на нарушение на правото на Европейския съюз или
на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че е налице нарушение на норми от ЗОП, касаещи изпълнението на
сключения договор за обществена поръчка.
Тези нарушения,
ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1,
т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове.
Приложената от административния орган точка 23 на Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата сочи като вид нередност случаите, в които са налице „незаконосъобразни изменения на договора за обществена
поръчка“. От своя страна като такъв вид нередност са описани хипотезите, когато
„има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които
не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора
няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция),
когато са изпълнени следните условия: – стойността на изменението е под
праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от
първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15
на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство, и –
промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.
Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на
строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните
материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено
различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще
се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл.
116, ал. 5 от ЗОП.“
Изложената
правна уредба сочи, че за да е налице нередност по т. 23 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата следва да е установено такова изменение на договора
за обществена поръчка, което не е в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП,
където са изброени изчерпателно хипотезите, в които изменението е допустимо.
Когато се касае за несъществено изменение по чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП тази
несъщественост следва да бъде преценявана съобразно нормата на чл. 116, ал. 5
от ЗОП. Наличието на кое да е от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП е
определено от законодателя, че предпоставя същественост на изменението на
договор, т.е. изменение, извършено в противоречие с чл. 116, ал. 1, т. 7 от
ЗОП.
Законът за обществените поръчки – в чл. 116, съдържа изрична уредба на
случаите, в които договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни. Per argumentum a contrario в случаите,
извън законово уредените хипотези, не се допуска изменение на договора за
обществена поръчка. С други думи, налице е принципна забрана за изменение на
договорите за обществени поръчки, освен в изрично регламентираните в закона
случай, представляващи изключения от общото правило (впрочем такава изрична
забрана се съдържаше в отменения ЗОП, в чл. 43, ал. 1).
В сега действащия Закон за обществените поръчки забраната
за изменение на договора за обществена поръчка се извежда от визираното в чл.
116, ал. 1 ЗОП позитивно право на възложителя да измени договора за обществена
поръчка, което право обаче еу ограничено само до съдържащите се в нормата седем
конкретни хипотези, при които изменението е допустимо. В случаите, в които
органът твърди, че бенефициерът е нарушил забраната за изменение на договора за
обществена поръчка това значи, че той твърди нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП в
някоя от неговите хипотези. Хипотезите, при които законодателят е допуснал
изключение от забраната за изменение на договора за обществена поръчка, не се
намират в отношение на кумулативност, а ясно и точно са обособени като
самостоятелни хипотези. В този смисъл е Решение № 10853 от 27.10.2021 г. на ВАС
по адм. д. № 5519/2021 г., VII о., в което страна е именно ответника в
настоящото производство.
В случая органът твърди, че бенефициерът е нарушил и точка 3 на алинея 1 на чл. 116 ЗОП във връзка с алинея 5, т. 1 и т. 2 от същия член. Точка 3 визира изменение на договора, породено от необходимост поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, но което изменение не води до промяна на предмета на договора, докато алинея 5 (в относимата за случая редакция - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) предвижда, че изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от общо четири условия, първите две от които (по т. 1 и т. 2, цитирани от националния орган) са следните: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; и 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Видно е, че нормата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП не визира отделна хипотеза за допустимо изменение на договора за обществена поръчка, каквито се съдържат в чл. 116, ал. 1, т. 1-7 ЗОП. Точно обратното, чл. 116, ал. 5 от ЗОП, дефинирайки кои изменения се считат за съществени, определя обхвата на хипотезата по чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, която визира изменения, които не са съществени. Както вече се посочи, обаче, хипотезите, регламентирани в чл. 116, ал. 1 от ЗОП са самостоятелни и необвързани една с друга, поради което нормата на чл. 116, ал. 5 няма никакво отношение към хипотезата по чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, каквато недопустима връзка е направил Националния орган. От начина, по който е формулирана правната квалификация на твърдяното от органа нарушение, извършено от жалбоподателя, не става ясно коя точно хипотеза на чл. 116, ал. 1 от ЗОП е нарушена – тази по т. 3 или тази по т. 7, към която единствено има отношение посочената норма на чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Органът не е разграничил тези две хипотези в акта си,
като посочи поотделно фактите, касаещи всяка от хипотезите и съответно изведе
извод за наличие или липса на нарушение по всяка от тях. Мотивите, изложени от
ответника, в оспореното решение безспорно касаят както нарушение на чл. 116,
ал. 1, т. 3 от ЗОП така и нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, крайният
извод на административния орган съдържа недопустимо смесване на двете хипотези,
като се твърди, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП и
едновременно с това, че това нарушение е съществено по смисъла на чл. 116, ал.
5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, въпреки че изменението на договор за обществена поръчка,
което законодателят допуска в хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП не се
диференцира на съществено и несъществено. Точно обратното, при наличие на
предпоставките по чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП страните по договор за обществена
поръчка имат право да го изменят, независимо дали това изменение се явява
съществено или не според правилата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, доколкото както
вече се посочи последната норма е относима единствено към хипотезата на чл.
116, ал. 1, т. 7 от ЗОП.
Съдът намира, че описаните от НО факти и обстоятелства,
отразяващи забавено изпълнение на договора за обществена поръчка, не могат да
обосноват извод за извършено изменение на договора за обществена поръчка в
частта за срока за изпълнение на предмета на поръчката, което изменение пък от
своя страна да съставлява нарушение на цитираните по-горе норми от ЗОП.
В разсъжденията си по въпроса за срока на изпълнение на
договора за обществена поръчка административният орган неколкократно използва
понятията забава в изпълнението и изменение на срока за изпълнение на договора
като тъждествени и по-конкретно, че забавата в изпълнението съставлява
изменение на срока на договора. Такова отъждествяване е неоснователно.
Изменението на срока на договора, означава, че страните се договарят писмено
или с конклудентни действия да изпълнят договорените си задължения, в случая
задълженията на изпълнителя за извършване на СМР, в рамките на по-голям срок от
договорения. В този случай няма как да се говори за забава, тъй като по-дългия
срок се явява договорен между страните. В настоящия случай обаче не е налице
такава хипотеза, доколкото както вече се посочи срокът за изпълнение на
договора не е променен от 300 календарни дни за извършване на СМР. От своя
страна пък забавата в изпълнението на договора е поведение на съответната
страна по договора, която не е изпълнила в срок задължението си. В тези случаи
възложителя (кредитор) е в правото си да приеме или не извършеното забавено
изпълнение, съобразно клаузите на договора и нормите на ЗЗД, като в случай на
приемане, то не може да се счита за удължаване на срока за изпълнение. В този
смисъл забавата в изпълнението на договора и изменението на срока за неговото
изпълнение могат да бъдат единствено алтернативни хипотези в развитието на
договорните отношения на страните в облигационното правоотношение. В този смисъл са Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС
по адм. д. № 3089/2019 г., VII о., Решение № 5709 от 18.05.2020 г. на ВАС по
адм. д. № 7124/2019 г., VII о., Решение № 15471 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм.
д. № 7912/2020 г., VII о. и Решение № 5323 от 27.04.2021 г. на ВАС по адм. д. №
1085/2021 г., VII о.
В актуалната си съдебна практика ВАС сочи, че съгласно
чл. 112, ал. 1 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен
договор за обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП предвижда, че за
всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и
прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на
Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите.
Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите,
договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или
на основанията, предвидени в закона, в случая ЗОП. Доколкото ЗОП предвижда
писмена форма на сключените договори, то и изменението на договора може да бъде
само в писмена форма.
Видно от доказателствата по настоящото дело, нито една
клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била
изменена. Липсва сключено допълнително споразумение, като дори не е изразявано
съгласие за такова изменение по друг начин. Следователно в случая не става
въпрос за изменение на договора, а евентуално за неговото неточно изпълнение –
в срок, но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и
неточно изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има
съществена разлика.
Неустойката
е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на
задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се
доказват – чл. 92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). В
случая, видно от чл. 20, ал. 3 от договора за обществена поръчка, е уговорена
мораторна неустойка, т.е. неустойка за забавено изпълнение по причина на
изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на възложителя – бенефициер. Така
договорената неустойка дава право на възложителя при забава на изпълнението от
страна на изпълнителя да иска и да получи договореното обезщетение, без да
доказва вредите от забавеното изпълнение.
Дори и
да се приеме, че е налице забава в изпълнението на договора, от това не следва
автоматично, както приема органът, извод за изменение на договора в нарушение
на чл. 116, ал. 1 във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП.
Фактът
на забава на изпълнителя по договора, с оглед на договореното между страните по
него, тогава, когато е породен от причини, за които отговаря изпълнителят, поражда
единствено вече договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска
заплащането на неустойка в съответствие с договорения размер. Нито една клауза
на договора за обществената поръчка не е изменена с приемането от бенефициера
на изпълнението след договорения срок, защото страните още към датата на
сключване на договора, който е със съдържание, което е надлежно част от
документацията на обществената поръчка, са се договорили, че при допуснато от
изпълнителя закъснение се дължи определената в договора неустойка. Това значи,
че те са договорили поведението си при осъществяване на установения от органа
факт на забава на изпълнението и за никакво изменение на вече договореното не
става въпрос.
Няма
правна норма, при действащата регламентацията на договора за обществената
поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена
мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116
ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато
обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от
сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато.
При
наличие на забава в изпълнението на договора, бенефициерът може да упражни
правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл.
110 ЗЗД, доколкото за този договор не е предвиден в закон друг давностен срок.
Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на
правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи
нарушената правна норма. Органът не твърди, че фактическото действие, чрез
което е осъществено нарушение на приложимото право за целите на нередността е
неупражняването на правото на неустойка, нито сочи нарушена разпоредба на
приложимото право.
Забавата
при изпълнението е неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя
досежно срока (ако се приеме, че причината на забавата е негова), но това не
значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на
договор с пораждане на договорено право на мораторна неустойка има съществена
разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат
съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в
договора. Приетото от органа и от първоинстанционния съд обезсмисля функцията
на установен от римското право, регламентиран и допустим и при договорите за
обществените поръчки институт, какъвто е неустойката, и то не основавайки се на
изключваща приложимостта му правна норма, а по пътя на тълкуването. Двата
института на правото – изменението на договора и неустойката, имат различни
цели и поради това се осъществяват при наличието на различни предпоставки.
Изменението на договора е средство за промяна на вече съгласуваните воли на
страните по договора (при отчитане на чл. 20, ал. 1 и 2 ЗЗД, съгласно който
договорите имат силата на закон, за тези, които са ги сключили и изменението им
е допустимо по взаимно съгласие или на основанията, предвидени в закон), а
неустойката, е средство за обезпечаване на изпълнението и за обезщетяване на
вредите от неизпълнението, в частност от неизпълнението в срок, което е
договорено между страните по договора.
Що се
отнася до доводите на органа, че чрез фактически приетото неточно изпълнение на
договорите се е стигнало до нарушение на правилата за определяне на изпълнител,
тъй като ако възложителят беше посочил друг срок за изпълнение биха могли да
бъдат избрани други изпълнители, следва да се посочи, че е налице ясна разлика
между действията на бенефициера при определяне на изпълнител и действията на
изпълнителя при изпълнение на поръчката. Неспазването на оферираните от
изпълнителите по договорите срокове не обосновава извод за осъществено от
бенефициера фактическо нарушение на правилата за определяне на изпълнител.
Бенефициерът не би могъл да отстрани от участие или да не оцени отговаряща на
изискванията му оферта, защото това би било нарушение на правилата за оценка.
Ако органът твърди, че самият бенефициер е следвало да е поставил други –
по-дълги срокове за изпълнение на поръчката, то очевидно неизпълнението в срок
не би било поради виновно неизпълнение от страна на изпълнителите по
договорите, а поради неправилно определени срокове за изпълнение на поръчката
от бенефициера, което автоматично би значело, че за него не е налице право на
неустойка. В този случай, ако бенефициерът е допуснал някакво нарушение, то
евентуално би било във връзка с определяне на срока за изпълнение на предмета
на поръчката, не и във връзка с изменение на договорите за обществената поръчка
по смисъла на чл. 116 ЗОП.
В
случая, видно от мотивите на органа, той не признава основанието, на което
бенефициерът е спрял изпълнението на договора, тъй като твърди, че не са били
налице предпоставките за неговото спиране. Но спирането на изпълнението на
договора, без да са налице предпоставките за това, не е равносилно на изменение
на договорите по смисъл на чл. 116 ЗОП. Ако има нарушение, то това е неправилно
прилагане на клаузите на договорите, в частта за основанието за спиране, но не
и тяхното изменение.
Видно
от изложеното с осъщественото бенефициерът не е осъществил нарушение на чл.
116, ал. 1, т. 3, във връзка с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, така както е посочено в
оспорваното решение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав
на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил
финансова корекция.
С оглед на изложеното, оспореното решение е постановено
от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено със
съществените административнопроизводствени правила, но е в противоречие с
материалния закон и целта на закона, поради което следва да се отмени.
Жалбоподателят е направил искане да присъждане на
направените по делото разноски. При този изход на делото искането е
основателно. Ответникът по жалбата следва да бъде осъден да заплати сумата 1 700
лв., заплатена от жалбоподателя държавна такса.
Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК
съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община Бяла Решение № РД-02-14-290/15.03.2022
г. на Ръководителя на Национален орган по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 и Директор на Дирекция
"Управление на териториалното сътрудничество" при Министерство на
регионалното развитие и благоустройство.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройство
да заплати на Община Бяла, обл. Русе, с адрес гр. Бяла, пл. "Екзарх Йосиф
І" № 1, сумата 1 700 (хиляда и седемстотин) лева, представляваща
направени по делото разноски пред настоящата инстанция.
Решението може да се обжалва пред ВАС в 14 дневен срок от
съобщението до страните, че е изготвено.
Съдия: