Р Е Ш Е Н И Е
Номер
46 05.04.2019 година Град Търговище
В И М Е Т О
НА Н А Р О Д А
Административен съд първи състав
На деветнадесети март две
хиляди и деветнадесета година
В
публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ТОДОРОВА
Секретар: ЯНКА ГАНЧЕВА
Прокурор:
Като
разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ
А
Д № 15 по описа за 2019 година, за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 27, ал. 1 вр.с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на „ИМПАЛА“ ООД, ЕИК *********, представлявано от З. Д. Г. против Решение №РД-16-1573/21.12.2018 г. издадено от Главен директор на
ГД“Европейски фондове за конкурентоспособност“ и Ръководител на УО на ОП“ИК“, с
което е определена финансова корекция на стойност 17 339,10лв. без ДДС. С оспорваният акт на основание чл.9,
ал.5, изр.второ, чл.73 вр. с чл.70-72 от ЗУСЕСИФ и чл.8, ал.3, т.1 от
Постановление на МС №160/01.07.2016г.вр. с т.13 от Приложение № към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване
на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в размер
17 339,10
лв. без ДДС, представляваща 5% от размера на
предоставената безвъзмездна финансова помощ в размер на 495 403.00лв. по договор от
05.12.2016г. №BG16RFOP002-2.001-0009-C01/Su 01 с изпълнител „Мила Флор“ ЕООД.
В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност, поради допуснати
съществени процесуални нарушения, противоречие с материалния закон и
несъответствие с целта на закона.Твърди се,
че не са налице основания за налагане па финансова корекция, тъй като финансова
корекция може да бъде извършена само за допусната от бенефициента нередност,
като не всяко нарушение на приложима правна норма, съставлява нередност по
смисъла на закона.Според жалбоподателя в оспореното решение не е посочено
правното основание за извършване на корекцията, от възможните десет хипотези по
чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ.По същество жалбоподателят счита, че не са налице трите
кумулативни предпоставки от фактическия състав на „нередността“ и липсата на
която ида е от тях, води до
липса на основание за извършване на финансова корекция.
Твърди се,че бенефициентът е изпълнил точно задължителните указания на
управляващия орган, като е посочил краен срок за подаване на оферти с точна
дата и е посочил указания час 00:00ч.Твърди се, че в обжалвания акт не са
посочени каквито и да е мотиви, относно наличието на финансово отражение на
допуснатото нарушение, съгласно чл.72, ал.1 и 2 от ЗУСЕСИФ и дори да се
приеме,че е извършено твърдяното нарушение,то същото няма абсолютно никакво
негативно отражение, нито върху бюджета на ЕС,нито върху националния бюджет.
С оглед на изложеното моли съда да постанови решение, с което да отмени
обжалвания акт, като незаконосъобразен. Претендира разноски по делото.
Ответникът – Ръководител на УО на ОП “Иновации и конкурентоспособност“ и
и.д.Главен директор на ГД“Европейски фондове и конкурентоспособност“, чрез
процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна по подробни
доводи изложени в представените по делото писмени бележки. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност
на адвокатското възнаграждение, с оглед фактическата и правна сложност по
делото.
Съдът, след като обсъди доводите на
страните, прецени представените по делото доказателства поотделно и в тяхната
съвкупност и извърши
проверка на оспорения акт в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, за да
се произнесе съобрази следното от фактическа страна:
Не се спори по делото, че между Министъра на икономиката и ръководител
на Управляващия орган на ОП“Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г. и
жалбоподателят е сключен договор BG16RFOP002-2.001-000-9С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от страна на
Управляващия орган за изпълнението на проект: “Повишаване
на производителността
в ИМПАЛА ООД”.
Съобразно сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ и
залегналите в него задължения, жалбоподателят, в качеството му на бенефициент
по предоставената помощ е публикувал в ИСУН 2020 публична
покана по реда на ПМС №160/2016г. за избор на изпълнител на доставка на ДМА с
предмет: “Доставка на високопроизводително технологично
оборудване за производство на мебели” , със следните обособени
позиции: Обособена позиция 1: машина за разкрояване на плочи, едностранна
кантираща машина, форматно разкройваща машина с електромеханична настройка,
форматно разкройваща машина с механични настройки, широколентов шлайф,
дървообработваща машина фреза с алуминиева маса, фреза с чугунена маса -2 бр.,
подавателен апарат, хоризонтален бор апарат, абрихт -2 бр., струг, въздушен
винтов компресор с променлива производителност и вграден хладилен изсушител;
Обособена позиция 2: газов мотокар” .В публичната покана
е посочен срок за подаване на оферти 00.00ч. на 17.09.2016г.
В процедурата е подадена оферта от „Мила Флор“ ЕООД на 17.09.2016г.
в 14,03ч.
Фирмата е била допусната до участие в процедурата. При
разглеждането й, жалбоподателят е приел,
че офертата отговаря на поставените от възложителя изисквания, поради което с
кандидата е сключен договор от 05.12.2016г. №BG16RFOP002-2.001-0009-C01/Su 01 за доставка и въвеждане в експлоатация на
следното специализирано оборудване: машина за разкрояване на плочи, едностранна кантираща машина,
форматно разкройваща машина с електромеханична настройка, форматно разкройваща
машина с механични настройки, широколентов шлайф, дървообработваща машина фреза
с алуминиева маса, фреза с чугунена маса -2 бр., подавателен апарат,
хоризонтален бор апарат, абрихт -2 бр., струг, въздушен винтов компресор с
променлива производителност и вграден хладилен изсушител. Стойността на договореното оборудване,
определена в договора е 495 403.00лв. без ДДС.
С писмо изх.№04-17-33/08.11.2018г. на Изпълнителния директор на
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ е представен
окончателен одитен доклад от системен одит за увереност, относно правилното
функциониране на системите за управление и контрол на УО на ОП „Иновации и
конкурентоспособност“, извършен от Одитния орган, изпратен на Главен директор
на ГД“Европейски фондове за конкурентоспособност“, Министерство на икономиката
в качеството му на ръководител на УО на ОП“Иновации и конкурентоспособност“.
В представения одитен доклад е констатирано, че при проверка на публична
покана по ПМС №160/2016г. за доставка с посочения по-горе предмет е избран изпълнител, който на отговаря на
изискванията на бенефициента, тъй като кандидатът определен за изпълнител е
подал оферта по процедурата на 17.09.2016 г. в 14,03ч. или 14
часа, след определения краен срок за подаване на оферти.В доклада е
констатирано, че офертата не отговаря на едно от изискванията, поставени в публичната
покана, а именно да бъде подадена в указания срок.Констатирано е,че въпреки
това офертата е разгледана и с кандидатът „мила Флор“
ЕООД е сключен договор в нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС №160/01.07.2016г.
Жалбоподателят
е бил уведомен, че е извършена
повторна проверка на документацията от проведената процедура за избор на
изпълнител по реда на ЗУСЕСИФ и
са установени обстоятелства, които пораждат съмнения за нарушение,за което
предстои да бъде наложена финансова корекция за нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от
ПМС №160/01.07.2016г.
Във връзка с така констатираната от органа нередност, жалбоподателят е
депозирал становище с искане да не се налага финансова корекция в двуседмичния срок за
възражение по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.Изложени са относно спазване на срока.
На 21.12.2018г. е издадено оспорваното решение №РД-16-1573, издадено от Главен директор на ГД“Европейски фондове за
конкурентоспособност“ и Ръководител на УО на ОПИК, с което са възприети изцяло
констатациите от одитния доклад за извършено нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от
ПМС №160/2016г., а именно офертата на избрания изпълнител не отговаря на
изискванията, поставени от бенефициента в публичната покана, а именно да бъде
подадена в указания срок.
За да постанови оспореното решение, административният орган е изложил
мотиви, че при извършената повторна проверка на проведената процедура са
установени обстоятелства, които пораждат съмнение за нарушение, за което
предстои да бъде наложена финансова корекция.От информацията, съдържаща се в
Информационната система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в
България 2020, протокола на оценителите в уведомително писмо до избрания
изпълнител, кандидатът, определен за изпълнител „Мила Флор“
ЕООД е подал оферта по процедурата на 17.09.2016г. в 14,03
часа или 14 часа, след определения краен срок за подаване на оферти.След като
офертата не отговаря на едно от изискванията, поставени от бенефициента в
публичната покана, а именно да бъде подадена в указания срок, според органа,
оценителите са били длъжни да предложат кандидата и неговата оферта за
отстраняване.Въпреки това офертата е разгледана, кандидатът е определен за
изпълнител и с него е сключен договор.Управляващият орган е приел, че описаното
представлява нарушение на чл.8, ал.3, т.1 от ПМС №160/01.07.2016г., а именно
нередност по смисъла на т.13
от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ,приета с Постановление на МС
№57/28.03.2017г./Наредбата/.
Жалбата е депозирана в законоустановения
14 –дневен срок,от надлежна страна и срещу годен за оспорване административен
акт, поради което е допустима за разглеждане.
Разгледана по същество, жалбата е основателна по следните съображения:
Съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК, извършвайки контрол за
законосъобразност на обжалвания акт, съдът не се ограничава с основанията,
посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените доказателства,
да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146
от АПК:
В оспореното решение се сочи, че финансовата корекция се налага на
основание чл.9,ал.5, изр.второ, чл.73 вр. с чл.70-72 от Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове.
В тази връзка, съдът намира,че оспореното решение е издадено от
компетентен орган, оправомощен съгласно заповед №РД-16-1002/29.08.2018т. на Министъра на икономиката да изпълнява функциите на управляващ
орган по приоритетни оси 1,2,3 и 4 ОПИК.Спазени са изискванията на чл.73, ал.2
от ЗУСЕСИФ, като видно от данните по делото, преди издаване на решението за
определяне на финансова корекция, жалбоподателят е уведомен с писмо, в което
подробно е описано констатираното нарушение, като му е даден срок да изрази становище и
да представи доказателства.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение. Оспореният административен акт е издаден в
изискуемата от закона писмена форма чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните нередности по проведена процедура
за избор на изпълнител с публична покана по реда на ЗУСЕСИФ за доставки с
предмет: “Доставка на високопроизводително технологично оборудване за производство
на мебели” , със следните обособени
позиции: Обособена позиция 1: машина за разкрояване на плочи, едностранна
кантираща машина, форматно разкройваща машина с електромеханична настройка,
форматно разкройваща машина с механични настройки, широколентов шлайф,
дървообработваща машина фреза с алуминиева маса, фреза с чугунена маса -2 бр.,
подавателен апарат, хоризонтален бор апарат, абрихт -2 бр., струг, въздушен
винтов компресор с променлива производителност и вграден хладилен изсушител;
Обособена позиция 2: газов мотокар”. От правна страна за
налагане на финансовата корекция са посочени чл.8, ал.3, т.1 от ПМС 160/2016 г„
което представлявало нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и фондове /Наредбата/, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.В чл. 73, ал. 3
ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по, ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия случай не спори, че изискването на чл. 73, ал 2 от ЗУСЕСИФ е спазено.
Оспореният административен акт е издаден в едномесечния срок, така както е
предвидено в нормата на чл. 73, ал.З от ЗУСЕСИФ.
Правото
на защита на жалбоподателя не е ограничено и в хода на процедурата по
установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени
нарушения на административно-производствените правила, които да обосновават
незаконосъобразност на постановеното решение.
Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на
финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа
основание за налагането й, правилно ли е определен размера при прилагане на
пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените
последици,
Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ Управляващите органи провеждат
процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013. Според ал.2 от същия член, процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е
започнала по инициатива на управляващия орган.
Съгласно чл. 70, ал, 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните
основания: нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.В чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че в случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват
в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и фондове/Наредбата за
посочване на нередностите/, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от
28 март 2017 г. и която Наредба се приема на основание чл. 70, ал. 2 във връзка
с чл. 72, ал. 4 и S 5, т. 4 от допълнителните разпоредби на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
чл. 7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл. 53 от Регламент (ЕС) №
223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 г, относно Фонда
за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл. 46 от Регламент №
514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общи
разпоредби за фонд Убежище,
миграция и интеграция и за Инструмента за финансово подпомагане на полицейското
сътрудничество, предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на
кризи. В чл. 2, ал, 1 от посочения подзаконов нормативен акт е регламентирано,
че нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на
финансови корекции за тях са посочени в приложение №1, а в ал. 2 е уредено, че
приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по
чл.70, ал.1, т.1, 3 — 7 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 2. В т.13 от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е посочено конкретно нарушение
”Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до
незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата/.Като описание
на нарушението в Наредбата е посочено следното:”Критериите за подбор са
изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/
кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените
критерии за подбор.
Съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд,Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
За да е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013
е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор,
б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане и в) има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Сьюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет. Чл. 2, т. 37 определя като ”икономически оператор, всяко
физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на
помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на
държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото
в случая жалбоподателя участва като бенефициер в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент
от фактическия състав на ”нередността“ е налице.
Спорът по делото е налице ли са вторият и третият елемент на
определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е
законосъобразна. В тежест на административният орган е с оглед на чл. 170, ал.
1 от АПК да докаже, че има нарушения на правото на ЕС или националното
законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за
изпълнител с публична покана по реда на ПМС 160/2016 г. Относно втория елемент
от фактическия състав на нередността — б) действие или бездействие, което води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагането,
настоящия съдебен състав намира следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания, като в случая, макар и не посочено конкретно като
основание в обжалваното решение, описанието на нарушението съответства на това
по т. 9 [нова, в приложимата му редакция към датата на издаване на акта] от
ЗУСЕСИФ, която гласи, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните
основания — за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Органът е приел, че са допуснати нарушения на националното
право посочени в чл. 8, ал.З, т.1 от ПМС № 160/2016 г., като ги е квалифицирал
като нередности по т. 13 от Раздел ІІ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередностите. Следователно именно Наредбата е актът
който определя видовете нередности по ПМС № 160/2016 г.
В оспореното решение № РД-16-1573 от 21.12.2018 г. ръководителят на Управляващият орган
на програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна на възложителя
изразяващо се в допускане на участник, които не би трябвало да бъде допуснат,
тъй като офертата не отговаря на изискванията, поставени от бенефициента в
публичната покана, а именно да бъде подадена в указания срок.
Предвид горното, участникът „Мила Флор“ ЕООД не отговарял на изискванията на възложителят и на основание чл.
8, ал.З, т.1 от ПМС 160/2016 г. следвало да бъде отстранен.В настоящия случай
обществената поръчка е възложена по реда на ПМС № 160/2016 г. за определянето
на правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в
процедура за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова
помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета на основание
чл. 54 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове и обнародвано в ДВ, бр. 52 от 8.07.2016 г., в сила
от 8.07.2016 г., доп., бр. 76 от 30.09.2016 г., изм., бр. 30 от 11.04.2017 г.,
в сила от 11.04.2017 г., бр, 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
С ПМС № 160/2016 г. се определят правилата за разглеждане и
оценяване на оферти и сключването на договорите при провеждане на процедура за
избор на изпълнител с публична покана съгласно Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) от
страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, които не са възложители по смисъла на Закона
за обществените поръчки и определяне на изпълнител от бенефициентите по ал. 1
се извършва в съответствие с чл. 50 — 53 ЗУСЕСИФ. Нормата на чл. 2, ал. 1
предвижда, че при провеждане на процедурата за избор на изпълнител по чл. 1,
ал, 1 бенефициентът публикува публичната покана в Информационната система за
управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020, като едновременно
с това се извършва и служебна публикация на Единния информационен портал. В ал.
7 на чл. 2 [в отм. редакция, но приложима в настоящия случай/ е предвидено, че
когато бенефициентът избира изпълнител, без да провежда процедура по чл. 1, ал.
1, публикува съобщение за набиране на ценови предложения в Информационната
система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020, като едновременно с това се извършва и служебна публикация на
Единния информационен портал. Съобщението съдържа описание на услугата,
доставката или строителството, за което бенефициентът заявява интерес,
прогнозна стойност и срок за подаване на ценовите предложения. Нормата на чл. 8
предоставя право на бенефициента по всяко време да проверява заявените от
кандидатите данни, да иска разяснения относно офертата и представените към нея
документи, както и да изисква писмено представяне в определен срок на
допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата, като
предоставените разяснения по настоящата алинея не следва да включват промени в
техническото и ценовото предложение на кандидатите. Бенефициента може писмено
уведомява кандидатите за липсващи документи или за констатираните нередовности,
посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят
допълнително, и определя срок за представянето им - ал. 2 на чл. 8, а в
следващата ал. З от с.чл. регламентира правото на оценителната комисия да
предлага за отстраняване от участие в процедурата на: 1. кандидат, който е
представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на
публичната покана, посочени от бенефициента; 2. кандидат, за когото са налице
основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на
обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки; 3, кандидат, който
не отговаря на обявените изисквания за икономическо и финансово състояние,
технически и професионални способности; 4. кандидат, който не е представил в
срок изисканите по реда на ал. 2 документи или представените документи не
отговарят на предварително обявените условия; 5. кандидат, който е представил
невярна информация в хода на процедурата за избор на изпълнител.
Съдът приема, че не е допуснато нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС
160/16 г., респективно - по т. 13 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. В
случая, бенефициентът е публикувал покана, в която е посочил като краен срок за
подаване на оферти дата 17.09.2016 г., 00:00 ч. и с оглед обявените изисквания
в ръководството е изразил намерението си да приема оферти до края на посочената
дата.
Към датата на публикуване на публичната покана е приложимо Ръководство за
изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Иновации и конкурентоспособност“2014-2020, одобрено със Заповед
№РД-16-682/21.07.2016 г. на Главен директор на ГД“ЕФК“ и ръководител на
управляващият орган на оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“
2014-2020 г. Съгласно утвърдения от управляващият орган на ОП“ИК“ образец на
публична покана, бенефициентът следва да посочи крайния срок за подаване на
оферти с дата и час. Съгласно раздел 4.3 от Ръководството „Процедура за
определяне на изпълнител чрез „Избор с публична покана“ по чл.50, ал.1 от
ЗУСЕСИФ и ПМС 160/01.07.2016 г. „Крайният срок за подаване на офертите, следва
да бъде упоменат с точна дата, крайният час за подаване на оферти във всички
случаи, следва да бъде 00:00 часа на съответно определената дата, тъй като
системата ИСУН 2020, автоматично определя този час за край на подаване на
оферти. Именно тези указания на управляващият орган е изпълнил възложителя,
като е определил в публичната покана, срок за подаване на оферти 00:00 часа на 17.09.2016
г.
Бенефициентът е формулирал крайния срок, воден от задължителното за него
Ръководство за изпълнение на ДБФП, съгласно което е длъжен да посочи крайният
срок за подаване на оферти като дата, а часът 00:00 ч. се задава автоматично от
системата ИСУН 2020 като край на посочената дата. Ръководството пояснява, че
посочената крайна дата следва да бъде най-малко седем дни след датата на
публикуване на поканата. Посочено е, че крайният срок за подаване на офертите
следва да бъде упоменат с точна дата, като се предвидят не по-малко от 7 дни,
считано от датата, следваща датата на публикуването на Публичната покана“. За
потенциалните оференти, системата ИСУН 2020 визуализира само крайна дата, но не
и час за подаване на оферти. Системата е била отворена за подаване на оферти до
края на посочения ден.
За да прецени дали констатираното в решението нарушение на разпоредби на
национално или съюзното законодателство, произтичащо от действие или
бездействие на стопански субект е нередност по смисъла на правото на ЕС и
основание за налагане на финансова корекция, съдът съобрази следното:
Дефиниция за „нередност“ е дадена в чл.2, т.7 от Регламент №1083/2016,
съгласно която „нередност“ е
всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие
на стопански субект, което има или би имало за последица, нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия
бюджет.
Съгласно посочената легална дефиниция, при определянето на едно действие
или бездействие на стопански субект като „нередност“, следва да се вземат
предвид три елемента от обективна страна:
1.Доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект;
2.Доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет;
3.Доказана причинна връзка между нарушението и вредата.
При анализ на съюзното
и националното право в разглежданата материя се налага изводът, че не всяко
нарушение на разпоредба на националното или съюзното законодателство,
произтичащо от действие или бездействие на стопански субект е „нередност“ по
смисъла на правото на ЕС и
основание за налагане на финансова корекция.За да се направи извод за наличие
на основание за определяне на финансова корекция, следва да се мотивира и
финансовото отражение на нарушението.Евентуалната невъзможност за определяне на
количественото изражение на вредата/действителна или потенциална/ не изключва
задължението на ответника, управляващия орган да се произнесе по този въпрос.
Изхождайки от легалната дефиниция на понятието нередност, се налага
извода, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо
от действие или бездействие на стопански субект е „нередност“ по смисъла на
чл.2, т.7 от Регламент №1083/2016 и е основание за налагане на финансова
корекция, а само такова, което има или би имало финансово отражение.При
определяне на финансовата корекция се вземат предвид:характерът и тежестта на
нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга.Тоест
нарушението стои в причинно-следствена връзка с вредата, резултата-нарушаване
на общия бюджет на Общностите или на бюджетите управлявани от тях, или
посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени
ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством
извършването на неоправдан разход.
В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от
обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях.
В оспореното решение изобщо не е изследван въпроса за финансовата вреда
или възможност за понасяне на такава.Липсват мотиви нанесена ли е финансова
вреда на Съюза или има опасност, възможност за нанасяне на вреда върху бюджета
на ЕС,която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с
нарушението.
Съгл. чл.72, ал.1 и 2 ЗУСЕСИФ, административният орган е длъжен да
отчете, т.е. да мотивира, финансовото отражение на допуснатото нарушение върху
средствата от ЕСИФ, тъй като размерът на финансова корекция трябва да е равен
на негативното финансово отражение на нарушението (макар в някои случаи да не
се изисква точното му количествено измерване, чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ).
Съгл. чл. 1, т. 1 от Наредбата, тя посочва само случаи, които имат или
биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ)”.
В оспорвания акт не са посочени каквито и да било мотиви относно
наличието на финансово отражение, поради което същият е немотивиран.В акта дори
формално не е споменато понятието „финансово отражение“.
Когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение,
няма нередност и не се извършва финансова корекция.Следователно,
административният орган е длъжен във всеки случай да изложи мотиви относно
наличието или липсата на финансово отражение на нарушението, неговото естество
и, евентуално на неговия конкретен размер, ако същият може да бъде
изчислен.Извършването на нарушение не презюмира финансово отражение върху ЕСИФ,
включително потенциално такова, още по-малко - пряка причинно-следствена връзка
между нарушението и реалната или потенциална вреда.Противното би обезсмислило
наличието на третия елемент в дефиницията на “нередност”.Дори да се приеме, че
бенефициентът е извършил твърдяното нарушение, то това нарушение няма абсолютно
никакво негативно финансово отражение нито върху бюджета на ЕС, нито върху
националния бюджет. Негативно финансово отражение би имало само тогава, когато
(по арг. от чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ), в резултат на нарушаване на принципите на
свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
са извършени неправомерни разходи - разходи, които е могло да не бъдат
извършени или е могло да бъдат извършени в по-малък размер.Например, бил е
незаконосъобразно отстранен кандидат, който би изпълнил със същото качество, но
за по-ниска цена; била е ограничена конкуренцията, което е възпрепятствало
сравняването на по-голям брой оферти и пр.В конкретния случай се касае за
поръчка със специфичен предмет - доставка на високо специализирано
производствено оборудване. Кръгът на потенциалните доставчици е изключително
тесен, което е признато и в оспорвания акт. При контрола за законосъобразност
на процедурата, извършен непосредствено след провеждането й, УО е дал изрично
съгласие за сключване на договор. Впоследствие, доставката е извършена точно и
в срок, което е удостоверено със съответните документи пред УО, в резултат на
което е извършено изплащането на безвъзмездната помощ по проекта. Проектът е
изпълнен съгласно утвърдения график и е постигнал обявените си цели.
Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата, при прилагане на пропорционалния
метод за определяне на финансова корекция, какъвто е настоящият случай, „при
определянето на финансовото отражение на нарушението се съпоставят разходите в
рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени
след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация,
в която не е имало нарушение“. Т.е. административният орган е бил длъжен да
отговори на въпроса, какви биха били финансовите последици за проекта,
респективно - за средствата от ЕСИФ, в случай на отстраняване на офертата,
прекратяване на процедурата и повторното й провеждане с цел сключване на
договор, и да съпостави тези разходи с разходите по сключения договор с “Мила Флор” ЕООД.
В нарушение на приложимите административно-производствени правила,
такава съпоставка не е извършена.Нарушението е съществено, защото ако беше
извършена, административният орган можеше да достигне до извода за липса на
негативно финансово отражение.
Според съдът в случая не беше доказана от страна на ответника
„нередност“ по смисъла на цитирания по горе Регламент и Наредба.Горното
обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвани акт, поради неправилно
приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона.Въпреки
формално изпълнената процедура по налагане на корекцията/установяване на
нарушението, възможност за възражение, съставяне на акт/, органът не е събрал
доказателства за всеки от елементите на фактическия състав, доказана вреда и
причинно-следствена връзка с нарушението,както и при липса на доказано
финансово отражение.
По изложените съображения съдът намира, че определената с атакувания акт
финансова корекция се явява незаконосъобразна, жалбата - основателна и следва
да бъде уважена с произхождащите от това правни последици.
По разноските по производството:
Жалбоподателят претендира присъждане на сторените по делото разноски,
съгласно представен списък в размер на 2693,39лв., от които 2520лв. за адвокатско възнаграждение и 173,39лв. за държавна такса. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение е
неоснователно, тъй като договореното и платено възнаграждение е към минималния
размер, предвиден чл.8, ал.1, т.4 от Наредба №1/2004г. за минималните размери
на адвокатските възнаграждение.
Водим от горното съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на „ИМПАЛА“ ООД, ЕИК *********, представлявано от З. Д. Г.Решение №РД-16-1573/21.12.2018 г. издадено от Главен директор на
ГД“Европейски фондове за конкурентоспособност“ и Ръководител на УО на ОП“ИК“, с
което е определена финансова корекция на стойност 17 339,10лв без ДДС.
ОСЪЖДА Ръководител на Управляващ орган на ОП“Иновации и конкурентоспособност
2014-2020“ и и.д. Главен директор на ГД“Европейски фондове и
конкурентоспособност да заплати на „ИМПАЛА“ ООД, ЕИК *********, представлявано от З. Д. Г.сумата от 2693,39лв., от които 2520лв. за адвокатско възнаграждение и 173,39лв. за държавна такса лева, представляваща разноски по производството.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщаването на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: