Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Ихтиман, 17.01.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Районен съд – Ихтиман, пети състав, в
открито съдебно заседание на 17.12.2019 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДИМИТЪР ЦОНЧЕВ
при секретаря Надя Борисова разгледа докладваното от
съдията гражданско дело № 853/2016 г. по описа на съда и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по повод исковата молба на
„ВЕЛ-КАМ“ ЕООД, ЕИК….., представлявано от управител А. В. против
„ЕВРОБИЛДИНГ СТРОЙ“ ЕООД, ЕИК …, представлявано от управител Г.К. с правно основание чл. 422, ал. 1 ГПК във вр. чл. 288 ТЗ, вр. чл. 258 ЗЗД и чл.79, ал.1 ЗЗД за установяване съществуването на вземане за сумата от 6 548.22
лв., представляваща незаплатена
част от Фактура № 922/01.12.2015 г., издадена за обща сума в размер на
17 151.35 лв. – дължимо, но незаплатено възнаграждение за извършени „ОВК
инсталации“ на обект „Реконструкция и пристройка на съществуваща триетажна
сграда в семеен хотел с ресторант и реконструкция и преустройство на
съществуващ трафопост и агрегатно помещение в конферентна зала с бар-бюфет в
УПИ II-1444, кв. 68а по плана на гр. Долна баня“, ведно със
законната лихва върху главницата, считано от 30.09.2016 г. – дата на подаване
на заявлението за издаване на заповед за изпълнение.
С отговора на исковата молба искът се оспорва изцяло.
Твърди се, че претенцията е неоснователна, тъй като е налице некачествено
извършено изграждане на ОВК инсталация в описания в исковата молба обект.
Извършените дейности по изграждане на ОВК инсталацията не са приемани. В
Процеса на работа са установени недостатъци по извършената работа във всички
помещения на обекта. Същата не работи с необходимия дебит и често преустановява
работа, за което ответното дружество е уведомено от ЕТ „НИКОЛ-И. Д.“, който
стопанисва обекта. С посочения едноличен търговец ответникът е сключил договор
за изпълнение на строителни и монтажни работи и услуги, а именно:
преустройство, реконструкция и пристройка на съществуваща триетажна
сграда-хотел в семеен хотел, с ресторант и реконструкция и преустройство на съществуващ трафопост и агрегатно помещение
в конферентна зала с бар-бюфет в УПИ II-1444, кв. 68а по плана на
гр. Долна баня, с РЗП – до 1700 кв.м. и с адрес на обекта: гр. Долна баня, обл.
Софийска, ул. „Простор“ № 4. След като дружеството ответник е уведомено от ЕТ „Н.И.Д.“ за проблемите и недостатъците, установени
по време на работата, своевременно представител на „ЕВРОБИЛДИНГ СТРОЙ“ ЕООД е
уведомил ищеца „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД чрез управителя А. В.. Ищцовото дружество не е
предприело действия след уведомяването и дори не е посетило обекта. На
22.06.2015 г. е извършено ново уведомление, след което ищцовото дружество не е
предприело никакви действия. Въз основа на изложеното се претендира отхвърляне
на иска като неоснователен.
Претендират се разноски.
В срока по чл. 211, ал. 1 ГПК ответникът „ЕВРОБИЛДИНГ
СТРОЙ“ ЕООД е предявил насрещен иск с правно основание чл. 92 ЗЗД „ВЕЛ-КАМ“
ЕООД да бъде осъден да заплати сума 1 187.59 лв., представляваща неустойка
съгласно чл. 17 от договор за изграждане на ОВК инсталации от 22.06.2015 г. за
обект „Реконструкция и пристройка на
съществуваща триетажна сграда в семеен хотел с ресторант и реконструкция и
преустройство на съществуващ трафопост и агрегатно помещение в конферентна зала
с бар-бюфет в УПИ II-1444, кв. 68а по плана на
гр. Долна баня“, поради некачествено изпълнение на извършената работа. Твърди
се, че същата има недостатъци във всички помещения и ОВК инсталацията не работи
с необходимия дебит и често преустановява работа, за което ответното дружество е уведомено от ЕТ
„НИКОЛ-Ив. Д.“, който стопанисва обекта. С посочения едноличен търговец
ответникът е сключил договор за изпълнение на строителни и монтажни работи и
услуги, а именно: преустройство, реконструкция и пристройка на съществуваща
триетажна сграда-хотел в семеен хотел, с ресторант и реконструкция и
преустройство на на съществуващ
трафопост и агрегатно помещение в конферентна зала с бар-бюфет в УПИ II-1444,
кв. 68а по плана на гр. Долна баня, с РЗП – до 1700 кв.м. и с адрес на обекта:
гр. Долна баня, обл. Софийска, ул. „Простор“ № 4. След като дружеството
ответник е уведомено от ЕТ „НИКОЛ-Ив. Д.“
за проблемите и недостатъците, установени по време на работата, своевременно
представител на същото е уведомило ответника по насрещния иск „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД
чрез управителя Антон Величков. Дружество ответник по насрещния иск не е
предприело действия след уведомяването и дори не е посетило обекта. На
22.06.2015 г. е извършено ново уведомление, след което дружеството ответник по
насрещния иск не е предприело никакви действия.
С отговора на исковата молба насрещният иск се оспорва
от ответника по същия „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД. Твърди се, че представител на „ВЕЛ-КАМ“
ЕООД не е бил поканен в тридневен срок от отриване на недотатъците за съставяне
на констативен протокол за явни или скрити дефекти, въпреки обективираното
задължение за това в чл. 14, ал. 1 от договора. Твърди се, че на „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД
са връчени два броя нотариални покани, които са с дати 09-ти и 10-ти май 2018
г., връчени от нотариус И. Н. на 14.05.2018 г. Твърденията, че извършената
работа е некачествена противоречат на официални документи – Констативен акт
приложение № 15, освен това обектът е въведен в експлоатация. С фактическото
предаване на работата същата е приета от ищеца по насрещния иск. Клаузата за
неустойка е неясна, тъй като от същата не може да се определи за точно какъв
вид неизпълнение се дължи неустойка.
В съдебно заседание ищецът по главния иск намира иска
за основателен и претендира за отхвърляне на насрещния иск. В писмена защита,
депозирана чрез процесуален представител, ищецът „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД намира
предявения установителен иск за основателен. Въз основа на доказателствен
анализ се излага, че отразяването на Фактура № 922/01.12.2015 г. в счетоводството на ответника и извършване на частично плащане по същата
сочи на недвусмислено признаване за съществуване на задължението. Възражението
за неприемане на работата е неоснователно, тъй като не са ангажирани
доказателства за отправена покана от изпълнителя за изготвяне и подписване на
двустранен констативен протокол. Възраженията за несъответствие на изградения
обект на одобрената проектна документация са оборени от Констативен акт
за установяване годността за приемане на строежа /Приложение № 15/ и
Удостоверение за въвеждане рег. № 4/14.09.2015 г. в експлоатация на процесния
обект. С фактическото връчване на извършената работа на възложителя е налице
нейното приемане от негова страна. Поради изложеното се прави искане за
уважаване на предявения установителен иск.
По отношения на предявения насрещен иск поддържа, че
същия следва да бъде оставен без уважение като недоказан. Излага, че за
процесния обект са издадени Констативен акт за установяване годността за
приемане на строежа /Приложение № 15/, който е подписан от ищеца, а на
14.09.2015 г. е издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация на процесния
обект. Съгласно разпоредбата на чл. 176, ал. 1 ЗУТ към Констативен акт
/Приложение № 15/ се прилагат и протоколите за успешно проведени единични
изпитвания на машините и съоръженията. Следователно към момента на издаването
на цитираните официални документи изградената в обекта ОВК инсталация е била
изправна и съответна на проектната документация. Позовава се на изготвената
съдебно-техническа експертиза, съгласно която елементните несъответствия е
могло да бъдат забелязани при обикновен преглед и е невъзможно да не бъдат
установени от приемателната комисия. Функционалните несъответствия не е могло
да бъдат открити от обикновен преглед от страна на ответника „ЕВРОБИЛДИНГ
СТРОЙ“ ЕООД, но биха могли да бъдат установени от приемателната комисия при
извършване на съответното замерване. В издаденото Удостоверение № 4/14.09.2015
г. за въвеждане в експлоатация на процесния строеж е описано наличието в
документацията по приемането на обекта на сертификат за контрол на микроклимат
и протокол за контрол на микроклимат, които се отнасят за измерване на
температурата на въздуха, относителната влажност на въздуха и скоростта на
движение на въздуха в обекта. Следователно е необходимо да се приеме като
безспорно обстоятелство, че към момента на приемането на обекта от
приемателната комисия не са били констатирани елементни или функционални
несъответствия. На следващо място, не са събрани доказателства, че управителят
на „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД е бил поканен за съставяне на констативен протокол за явни
или скрити дефекти. В заключение насрещният иск осъдителен иск с правно
основание чл. 92 ЗЗД е неоснователен, тъй като не е налице неизпълнение или
некачествено изпълнение на предмета на договора.
Ответникът по първоначалния иск „ЕВРОБИЛДИНГ СТРОЙ“
ЕООД намира иска, предявен от „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД за неоснователен и претендира за
уважаване на насрещния иск. В писмена защита, депозирана чрез процесуален
представител, досежно главния иск, въз основа на доказателствен анализ се прави
извод, че за недостатъците при изграждане на процесната ОВК инсталация ищецът
„ВЕЛ-КАМ“ ЕООД е уведомен многократно чрез управителя, негови служители.
Въпреки това не са предприети действия от негова страна. Съставен е на
основание чл. 14, ал. 1 от договора приложения констативен протокол от
20.06.2016 г., като впоследствие ищцовото дружество е уведомено чрез още две
нотариални покани. Цитират се установените от вещото лице по
съдебно-техническата експертиза несъответствия между фактически изпълненото и
одобрената процесна документация, поради което се претендира некачествено
изпълнение от страна на изпълнителя „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД. От заключението по
съдебно-графологичната експертиза се прави извод, че подписът, положен върху
Фактура № 922/01.12.2015 г., не е на управителя на „ЕВРОБИЛДИНГ СТРОЙ“ ЕООД Г.К.,
освен това Протокол № 4/27.11.2015 г., посочен като част от основанието за
плащане във фактурата, касае част от вентилацията – конферентна зала на този
обект, която не е в предмета на договора от 22.06.2015 г. По изложените съображения
се иска отхвърляне на иска с правно
основание чл. 422, ал. 1 ГПК във вр. чл.288 ТЗ, вр.чл.258 ЗЗД вр. чл. 79,
ал.1 ЗЗД за установяване съществуването
на вземане за сумата от 6 548.22 лв., представляваща незаплатена част от
Фактура № 922/01.12.2015 г., издадена за обща сума в размер на 17 151.35
лв. – дължимо, но незаплатено възнаграждение за извършени „ОВК инсталации“ на
обект „Реконструкция и пристройка на съществуваща триетажна сграда в семеен
хотел с ресторант и реконструкция и преустройство на съществуващ трафопост и
агрегатно помещение в конферентна зала с бар-бюфет в УПИ II-1444,
кв. 68а по плана на гр. Долна баня“, ведно със законната лихва върху
главницата, считано от 30.09.2016 г. – дата на подаване на заявлението за
издаване на заповед за изпълнение
Във връзка с предявения насрещен иск се прави
доказателствен анализ, въз основа на който се гради извод, че е било обективно
невъзможно при издаване на удостоверението за въвеждане в експлоатация да бъдат
известни елементните и фукнционални несъответствия на обекта. Въз основа на
заключението на съдебно-техническата експертиза се цитират претендираните
несъответствия между проектната документация и фактически изграденото, поради
което се поддържа наличие на доказано неизпълнение на поетите с договора
задължения от страна на „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД. Поради изложеното насрещният иск следва
да бъде уважен в пълен размер.
Претендират се разноски.
След съвкупна преценка на доводите на
страните, на събраните по делото доказателства и на разпоредбите на закона,
Районен съд – Ихтиман, намира за установено следното:
На 22.06.2015 г. между страните е
сключен договор, покриващ фактическия състав на договор за изработка, по силата
на който ответникът по първоначалният иск „ЕВРОБИЛДИНГ СТРОЙ“ ЕООД, като
възложител, е възложил на ищеца по първоначалния иск „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД, като
изпълнител, изграждането на „ОВК
инсталации“, описани подробно в Приложение № 1 към договора на обект
„Реконструкция и пристройка на съществуваща триетажна сграда в семеен хотел с
ресторант и реконструкция и преустройство на съществуващ трафопост и агрегатно
помещение в конферентна зала с бар-бюфет в УПИ II-1444, кв. 68а по плана на
гр. Долна баня“. Прието е, че работите ще
бъдат подробно описани в Приложение № 1, неразделна част от договора. В чл. 5
от съглашението страните са се споразумели, че общата цена за договорените
строително – монтажни работи (СМР) е 59 373.05 лв. без ДДС (71247,66 лв. с
ДДС), като тя се формира на база единични цени и количества съгласно Приложение
№ 1. Сроковете за плащане са уговорени в чл. 6 по следния начин: Сумата от
8 905.96 лв. без ДДС при подписване на договора, междинни плащания –
съгласно датата на подаване и подписване на акт обр.19 за извършена работа и
окончателно плащане при подписване на окончателен приемно-предавателен протокол
за извършените работи без забележки. Договорено е, че сумите се плащат от
възложителя по банков път, след издаване на фактура.
Констатирането на некачествено изпълнени работи
страните са приели да става с двустранно подписан протокол – чл. 14, ал. 1 от
договора, като изпълнителят дължи на възложителя сумата, необходима за
отстраняване на дефектите.
При забава в изпълнението спрямо договорения краен
срок, изпълнителят дължи на възложителя неустойка в размер на 0,2 % от общата
стойността на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от същата.
Страните са приели, че пълният обем на
изпълнението се установява с извършване на възложените строително монтажни
работи, предаване на извършеното и подписването на окончателен
приемно-предавателен протокол.
От заключението на приетата по делото
съдебно-счетоводна експертиза, което съдът кредитира като обосновано и
компетентно изготвено, след проверка в счетоводствата на двете дружества се
установява, че на основание процесния договор от ищеца „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД са
издадени общо шест броя фактури, процесната Фактура № 922/01.12.2015 г. е петата от тях, на обща стойност 81051.48 лв.
Ответното дружество е заплатило по така издадените фактури 74 503.11 лв.,
като липсва цялостно плащане единствено по процесната фактура на обща стойност 17
151.35 лв., по която възложителят „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД не е заплатил претендираната
от ищеца по първоначалния иск сума в пълен размер, като незаплатената стойност
е в размер на 6538.22 лв. От изготвената експертиза следва извод, че
представената по делото фактура, както и останалите 5 броя фактури, издадени
във връзка със сключения договор, за осчетоводени в счетоводствата на двете
страни. В съдебно заседание вещото лице излага, че по всяка една от фактурите,
с изключение на първата, която е авансово плащане, има представени протоколи за
извършени дейности. За процесната фактура това е Протокол № 4 от 27.11.2015 г.
От
заключението на изготвената по делото графологична експертиза, която съдът
кредитира като обоснована и компетентно изготвена, се установява, че подписът
положен в графата „подпис“ в левия край, под името, изписано с печатни букви „Г.К.“
на Фактура № 922/01.12.2015 г., за истинността на която е открито производство
по чл. 193 ГПК, не е положен от Г.К.. От същото заключение се установява, че
подписът над името изписано с печатни букви „Г.К.“ в приложения по делото
приемно-предавателен протокол от 22.08.2015 г, не е изпълнен от Г.К..
По иска с правно основание чл. 422, ал.
1 ГПК във вр. чл.288 ТЗ, вр.чл.258 ЗЗД вр. чл.79, ал.1 ЗЗД:
Фактическият
състав, от който възниква задължението на възложителя за заплащане на
възнаграждение за изработеното, включва: 1/ възникнало между страните
правоотношение по договор за изработка; 2/ изпълнение на възложената работа; 3/
приемане на работата. С нормата на чл. 264, ал. 1 ЗЗД за поръчващия е създадено
законово задължение да приеме извършената съгласно договора работа. Приемането е
фактическо и правно действие, което включва, както фактическо получаване на
изработеното, така и признание, че то съответства на договореното. Следователно
релевантно за приемането по смисъла на посочената правна норма е или онова
изрично изявление на възложителя, придружаващо реалното предаване на готовия
трудов резултат, че счита същия за съобразен с договора, или онези конклудентни
действия, придружаващи фактическото получаване на изработеното, от които
следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от последния за такова
одобрение. Доколкото приемането на работата е задължение на възложителя - да
прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение,
освен за скрити недостатъци /чл. 264, ал. 2 ЗЗД/, то липсата на такива
възражения е въведена от закона презумпция за нейното приемане.
Съгласно чл.
1, ал. 4 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството, съставените и оформени съгласно изискванията на тази
наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на
обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация
на строежите. Констативен акт образец 15 представлява част от формалното
завършване на строителството и неговото съставяне зависи от волята и действията
не само на строителя, а на всички участници в процеса на строителството,
изброени в чл. 176, ал. 1 ЗУТ, включително и на самия възложител, каквото
качество има ищеца. Двустранно подписаният между страните протокол за изпълнени
видове СМР акт образец 19, в който са посочени количество, единична цена и обща
стойност на отделните видове СМР, по своята същност представлява
приемо-предавателен протокол за конкретно извършените видове работи и
удостоверява извършването им по вид, количества и стойност. Възложителят,
подписвайки акт образец 15, прави изявление за приемане на работата. Според
константната практика на ВКС по правната си характеристика този протокол е
частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща материална
доказателствена сила за отразените в него факти и следва да бъде преценяван от
съда по вътрешно убеждение с оглед всички доказателства по делото. Поради това
протоколът за приемане на извършената работа може да бъде оспорен с всички
доказателствени средства по ГПК, без проверка на истинността му по реда на чл.
193 ГПК. Когато протоколът за извършените СМР е подписан от възложителя,
тежестта на доказване, че част от удостоверените работи не са изпълнени, е
върху възложителя. В този смисъл са решение № 34/22.02.2010 г. по т. дело №
588/2009 г. на ВКС, ТК, Второ отделение, решение № 94/2.03.2012 г. по т. дело №
133/2010 г. на ВКС, ТК, Второ отделение и други, постановени по реда на чл. 290 ГПК
Формирана е и
постоянна практика по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, съгласно която след
като представител на възложителя е подписал фактурата, същата е осчетоводена в
счетоводните му регистри на възложителя, то е налице признание за възникване и
размера на задълженията и е индиция за приемане от поръчващия на фактически
изпълнените СМР, за които фактурата е издадена. В този смисъл са постановените
по реда на чл. 290 ГПК решение № 138/17.10.2011 г. по т. д. № 728/2010 г. на
ВКС, ТК, II т. о., решение № 36/25.05.2011 г. по т. д. № 263/2010 г. на ВКС,
ТК, I т. о., решение № 53/12.09.2013 г. по т. д. № 74/2011 г. на ВКС, ТК, II т.
о. и други.
Налице е и
постоянна практика на ВКС /решение № 250/11.01.2011 г. по т. д. № 535/2010 г.
на ВКС, ТК, II т. о./, съгласно която, ако възложителят е във фактическа власт
на изработеното от изпълнителя съоръжение и същото функционира по
предназначение, без да има възражения за недостатъци от страна на възложителя,
то следва, че изработеното е прието от последния с конклудентни действия.
В случая от
изготвените съдебни-технически експертизи, които съдът кредитира като правилни,
обосновани и компетентно изготвени, се установява, че изградената ОВК
инсталация в помещенията на съответния обект, не съответства на одобрената
проектна документация. В процесния обект, с незначителни изключения, но без
оглед параметрите са налични смукателна и нагнетителна вентилационни,
инсталации съгласно процесния ОВК проект. Размерите на въздуховодите, там
където са частично достъпни и е направен оглед, окомерно не съответстват на
процесния ОВК проект. Размерите на вентилационните решетки не съответстват на
процесния ОВК проект. В преобладаващата част от помещенията, както и в
отделните обособени вентилационни части на процесния обект
измереният/изчисленият вентилационен дебит не съответства на вентилационния
дебит по проект, като изпълненото е два до три пъти по-малко от проектираното.
Констатираните несъответствия са подробни описани в приложенията към СТЕ (л.
153 и сл.). При преглед се установява, че по-голямата част от несъответствията
се изразява в поставяне на решетки с по-малък обем и смукателна мощност. От
допълнителната СТЕ (по дело № 377/2018 г. на РС – Ихтиман), което съдът
кредитира като обосновано и компетентно изготвено, с изключение на частите, в
които се дават отговори на правна въпроси – възможно ли е било при обикновен
преглед да се открият несъответствията, се установява, че най-общо
констатираните отклонения могат да бъдат разделени на 2 групи – елементни
несъответствия – по технически характеристики, несъответствия по тип, размер,
мощност, напор и прочие; и функционални несъответствия – за качество на въздуха,
въздухообмена спрямо изискванията на проекта. Установяването на елементите
несъответствия е възможно чрез оглед, при необходимост чрез несложни измервания
на размерите на елементите и/или чрез разчитане на фабрични табели, при налични
минимални технически познания от възложителя. При ангажиране на специализираа
приемателна комисия е възможно да бъдат установени без значителни усилия.
Установяването на функционалните несъответствия изисква специализирана техника,
специални знания и не могат да бъдат установени от лице без такива. За констатиране
на последните е било необходимо да присъства представител на специализирана
лаборатория. От изложеното от вещото лице в съдебно заседание се установява, че
дори в присъствието на специализирана приемателна комисия не е възможно да
бъдат констатирани количествените отклонения в притока на въздух, тъй като тази
комисия е възможно да установи наличието на приток или засмукване на въздух, но
не и неговия обем.
От изложеното
съдът намира, че не е налице приемане на работата. Това е така, защото въпреки
липсата на възражения при предаване на работата с акт образец № 15 изпълнените
СМР са съдържали скрити недостатъци, които не е било възможно да бъдат открити
при обикновен преглед. В случая по отношение на констатираните елементи
несъответствия работата следва да се счита приета. При обикновен преглед
възложителят или пълномощника му ЕТ „Н.-И. Д.“, на когото работата е предадена,
е можел при обикновен преглед да установи тези несъответствия. Неконстатирането
им се дължи на недостатъчна грижа на добър стопанин. Доколкото е работата е
предадена като задължителен етап от строителството с акт образец № 15,
възложителят или неговият пълномощник ЕТ „Никол-Ивелина Д.“ е следвало или да
извърши проверка на съответствието на видимите елементи лично или да обезпечи
лице, с нужните познания. В случая е упълномощено дружество, което извършва
строителен надзор. Очевидно е, че последното не е изпълнило адекватно
задълженията си. Въпреки това последиците от лошия избор остават в тежест на
възложителя. Като възложителят не е извършил личен преглед при приемане и не е
упълномощил лице, което да извърши такъв и констатира елементните несъответсвия
и впоследствие ЕТ „Ни.-И. Д.“ е влязъл във владение на обекта, работата по
отношение на елементните несъответствия следва да се счита приета.
По отношение
на функционалните несъответствия обаче това не е така. Няма нормативно
изискване, а и житейски не може да се очаква от възложителя да има готовност и съответно
да осигури специализирана лаборатория при приемане на работата, която да
обследва дебита на засмукания въздух, нивата на въздухообмена и количествените
отклонения в притока на въздух. Установените недостатъци, условно обособени от
вещото лице като функционални, са били скрити и не е било възможно да бъдат
открити при обикновен преглед и при извършване на обичайните действия по
предаване на обекта. Тези несъответствия не могат да се определят като
незначителни, защото от изслушването на вещото лице се установява, че
несъответствието при движение и налягане на въздуха е два до три пъти по-малко
от предвиденото в одобрената проектна документация. От показанията на свид. Джамбазов,
които съдът кредитира в цялост като логични, последователни и намиращи опора в
изготвената СТЕ, в показанията на свид. Петрова и преценявайки евентуалната му
заинтересованост, се установява, че по таваните на кухните има петна от мазнина
поради слаба асборбация и всички помещения в хотела са с нарушена
функционалност.
Наличните по
делото акт образец № 15 и удостоверение за въвеждане в експлоатация не
разколебават горния извод. Както беше посочено по-горе съгласно трайната
практика на ВКС акт образец № 15 е частен свидетелстващ документ и подлежи на
оборване с всички допустими доказателствени средства. В случая представеният
констативен акт за установяване годността за приемане на строежа не е подписан
от възложителя по договора „ЕВРОБИЛДИНГ СТРОЙ“ ЕООД, за да се приеме, че го
обвързва. Констатациите в акт образец № 15 са категорично оборени от
изготвената съдебно-техническа експертиза, която съдът кредитира като
обоснована и компетентно изготвена. Вещото лице е извършил оглед на място и
съответните замервания и е установил несъотвествия, поради което същата няма
причина да не бъда кредитирана за сметка на акт образец № 15. Следва да се
отбележи още, че в акт образец № 15 никъде не е посочено, че е извършено
замерване на функционалността на инсталацията (включително дебит, обем на
въздуха и прочие). Там единствено е посочено наличието на определени елементи.
Допълнителна индиция в подкрепа на експертните изводи за налични несъответсвия
се извеждат от показанията на свид. Петрова и Джамбазов, които съдът кредитира
като логични, последоватени и необорени от други доказателства, преценявайки
евентуалната им заинтересованост от изхода на делото предвид обстоятелството,
че свид. Петрова е счетоводител на „ЕВРОБИЛДИНГ СТРОЙ“ ЕООД, а свид. Д. съпруг
на И. Д., която в качеството си на едноличен търговец стопанисва процесния
обект. Свидетелите добросъвестно разкриват за проблемите във функционалността
на извършените СМР, проблемите с ОВК инсталацията и множеството опити да бъде
приканен ищецът „ВЕЛ КАМ“ ЕООД да предприеме действия за отстраняване на
несъответсвията.
По отношение
на удостоверението за въвеждане в експлоатация следва да се отбележи, че същото
представлява официален документ, който не е свидетелстващ в частта досежно
съответствието на извършеното строителство с одобрените книжа, доколкото
представлява административен акт и с него съответното длъжностно лице извършва
волезявление, за въвеждане в екплоатация на обекта в случай, че заявлението по
чл. 177, ал. 1 ЗУТ е комплектовано с необходимите документи, а в при
необходимост и след проверка на място. Същият не е обхванат от чл. 1, ал. 4 от
Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството, съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба
актове, тъй като не е сред изброените актове – протоколи, които имат
доказателствена сила. По настоящото дело длъжностното лице – главен архитект е
извършило проверка единствено по документи като обвързващо за съда следва да се
приеме единствено кои документи са били представени и взети предвид, но не и
направеното волеизявление. В заключение обсъжданото удостоверение за въвеждане
в експлоатация няма няма обвързваща материална доказателствена сила, тъй като
не представлява удостоверителен, а диспозитивен документ, в с частта, в която е
направено волеизявление.
По отношение
на извършените плащания от ответника по главния иск „ЕВРОБИЛДИНГ СТРОЙ“ по общо
шест фактури във връзка с процесния договор, както беше посочено по-горе
съгласно трайната съдебна практика осчетоводяването и плащането по тях
представлява признание за възникване и размера на задълженията и е индиция за
приемане от възложителя, но не представлява безспорно доказателство. То следва
да се обсъжда заедно с всички останали доказателства по делото. По делото са
налице достатъчно други доказателствени източници, които съдът обсъди подробно
по-горе, сочещи, че работата не е приета. Безспорно наличието на фактури следва
да се цени като признание за възникване на задължение. Поради тази причина съдът
приема, че такова принципно е налично и макар плащанията по фактурите да
надвишават цената по договора, следва да се приеме, че страните са предоговорили
цената. Въпреки наличието на задължение следва извод, че неговия падеж не е
настъпил доколкото не е изпълнено условието по чл. 18, ал. 1, т. 1 вр. чл. 5,
ал. 3, т. 3 от договора - подписването на окончателен приемно-предавателен
протокол. В случая такъв не е изготвен поради възраженията наведени от
възложителя, които са основани на неизпълнение от ищеца. Предвид констатираните
качествени несъответствия следва извод, че неприемането на работата от
ответника предствалява упражняване на субективно право, а не на неоправдана
забава като кредитор. При това положение не е настъпил падежът на задължението
за окончателно плащане поради неподписване на окончателен протокол за приемане
на работата. Наличието на възражения относно качеството на процесната работа
изключват и възможността същата да се счита приета с конклудентни действия от
ответника по главния иск.
Ищецът по
главния иск не е ангажира надлежни доказателства за приемане на работата. Не
следва да се кредитира представения от „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД приемно-предавателен
протокол от 22.08.2015 г., тъй като от графологическата експертиза се
установява, че е неистински доколкото не е подписан от управителя на
дружеството ответник „ЕВРОБИЛДИНГ СТРОЙ“ ЕООД – Г. К.. Не могат да бъдат
споделени доводите на процесуалния представител за допуснато процесуално
нарушение поради недопускането на свидетел на ищеца по главния иск, който да
установи приемането на работата. Възможността за провеждане на подобен разпит е
преклудирана след изготвяне на първоначалния доклад по делото на основание чл.
146, ал. 3 ГПК на 07.06.2018 г. Доколкото искането е релевирано в съдебно
заседание на 17.02.2019 г. Не може да се приеме, че с оглед разделянето и
последващото съединяване на производството по насрещния иск за горното
доказателствено искане не настъпила преклузия на основание чл. 146, ал. 3 ГПК,
тъй като фактите по двете дела са общи и ищецът е имал възможност да ангажира
съответните доказателства до първото заседание по делото при предявяване на
установителния иск. Чрез ангажирането им в последващ момент, след обединяване
на делата, но при напълно общи факти и твърдения се постига заобикаляне на
горепосочената разпоредба, което е недопустимо.
По отношение
изискването за изпълнение на покана за изготвяне на констативен протокол по чл.
14 от договора, съдът намира, че от показанията на сивд. Петрова и Джамбазов непротиворечиво
се установява, че са правени много опити за осъществяване на контакт с ищцовото
дружество и неговият управител неколкократно уведомен, респективно канен да
направи оглед на обекта, да отстрани недостатъците и да бъде изготвен констативен
протокол. Съдът не кредитира показанията на свидетелите досежно датата на
съставяне на същия, тъй като документът е частен и съгласно разпоредбата на чл.
181, ал. 1 ГПК е недопустимо достоверна дата да бъде установявана със
свидетелски показания. Първата сигурна дата, на която следва да се приеме, че
констативния протокол е съществувал е представянето му като приложение към
отговора на исковата молба – 31.03.2017 г. Това обаче не изключва
съществуването му в по-ранен момент. В принципен план не е от съществено
значение точната дата, на която е съставен, а обстоятелството, че представители
на ищцовото дружество „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД многократно са уведомявани за
недостатъците веднага след откриването им.
Останалите
доказателства нямат значение за правилното решаване на делото.
Доколкото по
делото не се доказа, че работата не е приета, следва извод, че не е настъпило
условието за плащане на цялата цена по договора, а именно падежът на
задължението за плащане на сумата в пълен размер и искът следва да бъде оставен
без уважение.
По насрещния иск с правно основание чл.
288 ТЗ вр. чл. 92 ЗЗД:
Съгласно нормата на чл.92, ал.1 ЗЗД, неустойката
обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от
неизпълнението, без да е нужно те да се доказват.
Изложеното по-горе за наличие на функционални
несъответсвия позволява обосновано да се заключи, че е налице неизпълнение на
формулираното в съглашението задължение на ответника по насрещния иск –
изпълнител да престира уговорения резултат, като осигури качествено изпълнение,
в приетия между страните срок.
Неизпълнението е довело до настъпване изискуемостта на
вторичното, акцесорно задължение за неустойка, което е валидно поето от
ответното по насрещния иск дружество, осъществили са се елементите от
фактическия състав по възникване на отговорността за неточно във времево
отношение изпълнение и това неизпълнение се покрива от неустоечната клауза. Ето
защо, следва да се присъди сумата от 1 187.50
лв. без ДДС, представляваща 10% от
общата стойност на договора.
Неоснователно е възражението, че клаузата е неясна по
отношение вида на неизпълнение, тъй като в договора е посочено, че отклонението
може да бъде в темпорално отношение – забавено, или в качествено - лошо или
некачествено изпълнение. В случая е налице именно некачествено изпълнение,
поради обсъдените по-горе недостатъци.
Крайният извод на съда е за основателност на
претенцията за присъждане на главницата.
Предвид изхода на делото в полза на „ЕВРОБИЛДИНГ
СТРОЙ“ ЕООД следва да бъдат присъдени разноски на основание чл. 78, ал. 1 и ал.
3 ГПК в размер на 2577.49 лв. (960 лв. адвокатско възнаграждение, 200 лв.
депозит за изготвяне на съдебно-счетоводна експертиза, 107.49 лв. за изготвяне
на съдебно-графологична експертиза, 910 лв. за изготвяне на съдебно-техническа
експертиза, 350 лв. депозит за изготвяне на допълнителна съдебно-техническа
експертиза и 50 лв. държавна такса).
Разликата от 92.51 лв. между изплатения депозит за
изготвяне на съдебно-графологична експертиза – 107.49 лв. до 200 лв. следва да
бъдат възстановени на „ЕВРОБИЛДИНГ СТРОЙ“ ЕООД по сметката, посочена на л. 216
от делото.
Водим от горното и на основание чл. 235 ГПК, Районен съд - Ихтиман
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ предявения „ВЕЛ-КАМ“
ЕООД, ЕИК..,
представлявано от управител А. В. против „ЕВРОБИЛДИНГ СТРОЙ“ ЕООД, ЕИК ……., представлявано от управител Г.К. с правно основание чл.
422, ал. 1 ГПК във вр. чл.288 ТЗ, вр.чл.258 ЗЗД и чл.79, ал.1 ЗЗД за установяване
съществуването на вземане за сумата
от 6 548.22 лв.,
представляваща незаплатена част от Фактура № 922/01.12.2015 г., издадена за
обща сума в размер на 17 151.35 лв. – дължимо, но незаплатено
възнаграждение за извършени „ОВК инсталации“ на обект „Реконструкция и пристройка
на съществуваща триетажна сграда в семеен хотел с ресторант и реконструкция и
преустройство на съществуващ трафопост и агрегатно помещение в конферентна зала
с бар-бюфет в УПИ II-1444, кв. 68а по плана на
гр. Долна баня“, ведно със законната лихва върху главницата, считано от
30.09.2016 г. – дата на подаване на заявлението за издаване на заповед за
изпълнение, за която сума е издадена Заповед № 459/03.10.2016 г. за изпълнение
на парично задължение по ч.гр.д. № 702/2016 г. по описа на РС – Ихтиман.
ОСЪЖДА „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД, ЕИК *********,
представлявано от управител А. В. ДА ЗАПЛАТИ основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД на „ЕВРОБИЛДИНГ
СТРОЙ“ ЕООД, ЕИК ……, представлявано от
управител Г.К.,
сумата от 1 187.50 лв. без ДДС, представляваща неустойка за неизпълнение на
договор от 22.06.2015 г. между двете страни за изграждане на „ОВК в инсталации“
с обект „Реконструкция и пристройка на съществуваща триетажна сграда в семеен
хотел с ресторант и реконструкция и преустройство на съществуващ трафопост и
агрегатно помещение в конферентна зала с бар-бюфет в УПИ II-1444,
кв. 68а по плана на гр. Долна баня“в размер на 10 % от общата стойност на
договора без ДДС.
ОСЪЖДА „ВЕЛ-КАМ“ ЕООД, ЕИК …, представлявано от
управител А. В. ДА ЗАПЛАТИ основание чл. 78, ал. 1 и ал. 3 ГПК на „ЕВРОБИЛДИНГ
СТРОЙ“ ЕООД, ЕИК …., представлявано от
управител Г.К. сумата от 2577.49 лв.
разноски по делото.
НА „ЕВРОБИЛДИНГ СТРОЙ“ ЕООД, ЕИК…, представлявано от управител Г.К. да бъде възстановена
сумата от 92.51 лв. по банкова сметка, ***. 216 от делото.
Решението подлежи на обжалване пред Софийския
окръжен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
Препис от решението да се връчи на страните.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: