Решение по дело №113/2022 на Административен съд - Добрич

Производството по делото е по реда на чл. 145 и следващи от АПК, във вр. чл. 215, ал. 1 и чл. 219, ал. 1 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на „Корнер“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление : [населено място], район Лозенец, [улица], представлявано от управителя В. А. Н., срещу Заповед № 145/07.02.2022 год. на кмета на О. К., с която на основание чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ на жалбоподателя е наредено да премахне незаконни строежи: - „Подпорна стена с алея“ и „Тераса пред външен басейн“, и двата изградени в поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Каварна, област Добрич, собственост на О. К.. В жалбата се претендира незаконосъобразност на оспорената заповед с твърдения, че е издадена от некомпетентен орган, при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Счита се, че подпорната стена с алея и терасата с външен басейн, която също е част от подпорната стена, съставляват строеж от първа категория съгласно чл. 137, ал. 1, б. „ж“ от ЗУТ, във вр. чл. 2, ал. 7 от Наредба № 1/30.07.2003 година, а не от пета категория, поради което кметът на общината не е компетентен да нарежда премахването им. Премахването на тази категория строежи е част от правомощията на началника на ДНСК съгласно нормата на чл. 224 от ЗУТ, поради което административният акт е нищожен като издаден от ненадлежен орган. Сочи се, че заповедта е издадена от длъжностно лице, изпълняващо функцията на кмет на О. К., без да е ясно дали към този момент са били налице предпоставките за заместване на титуляря на длъжността. Излагат се доводи за необоснованост на административния акт и липса на мотиви за издаването му. Възразява се, че не е изследван въпросът относно времето на извършване на незаконния строеж и дали са налице условията за неговата търпимост. Не е установено кой е извършителят на строежа. Неправилно административният орган е приел, че жалбоподателят е възложил изграждането на подпорната стена само поради това, че понастоящем той е собственик на съседния имот. Не са взети предвид строителните книжа за изградените и въведените по-рано в експлоатация сграда и басейн в този имот, в които подпорната стена вече е била налична. Счита се, че липсва нужното описание на подлежащия на премахване строеж с посочване на неговите параметри като дължина, ширина и височина. Твърди се, че изградената подпорна стена с алея осигурява защита на брега от абразия, поради което премахването на строежа не е в интерес на обществото и противоречи на целта на закона. В писмена защита по делото се излагат допълнителни доводи за некомпетентност на издателя на акта и за липса на индивидуализация на разпоредените за премахване обекти по местонахождение и площ. Сочи се, че според заключението на вещото лице подпорната стена не е построена в общински имот с [идентификатор], а е имотообразуваща за имоти с идентификатори 72693.600.122 и 72693.600.141, както и за имоти с идентификатори 72693.600.141 и 72693.600.121, поради което кметът на общината не е компетентен да издаде обжалваната заповед. Оспорва се и статутът на терасата пред външния басейн. Твърди се, че тя не представлява строеж, а преместваем обект съгласно изслушаната по делото съдебно – техническа експертиза. По тези съображения се иска обявяване нищожността на оспорената заповед или евентуално нейната отмяна, както и присъждане на сторените разноски по делото.

Ответникът - кметът на община Каварна, чрез процесуалния си представител, оспорва основателността на жалбата. Счита, че оспорената заповед е правилна и законосъобразна, издадена при спазване на процесуалните правила и материалния закон. Сочи, че подпорната стена и терасата не са търпими строежи или преместваеми обекти, поради което правилно е разпоредено премахването им по реда на чл. 225а от ЗУТ. Твърди, че незаконните строежи се ползват от жалбоподателя като собственик на съседния имот и построените в него хотел и външен басейн с цел създаване на допълнително свободно пространство за отдих на туристите. Подпорната стена и терасата съществуват от 2012 година, когато имотът и хотела вече са били апортирани в „Корнер ООД, поради което само дружеството има правен интерес от изграждането им. Счита, че е налице ясна и точна индивидуализация на предмета на заповедта и няма никакво съмнение кои са обектите, които подлежат на принудително премахване. Оспорва твърдението, че подпорната стена представлява дамба - брегоукрепително съоръжение, държавна собственост, като се позовава на заключението на вещото лице. Счита за ирелевантни оплакванията на жалбоподателя, че премахването на подпорната стена би довело до свличането на земни маси. Твърди, че укрепването на терена е предмет на изпълнението на заповедта по чл. 225а от ЗУТ и няма отношение към нейната законосъобразност. Иска отхвърляне на жалбата и присъждане на сторените разноски по делото.

Съдът, като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е подадена в срока по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален административен акт, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, тя е и основателна по следните съображения :

От данните по преписката се установява, че административното производство е започнало служебно по повод на постъпил сигнал с вх. № РД–14-164/23.11.2021 г. за незаконно строителство в имот с [идентификатор], находящ се в землището на [населено място], община Каварна (л. 132).

Със заповед № 1051/25.11.2021 г. на кмета на О. К. е назначена комисия за извършване на проверка по сигнала. За резултатите от проверката е съставен констативен протокол от 30.11.2021 г. (л. 32 - л. 35), съгласно който при огледа на място е установено наличието на подпорна стена с алея и тераса пред външен басейн, разположени в имот с [идентификатор] по КККР на [населено място] община Каварна, частна общинска собственост. Подпорната стена е изградена от стоманобетонна конструкция. Зад конструкцията има насип, върху който е изградена алея, покрита с каменни плочи. Върху стената е изграден метален парапет, монтиран към стоманобетонни колони с изградено външно осветление върху тях. В средата на подпорната стена има тераса пред външен басейн, изградена от метална конструкция с дъсчена обшивка тип „декинг“. Терасата е монтирана конзолно към горната част на подпорната стена и има изграден метален парапет с остъкляване и осветление. Обслужва хотел „Роял бей“ и външния басейн към него, находящи се в съседния имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Каварна, собственост на „Корнер“ ООД, съгласно записванията в КР. За подпорната стена с алея и терасата пред външен басейн не са открити строителни книжа и документи, няма учредено право на строеж и издадени разрешения за строеж, липсват технически или работни инвестиционни проекти и съставени актове по време на тяхното строителство. Обектите не фигурират и в строителните книжа на изградените хотел „Роял бей“ и външен басейн, които обслужват. В резултат на това е прието, че са построени в нарушение на чл. 148, ал. 1, ал. 4, ал. 5 и ал. 8, във вр. чл. 142, ал. 1, чл. 144, ал. 1 и чл. 157 от ЗУТ, което ги квалифицира като незаконни строежи по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ и е основание за тяхното премахване по реда на чл. 225а от ЗУТ.

Въз основа на констативния протокол е съставен констативен акт по чл. 225а от ЗУТ № 1/21.01.2022 г. (л. 190 – л. 193), в който са възпроизведени констатациите от проверката. Установено е, че поземленият имот, в който се намират незаконните строежи, е разположен на територията на курортен комплекс „Карвуна“ и е урегулиран в УПИ Х-83, в кв. 11 по действащия регулационен план на местност „Иканталъка“, [населено място], община Каварна. Прието е, че възложител и изпълнител на строителството е „Корнер“ ООД като собственик на съседния имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Каварна. В имота има изградена многофамилна жилищна сграда с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Каварна – хотел „Роял бей“ и външен басейн пред него. Двата строежа в общинския имот се ползват от това дружество и обслужват неговия хотел и басейн. За определяне на разположението на обектите върху терена е приложена скица – проект № 15-1192913/29.12.2020 г. на СГКК за изменение на КККР на поземлени имоти с идентификатори 72693.600.123, 72693.600.122, 72693.600.121, 72693.600.120 по КККР на [населено място], община Каварна (л. 194). Подпорната стена и терасата са квалифицирани като строежи от пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „в“ от ЗУТ и чл. 10, ал. 3 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи - строежи от допълващото застрояване, извън тези от шеста категория. Направен е извод, че изграждането на обектите е извършено в чужд имот без правно основание и без строителни книжа, поради което са налице предпоставките за започване на административно производство по реда на чл. 225а, ал. 1, във вр. чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ за премахване на незаконното строителство. На посоченото за възложител и извършител на строежите лице е предоставен 7 –дневен срок за възражения срещу акта.

С писмо с изх. № РД-14-164-009/21.01.2022 г. на кмета на Община Каварна дружеството е уведомено за съставения констативен акт (л. 187 – л. 188). Писмото е връчено на 21.01.2022 г., видно от приложената по делото обратна разписка (л. 189).

В определения 7 –дневен срок жалбоподателят е подал възражение срещу акта с вх. № РД-14-164-009-002/27.01.2022 г. до кмета на Община Каварна (л. 156 – л. 157). Във възражението са изложени твърдения, че процесната подпорна стена, отразена като „дамба“ в строителните книжа за изграждането на външния басейн с възложител „Лагуна инвест“ ООД, е съществувала преди откриване на строителната площадка на обекта и не е построена от дружеството. В общинския имот е извършено само възстановяване на терена и околното пространство, като са направени нови настилки – частично от каменни плочи и частично от дървен материал. Подпорната стена не се намира в имота на жалбоподателя. Тя е на границата между общинския имот и имот държавна собственост, поради което отговорност за нейното премахване следва да носи общината, а не и дружеството.

Възражението на жалбоподателя е разгледано от комисия от служители в общинската администрация, която е потвърдила констатациите в акта. Мотивите на комисията са обективирани в протокол от 01.02.2022 г. (л. 148 – л. 150), в който е посочено, че обект „дамба“ се появява за първи път в проект от м. април 2011 г. за частично изменение на план за регулация на к.к. „Карвуна“, местност „Иканталъка“ - УПИ Х, кв. 11. Съгласно обяснителната записка към проекта южният бряг пред УПИ Х е претърпял ерозия от морската абразия, което е наложило укрепването му със скална маса тип „дамба“, с цел да се защити новоизградената сграда в него, представляваща в момента хотел „Роял бей“. По този начин се е образувала тясна ивица от УПИ ІV (общинска собственост) с площ от 186 кв.м, която е откъсната от имота на запад и на изток, така че нейното придаване към УПИ Х е естествено оформило се. Въз основа на този проект е допусната промяна в регулационните граници между двата имота чрез придаване на 186 кв.м площ от общинския имот към УПИ Х, в кв. 11, които с договор за продажба са купени от „Лагуна инвест“ ООД. От наличните сателитни снимки в Google Еarth се установява, че дамба липсва през 2005 г. Дамба от скални късове съществува през 2008 г. и 2009 г. Алея с подпорна стена и тераса към басейн се виждат на снимките от 2012 г., след изграждането на сградата и басейна и въвеждането им в експлоатация съответно на 19.07.2011 и 30.11.2011 г. Отразено е, че Община Каварна като собственик на имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Каварна, не е изграждала подпорна стена или брегоукрепителни съоръжения в този или в други нейни имоти, граничещи с морето в близост до хотел „Роял бей“. Собственикът на съседния имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], община Каварна, единствен има интерес от изграждането на строежа, защото той обслужва и защитава неговата собственост. Въз основа на тези констатации е прието, че към момента на изграждане на външния басейн е съществувала дамба от скални късове, но не и подпорна стена, която е построена впоследствие от „Корнер“ ООД.

С писмо с изх. № РД-14-164-009-004/07.02.2022 г. на кмета на Община Каварна (л. 147) на жалбоподателя е връчено копие от протокола. Писмото е получено от дружеството на 08.02.2022 г., видно от обратна разписка на л. 147 от делото.

На 07.02.2022 г. кметът на Община Каварна е издал обжалваната в настоящото производство заповед № 145, с която на основание чл. 223, ал. 1, т. 8 и чл. 225а, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ е наредил на „Корнер“ ООД да премахне двата строежа – подпорна стена с алея и тераса към басейн, като е определен срок от 45 дни за доброволно изпълнение на заповедта (л. 142 – л. 145). Административният орган е преповторил фактическите констатации от акта по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, като е приел, че обектите съставляват незаконни строежи по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ. Заповедта е подписана от заместник – кмета на общината – М. Н., упълномощен да замества кмета на общината по време на неговото отсъствие за периода 07.02.2022 г. – 11.02.2022 г., видно от Заповед № 121/04.02.2022 г. на кмета на О. К. и два броя уведомителни писма от кмета на О. К. съответно до областния управителя на област Добрич и председателя на ОбС – Каварна за ползване на петдневен платен годишен отпуск за същия период.

Заповедта е връчена на оспорващото дружество на 08.02.2022 г. съгласно приложените по делото известие за доставяне и уведомително писмо с изх. № РД-14-164-012/08.02.2022 г. на кмета на община Каварна (л. 140 - л. 141).

По делото не се спори, че за процесните обекти не са издавани строителни книжа.

Съгласно данните в КРНИ имот с [идентификатор] по КК на [населено място] е частна общинска собственост, актуван с АЧОС № 2533/09.12.2001 г., и е с начин на трайно ползване „за друг курортно – рекреационен обект“ (л. 72, л. 98, 99, 106 и л. 331-334), а съседният имот с [идентификатор] по КК на [населено място] е собственост на „Корнер“ ООД (л. 95). От приложената по делото строителна документация се установява, че намиращата се в частния имот многофамилна жилищна сграда с [идентификатор] (апартхотел „Роял бей“) и външният басейн пред нея са изградени и въведени в експлоатация от „Лагуна инвест“ ООД през периода 2006 г. – 2011 г. Видно от електронната партида за [имот номер] в АВп (л. 67), вписванията в търговския регистър и приложените по делото 46 броя нотариални актове (л. 551 - л. 640), част от апартаментите в сградата са апортирани като непарична вноска в капитала на оспорващото дружество в края на 2011 година, а друга част са собственост на трети физически лица.

От представените от ответника разпечатки от интернет сайта на хотел „Роял бей“ (л. 240 – л. 241, л. 318 – л. 326) и документи към искане за издаване на разрешение за поставяне на преместваем обект с вх. № АБ-3-177/14.02.2023 г. до главния архитект на Община Каварна (л. 376 – л. 379) се установява, че към настоящия момент хотелът и външният басейн пред него, както и терасата пред външния басейн се стопанисват от „Корнер“ ООД за развиване на търговска дейност.

От извършения по реда на чл. 204 от ГПК оглед на приложените по делото снимки се установява, че хотел „Роял бей“ се намира непосредствено до плажа. Пред входа на хотела има разположен външен басейн. Покрай басейна минава алея. Пред подпорната стена има разположена тераса, върху която има поставени чадъри, столове и маси.

В хода на съдебното производство е назначена и изслушана съдебно – техническа експертиза по искане на жалбоподателя. Съгласно констатациите в нея подпорната стена е разположена на границата между имот с [идентификатор] по КК на [населено място], съставляващ частна общинска собственост, и имот с [идентификатор] по КК на [населено място], съставляващ изключителна държавна собственост – морски плаж „Нос Иканталък“. Терасата е изградена в имот с [идентификатор], включващ и бивш имот с [идентификатор], видно от приложения № 7б, № 8 и № 16 към заключението на вещото лице. Според действащия РП на к.к. „Карвуна“ от 2015 г. част от имот с [идентификатор] попада в УПИ Х-83, кв. 11, „За курортна дейност и обслужване“, графично отразен на комбинирана скица, съставляваща приложение № 6 към експертизата. Съгласно чл. 147, т. 5 от ЗУТ и Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи подпорната стена се явява шеста категория строеж, а терасата има характеристиките на преместваем обект, тъй като е закрепена посредством болтови връзки за стената. По своето предназначение подпорната стена служи за предотвратяване свличане на земна маса и не може да обслужва търговски обект. Терасата обслужва басейна и заведението, попадащо в [ПИ]. Според вещото лице по наличните сателитни снимки не може да се установи годината на изграждане на подпорната стена. Първото по-ясно изображение в Google Earth e от 2008 г. На него се забелязва ивица с различен нюанс на белия цвят, която най-вероятно е подпорна стена. На изображенията от 15.06.2012 г. и от 17.10.2012 г. ясно се вижда алеята пред сградата в имот с [идентификатор]. В заключението е посочено, че за да се изгради тази пешеходна алея, подпорната стена към морето трябва да е съществувала.

При изслушването му в съдебно заседание вещото лице е потвърдило, че не може да се установи кога точно е изградена подпорната стена. На първия регулационен план за к.к. „Карвуна“ от 1989 г. няма означение, че има подпорна стена. „Геозащита“ ЕООД Варна не разполага с данни подпорната стена да е брегоукрепително съоръжение. Такива данни има за буната в [имот номер], но не и за подпорната стена в имот с 72693.600.121.

Заключението на вещото лице е оспорено в различни части и от двете страни, поради което по тяхно искане е назначена допълнителна съдебно – техническа експертиза. Според тази експертиза алеята, разположена в поземлен [имот номер], представлява пътека с ширина 1, 50 м до 2, 00 м, изпълнена с настилка от каменни плочи и фуга с пясъчно – циментов разтвор. По югозападната граница пътеката завършва с ажурен парапет с височина 0, 60 м, който отстъпва на 0, 50 – 0, 70 м от подпорната бетонна стена. Терасата, която също е разположена в поземлен [имот номер], представлява конструкция, изпълнена от метални профили и 2Т профили, образуващи скара. Тя е закрепена с планки и болтове за подпорната стена. Върху металната скара са наредени подови дървени дъски. Местоположението и площта на алеята и терасата са показани на приложение № 1 към заключението, като площта на алеята е 214 кв.м, а площта на терасата 75 кв.м. Алеята служи за пешеходно преминаване към басейна и плажа. Към момента на огледа на терасата са разположени плажни принадлежности (маси, столове, чадъри). При изпълнението на алеята има скрити строителни процеси като моделиране на терена, трамбоване на основа, полагане на подложни фракции и финално покритие. За нейното изграждане са извършени строителни работи съгласно т. 40 от ДР на ЗУТ. Терасата е изпълнена от готови елементи, поставени и закрепени към бетонна стена. Подпорната стена и алеята са изградени върху терена и тяхното премахване/разрушаване изисква демонтажни дейности, което ще доведе до промяна на терена, много вероятно срутване на земни маси, намиращи се зад подпорната стена. Стената служи и като съоръжение за защита от морска абразия, тъй като дори и при съвсем слабо вълнение морската вода достига до части от основата на подпорната стена. Терасата може да се демонтира, без да се наруши целостта на подпорната стена. Премахването на подпорната стена и алея ще доведе до промяна на терена, върху който са изградени. [имот номер] ще загуби своите очертания/граници вследствие действието на морската абразия. За [имот номер] ще се наложи спешно укрепване на терена, за да се запази устойчивостта на построената върху него сграда. Поради денивелацията между плажната ивица и терена зад подпорната стена при премахването на стената ще се получи свличане на земни маси върху плажа и унищожаване на части от него в непосредствена близост до стената. Констатациите по тази експертиза не са оспорени от страните по делото.

Заключенията по двете експертизи са изготвени от вещо лице с необходимите специални познания и опит, след извършване на справки с наличните планове и оглед на място, поради което следва да бъдат кредитирани като обективни, компетентни и безпристрастни освен в частта относно съдържанието на сателитните снимки от 2008 година, защото в тази част те имат характер на догадки и предположения, а не на конкретни фактически констатации.

Съдът не приема за достоверни показанията на разпитания по делото св. Т. Д., според които подпорната стена е изградена преди строителството на хотела, защото те не съответстват на нито едно писмено и веществено доказателство по делото, както и на констатациите по първата съдебно – техническа експертиза. От изслушаната в хода на производството трета съдебно – техническа експертиза, кредитирана като обективно и компетентно изготвена, може да се направи извод, че подпорната стена, за която споменава свидетелят, е била построена в съседния имот и вече не съществува на терен. От същата експертиза се установява, че представеното от жалбоподателя в процеса Разрешение за строеж № 130 от 02.10.1995 г. на главния архитект на О. К., издадено в полза на ДСК – Каварна, е за изграждането на брегоукрепително съоръжение (буна) в имот с [идентификатор] по КК на [населено място], община Каварна и няма нищо общо с процесната подпорна стена в имот с [идентификатор] по КК на [населено място], община Каварна.

Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

Процесната заповед е издадена от надлежно оправомощено длъжностно лице съгласно чл. 223, ал. 1, т. 8, във вр. чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за некомпетентност на органа, тъй като разпоредените за премахване обекти съставляват брегоукрепително съоръжение от първа категория строеж съгласно чл. 137, ал. 1, б. „ж“ от ЗУТ, във вр. чл. 2, ал. 7 от Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. От заключението по първата експертиза се установява, че подпорната стена няма характеристиките на брегоукрепително съоръжение. Тя е категоризирана от шеста категория строеж съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6, във вр. чл. 147, т. 5 от ЗУТ (вместо определената от органа пета категория), поради което именно кметът на общината е бил оправомощен да издаде обжалваната заповед. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя за некомпетентност на органа, тъй като подпорната стена с алея, предмет на заповедта, е разположена на границата между общински имот с [идентификатор] и държавен имот с [идентификатор]. Без правно значение е чия собственост е имотът, в който е разположено незаконното строителство. Единственият законов критерий за определяне на компетентния административен орган за издаване на заповед за премахване на даден строеж е неговата категория. В случая подпорната стена попада в категориите строеж по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, видно и от заключението на вещото лице, поради което обжалваната заповед е издадена в кръга на правомощията по закон на ответника. По делото е безспорно, че на основание чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА кметът на О. К. е определил със своя заповед заместник – кмет, който да го замества за времето на отсъствието му. Налице са и доказателства за отсъствието на титуляря на длъжността. Не се спори, че обжалваната заповед е подписана от лицето, определено да замества кмета на общината. Следователно административният акт е издаден от материално и териториално компетентен орган при условията на заместване и не е нищожен на това основание.

Обжалваната заповед обаче е издадена в нарушение на изискванията за форма и съдържание, при неспазване на административнопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон.

От съдържанието на заповедта е видно, че в нея липсва точно описание на обектите, предмет на премахване. Т. липсва и в акта по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, както и в констативния протокол от извършената проверка на място. Действително административният орган е описал подпорната стена с алея и терасата пред външния басейн по местонахождение, вид, конструкция и материали, но не и по размери (площ, височина, ширина, дължина). Фактическите констатации относно техническите характеристики на обектите и разположението им пред хотел „Роял бей“ не е достатъчно за точната им индивидуализация. Съгласно данните по делото към констативния акт няма ръчна окомерна скица или схема, отразяваща конкретните параметри на подпорната стена с алея и терасата към датата на съставянето му. В акта и в заповедта е направено единствено препращане към скица – проект от 29.12.2020 година за изменение на кадастралната карта за поземлени имоти с идентификатори 72693.600.123, 72693.600.122, 72693.600.121 и 72693.600.120 в землището на [населено място], община Каварна, в която липсва каквото и да е графично отразяване на разпоредените за премахване обекти. В скицата е нанесено само едно цветно петно с неясни очертания и форма, в което не е направено никакво разграничение между отделните строежи. От съдържанието на акта се установява, че общинските служители по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ не са извършили проверка на място непосредствено преди да го съставят и просто са възпроизвели положенията от констативния протокол, изготвен близо два месеца преди това. Към този протокол също не е приложена скица или каквато и да е друга графична схема, поради което остава неясно по какъв начин са очертани контурите на разпоредените за премахване обекти върху скицата – проект от 2020 година. Едва в приложенията към втората експертиза са дадени по-ясни очертания на двата обекта с посочване и на заетата от тях площ, но те не могат за заместят липсващите мотиви на административния орган.

Съгласно трайната съдебна практика незаконният строеж следва да е конкретизиран точно по параметри, обем и граници, тъй като в противен случай не е ясен предметът на принудително изпълнение и може да се засегнат законни права на адресата. Липсата на конкретизация на обекта, разпореден за премахване, съставлява съществен порок във формата по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 5 от АПК, което е самостоятелно основание за незаконосъобразност на заповедта.

Недостатъчната идентификация на обектите обуславя и фактическата необоснованост на акта. Упражняването на правомощието по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ изисква кумулативното наличие на предвидените в нормата предпоставки – извършен строеж, който да е незаконен по някоя от хипотезите, регламентирани в чл. 225, ал. 2 от ЗУТ. По делото няма спор, че подпорната стена с алея (третирани от административния орган като един незаконен обект) съставлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Едно от основанията за квалифициране на обекта като незаконен строеж е по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ – строежът е изпълнен без строителни книжа - одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Безспорно строежите в страната могат да се извършват само ако са разрешени съгласно ЗУТ (чл. 148, ал. 1 от ЗУТ) и при наличие на съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на ЗУТ (чл. 137, ал. 7 от ЗУТ), но законодателят е въвел и някои изключения от общия режим. Например за обектите по чл. 147, ал. 1 от ЗУТ не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж, а разрешение за строеж не се изисква при изпълнение на строежите, изчерпателно изброени в чл. 151, ал. 1 от закона. Сред първата категория обекти са подпорните стени от 1, 20 м до 2, 00 м (чл. 147, ал. 1, т. 5 от ЗУТ), а сред втората категория – подпорните стени до 1, 20 м (чл. 151, ал. 1, т. 4 от ЗУТ). Следователно, за да установи реално дали подпорната стена е незаконна по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, административният орган е бил длъжен да определи дали тя е извън изключенията на закона, съобразявайки нейната височина по цялата ѝ дължина. В случая такива фактически констатации не са направени в административното производство. Ответникът не е представил доказателства относно размерите на съоръжението и в хода на съдебното производство въпреки дадените от съда указания, че в негова тежест е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в оспорената заповед, както и изпълнението на законовите изисквания при издаването ѝ съгласно разпоредбата на чл. 170, ал. 1 от АПК. Обстоятелството, че първата експертиза е причислила обекта към шеста категория строеж на основание чл. 147, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, не е достатъчно, за да се приеме, че той е с височина от 1, 20 м до 2, 00 м над нивото на прилежащия в основата му терен, защото вещото лице не е извършвало такива измервания на място. При липсата на каквито и да е данни за височината на съоръжението във всичките му участъци административният орган не е могъл да направи обективна преценка дали за изпълнението му са били необходими строителни книжа (разрешение за строеж и/или инвестиционен проект) и да обоснове извод за неговата незаконност съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Ето защо, като е разпоредил цялостното премахване на подпорната стена с алея на това основание, без да изясни всички факти и обстоятелства по случая и да събере нужните доказателства, кметът на общината е нарушил императивните изисквания на чл. 35 и чл. 36 от АПК и е издал заповедта в противоречие с материалния закон.

Премахването на съоръжението е мотивирано и с разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ. Според тази разпоредба строежът е незаконен, ако е извършен в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП. В случая в заповедта и в акта по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ не се съдържат никакви фактически констатации какви са предвижданията на действащия ПУП за имота, в който попада спорният обект, и в какво се изразява несъответствието с неговите предвиждания, поради което изводите на административния орган за незаконност на подпорната стена с алея на това основание са необосновани и незаконосъобразни по същество.

Неправилни и необосновани са изводите на административния орган и по отношение на втория обект „тераса пред външен басейн“. В хода на производството по чл. 225а от ЗУТ не е изяснен в достатъчна степен въпросът дали този обект представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ или преместваем обект по смисъла на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ. Разпоредбите на чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 от ЗУТ и § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ очертават кръга на преместваемите обекти, като чл. 56 и 57 от ЗУТ разграничават преместваемите обекти с оглед тяхното предназначение, а § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ - с оглед техните конструктивни особености.

В случая процесната тераса отговаря на понятието за преместваем обект с оглед нейното предназначение, тъй като служи за търговска дейност – чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗУТ. Тя покрива характеристиките на преместваем обект и в конструктивно отношение съгласно критериите по § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ. От доказателствата по делото и от първите две експертизи се установява липсата на трайна конструктивна свързаност на обекта със земята и наличието на техническа възможност той да бъде демонтиран, без да се наруши целостта на терена под него. При огледа на място вещото лице е констатирало, че терасата представлява монолитна метална конструкция от готови заводски елементи и е закрепена с планки и болтове към подпорната стена. С оглед естеството и начина на монтиране на обекта може да се направи обоснован извод, че той може да се премести в пространството, без да губи своята индивидуализация при отделянето му от повърхността и възможността да се ползва със същото или подобно предназначение след преместването му на друго място. При това положение терасата, предмет на заповедта, няма белезите на строеж съгласно дефиницията по § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ и следва да се квалифицира като преместваем обект по смисъла на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, за премахването на който е приложима процедурата по чл. 57а и сл. от ЗУТ, а не процедурата по чл. 225а от ЗУТ.

Като е стигнал до обратния извод и е квалифицирал процесния обект от пета категория строеж, кметът на Община Каварна е допуснал съществено процесуално нарушение на чл. 35 от АПК, в резултат на което е приложил неправилно материалния закон. Неоснователно е възражението на ответника, че основните критерии за определянето на терасата като строеж или преместваем обект са нейните размери и устойчивост, а свързването ѝ към терена е вторичен показател за това. Никъде в § 5, т. 38 и т. 80 от ДР на ЗУТ размерите на даден обект не са решаващ признак за квалифицирането му по едната или другата норма, а и в случая в заповедта липсват каквито и да е констатации относно размерите на процесната тераса. Всички критерии на закона следва да се разглеждат в тяхното логическо единство и взаимовръзка, като се държи сметка за всеки един от тях. В определението по § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ изрично е посочено, че преместваемият обект може да се закрепва временно върху терена чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж. Повече от очевидно е, че закрепването на металната конструкция на терасата посредством планки и болтове не може да служи за основа за изграждане на строеж и обезпечава единствено нейната конструктивна и пространствена устойчивост на терена. Изпълнението на обекта не предполага извършването на строителни и монтажни работи по смисъла на § 5, т. 40 от ДР на ЗУТ и изключва третирането му като строеж съгласно § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Това означава, че не е осъществен фактическият състав на чл. 225а, ал. 2, във вр. чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, поради което неправилно и незаконосъобразно административният орган е разпоредил премахването на терасата по този ред.

По изложените съображения съдът намира, че оспореният административен акт страда от пороци по смисъла на чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 от АПК и в двете му части, поради което следва да бъде отменен изцяло, без да се разглеждат останалите възражения в жалбата за неговата незаконосъобразност.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на общо 2525 лева, от които платена държавна такса в размер на 50 лева, платен депозит за вещи лица в размер на 975 лева и платено адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева с включен ДДС.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на „Корнер“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление : [населено място], район Лозенец, [улица], представлявано от управителя В. А. Н., Заповед № 145/07.02.2022 год. на кмета на О. К..

ОСЪЖДА Община Каварна да заплати на „Корнер“ ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление : [населено място], район Лозенец, [улица], представлявано от управителя В. А. Н., сумата от 2525 (две хиляди петстотин двадесет и пет) лева, съставляваща разноски за първата инстанция.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.