РЕШЕНИЕ
№ 29
14.06.2016г., град Перник
В ИМЕТО НА НАРОДА
Пернишкият окръжен съд в открито съдебно заседание на 03.05.2016г. при участие на секретаря Емилия Павлова като разгледа докладваното от съдията Димитър Ковачев търговско дело № 891 по описа за 2015г., за да се произнесе взе предвид следното :
Постъпила е искова молба от „Е."ООД с ЕИК ***,
представлявано от управителя И.Р. *** за осъждане на ответника да заплати
сумата 32719,32 лева (след изменението на иска в открито заседание от
03.05.2016г.), с която сума ответника се е обогатил неоснователно за сметка на
ищеца поради извършени от ищеца допълнително възникнали строителни работи при
изпълнение на Договор ***г. сключен между страните по реда на закона за
обществените поръчки - за реконструкция и преустройство на съществуваща сграда
(бивш дом за деца) за разкриване на център за настаняване от семеен тип за
възрастни хора, както и законна лихва за забава за периода 28.05.2014г. до
датата на исковата молба в размер 5181,84 лева (след изменението на иска в открито
заседание по делото на 03.05.2016г.). Претендират се и разноски.
Ищецът твърди, че между него и ответника е бил сключен
договор ***г. за обществена поръчка с предмет : „Извършване на СМР и СРР с цел
реконструкция и преустройство на първи етаж от съществуваща сграда (бивш дом за
деца) за разкриване на център за настаняване от семеен тип за възрастни хора с
физически увреждания, гр. Т., общ. Т.“, който договор е изпълнен и по който му
платено дължимото възнаграждение.
Твърди, че търсената сума представлява стойността на
извършени от него допълнителни строителни работи, подробно описани в
заповедната книга на строежа (извлечение от която се представя), количествено
стойностна сметка за нови видове СМР, Констативни протоколи, приемателни
протоколи, Акт образец 15 и др., които стоят извън предмета на договора за
обществена поръчка, не е могло да се предвидят и без тях е било невъзможно да
се изпълнят работите по договора за обществена поръчка и последния да бъде
приет по надлежния ред по ЗУТ.
Твърди, че с извършването тези работи за ответната
община са настъпили благоприятни изменения в нейното имущество, защото работите
обслужват и двата етажа на сградата, а не само първият, който е обект на
договора за обществена поръчка и с тяхното извършване се е увеличила стойността
и живота на сградата, а общината е спестила разходи за неустойки и санкции,
които би платила при неизвършване на допълнителните работи, защото това би
довело до незавършване на обекта на обществената поръчка, а той е финансиран
със средства по проект „Красива България“. Твърди, че е обеднял със стойността
на материалите и труда вложени за допълнителните СМР.
Ответника оспорва исковете. Твърди, че иска за
неоснователно обогатяване е неоснователен поради липса на предпоставките на
фактическия състав на неоснователното обогатяване по чл. 59 ЗЗД. Твърди, че
процесните работи са на договорно основание, което е годно - Договора за
обществена поръчка (ДОП), а не на извъндоговорно.
Твърди, че ищецът се е запознал предварително с
инвестиционния проект и с подписване на договора се задължил да извърши
работата съобразно проекта. Твърди, че процесните работи са обхванати от
предварително предвидените в договора за обществена поръчка.
Оспорва иска за обезщетение за забава поради липсата
на покана до общината да изпълни.
В допълнителна искова молба (становище) ищецът взема
отношение по направените от ответника възражения като ги счита неоснователни.
Допълва исковата молба като твърди, че проекта, по който е работено по договора
за обществена поръчка е бил некоректен и непълен и не е предвиждал всички
необходими работи.
В допълнителен отговор ответника оспорва реалното
фактическо извършване на процесните допълнителни работи във връзка с
твърдението на ищеца, че работите са приети без възражения.
Относно твърдението за непълен проект посочва, че
ищецът се е запознал предварително с него и с обекта и с наличните средства за
проекта и въпреки това е сключил договора при заложените в него условия и възнаграждение
като е усвоил средствата вкл. тези предвидени за непредвидени дейности (10 на
сто). Позовава се на договора за обществена поръчка, според който ако
изпълнителя надхвърли договорената цена в хода на изпълнение на СМР и СРР то
това е за негова сметка.
В писмена защита поддържа възраженията си и се
позовава на чл. 165 от ЗЪТ.
По делото са представени от ищеца, неоспорени и приети
като писмени доказателства: Договор ***г. сключен по реда на Закона за
обществените поръчки; Количествено-стойностна сметка към него (л. 17-22);
Извлечение от заповедна книга ** (л. 23-24 от делото); Заповед ***г.; Заповед ***г.;
Заповед ***г.; Констативен протокол ***г.; Анализни цени (л.32 до 42 и 45 до
62); Констативен протокол ***г.; Количествено-стойностна сметка – нови видове
СМР; Констативен акт от *** г.- Акт образец 15 – за установяване годността на
строежа за приемане; приемо - предавателен протокол за окончателно извършена работа
с дата ***г.; Подробна количествена сметка за действително извършени СМР и СРР.
От ответника е представена като писмено доказателство,
неоспорена и приета: Декларация за оглед на обекта с дата, ***г., подписаната
от представляващият ищеца.
Изискано е и приложено т.д. 421/2014г. на ПОС, водено
между същите страни във връзка с договора за обществена поръчка.
По делото е назначена СТЕ за установяване на
действителното фактическо извършване на процесните СМР и тяхната стойност,
както и за значението им за приемане на обекта по договора за обществена
поръчка и дали те касаят само обекта на поръчката или и втори етаж на сградата.
След преценка
на възраженията и твърденията на страните и събраните по делото доказателства
ПОС намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Като безспорно по делото е отделено сключването на
договора за обществена поръчка, неговото изпълнение и пълното плащане на
уговореното възнаграждение.
По настоящото дело спора се концентрира върху това
дали процесните СМР са непредвидени с оглед проекта, необходими ли са били за
завършване на обекта предмет на договора, обхващат ли се от платеното по
договора възнаграждение, имало ли е основание за тяхното извършване.
Въз основа на неоспорените по делото писмени
доказателства, а именно Количествено-стойностна сметка към договора (към датата
на неговото подписване) на л. 17-22 от делото; Заповед ***г.; Заповед ***г.;
Заповед ***г.; Констативен протокол ***г.; Анализни цени (л.32 до 42 и 45 до
62); Констативен протокол ***г.; Количествено-стойностна сметка – нови видове
СМР; Констативен акт от ***г- Акт образец 15 и предвид заключението на вещото
лице-неоспорено ПОС приема, че процесните СМР са възникнали в хода на
изпълнение на договора и не са били предвидени при неговото скючване. Това е
видно при сравнение между Количествено-стойностна сметка към договора и
Количествено-стойностна сметка – нови видове СМР. Признание за този факт
представляват и подписаните от участниците в строителството констативни
протоколи.
Фактическото изпълнение на процесните СМР се доказва и
от заключението на СТЕ. Вещото лице е посочило, че процесните СМР са били
необходими, за да може да се приеме обекта на договора по надлежния ред от
предвидените в закона за устройство на територията органи.
Доколкото Закона за обществените поръчки не допуска
сключените по реда му договори да се изменят в посока на увеличаване на възнаграждението,
то за изпълнителя ищец няма друг път, по който да бъде възмезден за направените
от него разходи за тези видове СМР, освен чрез иска по чл. 59 ЗЗД. Същите не
могат да бъдат претендирани и при някоя от хипотезите на чл. 55 ЗЗД, защото в
случая не се касае за нещо фактически дадено съответно и получено, а
обогатяването се изразява в спестяване на разход за определени действия. Разликата
между хипотезата по чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД и тази на чл.59 ЗЗД се изразява в
това дали се твърди пряко имуществено разместване от обеднилото се към обогатилото
се лице. В случая обаче не е налице твърдение за пряко имуществено разместване,
доколкото се претендира стойността на направените разходи за извършени
строително-ремонтни работи. Под „получаване“ на нещо по смисъла на чл. 55, ал.1 ЗЗД се разбира фактическо действие, а под „нещо“ – имуществена облага (или
ценност). Получавайки „нещо“, съответното лице установява фактическа власт
върху определена имуществена ценност. Както по–горе се отбеляза налице е
претенция за стойността на направените разходи за извършени строително-ремонтни
работи (СРР), а в тези разходи за СМР винаги и по необходимост включват разходи
за труд, материали, консумативи, транспортни разходи и други. Цитираните
разходи (освен за материали) представляват спестен разход имащ отношение към
фактическия състав на чл.59 ЗЗД и поради тази причина няма как да се обхваща от
„получаване на нещо“ по смисъла на чл.55, ал.1 ЗЗД. В подкрепа на извод за
приложимост на чл. 59 ЗЗД е и Решение № 186 от 26.11.2010 г. на ВКС по т. д. №
417/2009 г., II т. о., ТК, постановено по идентичен казус.
ПОС не споделя възражението на ответника, че следва да
се приложи клаузата на чл. 2, изр. 2 от Договора според която надхвърлянето на
разходите от изпълнителя остава за негова сметка. Тази клауза е нищожна поради
противоречие със закона. Нейното прилагане би позволило на възложителя да се
обогати неоснователно за сметка на изпълнителя. Факта, че във възнаграждението
по договора е било предвидено плащане и на непредвидени работи не може да
означава, че ако стойността на тези работи е над предвидената в договора (в
случая 10 на сто) то тя няма да бъде покрита от възложителя. Това не може да
стане по силата на Договора поради забраните в ЗОП, но тези забрани не означават,
че стойността на тези разходи не може да се претендира по пътя на неоснователното
обогатяване. Недопустимостта на неоснователното обогатяване е един от основните
принципи на правото и всяка клауза в договор противоречаща на този принцип е
нищожна поради противоречие със закона.
Именно затова и процесната клауза е невалидна.
Неоснователно е и възражението на ответника, че ищецът
се е запознал предварително с инвестиционния проект и е следвало да знае, че
тези работи не са предвидени в него, а щом е сключил договор при тези условия
не може да се позове на непредвидени разходи.
В издадената Наредба по прилагане на ЗУТ за
съдържанието и обхвата на инвестиционните проекти няма изискване (до ***г.) подробно
да се посочва в проектите всички видове дейности вкл. технически такива с
подготвителен характер (като например сваляне на тапети и стар фаянс).
В заключение ПОС намира, че са налице всички елементи
от фактическия състав на чл. 59. Работите са действително извършени, липсва
правно основание за извършването им, налице е обогатяване на ответника под формата
на спестени разходи за извършване на процесните СМР, а ответника ще се ползва
от тях и относно вторият етаж на сградата, в която се намира обекта на договора
за обществена поръчка.
Следователно предявения иск по чл. 59 ЗЗД е установен
по своето основание.
Относно размера до който иска се явява основателен ПОС
намира следното:
Основателни са възраженията на ответника, че част от
процесните СМР и дейности, чиято стойност се претендира се обхващат от договора
за обществена поръчка.
Изрично в Количествено-стойностна сметка към договора
(към датата на неговото подписване) в частта „Отоплителна инсталация“, позиция
161 е предвидено: доставка и монтаж на алуминиеви радиатори глидери…,
включително монтаж, пуск, наладка, хидравлични и топли проби“. Същата дейност
се претендира по настоящото дело като непредвидени работи, посочени в Констативния
протокол ***р. –позиция ** и в Количествено-стойностна сметка – нови видове
СМР-позиция **, посочени в таблицата към СТЕ на стр. 3 от СТЕ позиция **.
След като тези пусково наладъчни работи са предвидени
в договора и количествената сметка към него към датата на подписване на
договора и са изпълнени, то изпълнението им е по силата на договора и за него е
платено на основание договора-плащането на възнаграждението по договора покрива
тези разходи. Следователно те не могат да се търсят по пътя на неоснователното
обогатяване, защото такова няма.
Същото се отнася и за същите видове дейности по
отношение на електрическата и ВиК инсталации-позиции ** и ** от Количествено-стойностна
сметка – нови видове СМР. Съобразно ЗУТ строителя е този който носи отговорност
за цялостното изпълнение на строежа и съответствието му с нормативните
изисквания за неговото приемане и следователно в предмета на договора за
строителство се включва и изграждане и съответно изпитване на тези три вида
инсталации- без тях не може да се приеме сградата – чл. 163, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ във връзка с чл. 163а във връзка с чл. 176, ал. 1 и 3 от ЗУТ-последната
установява пряко задължение за строителя по отношение на изпитванията.
Че тези изпитания на инсталации не са непредвидени говори и факта, че в представените по
делото Заповед ***г.; Заповед ***г.; Заповед ***г.; Констативен протокол ***г.;
Анализни цени (л.32 до 42 и 45 до 62); Констативен протокол ***г. тези дейности
не са визирани - а именно с тези писмени документи страните са констатирали кои
са непредвидените работи.
Според настоящият състав при определяне на стойността
на извършените непредвидени СМР съответно на размера, до който иска е
основателен следва да се вземе предвид сумата на разходите без ДДС и без
печалба. С молбата за изменение на иска от ОСЗ на 03.05.2016г. изрично се
посочва че се претендира сумата 32719,32 лева-стойността на СМР-тата без ДДС. От
заключението на вещото лице е видно че това е стойността на процесните СМР без
ДДС, НО ПРИ 10 на сто печалба. Относно включването на печалба при претенция на
извъндоговорно основание е налице задължителна практика на ВКС- Решение № 60 от 25.03.2013 г. на ВКС
по т. д. № 475/2012 г., II Т.О.. Или ПОС
взема предвид посочената в СТЕ сума на разходите в размер на 29447,39 лева
намалена със стойността на Дейностите по позиции **-** вкл. от таблицата в СТЕ,
за чиято недължимост бяха изложени мотиви по-горе. Тоест стойността на
непредвидените разходи е 25982,39 лева.
Отделно според настоящият състав ще следва да се
приспадне от така определената сума и полученото от ищеца възнаграждение за
непредвидени работи по силата на договора за обществена поръчка, което е в
размер на 10 процента от общият размер на уговореното в договора възнаграждение.
Изрично в чл. 2, изр. 1 от Договора е посочено, че в определеното
възнаграждение са включени и 10 процента за непредвидени работи. Че по договора
е налице плащане не се спори по делото и това обстоятелство е отделено за
безспорно между страните с определението по насрочване. Приспадането се налага
защото по делото няма нито твърдения, нито данни, че освен процесните СМР е
имало и други непредвидени допълнителни СМР, които да са били покрити от
предвиденото в самия договор допълнително плащане за непредвидени разходи. Ако
полученото по силата на самия договор плащане за непредвидени работи (16777,60
лева = 10% от общото възнаграждение) не бъде взето предвид, то не ответника, а
ищеца ще се обогати неоснователно, защото ще му се присъдят повторно суми,
които той вече е получил на валидно правно основание –договора за обществена
поръчка.
При така изяснената обстановка иска по чл. 59 ЗЗД се
явява основателен за сумата от 9204,50 лева с която ищецът е обеднял, а за
остатъка ще следва да се отхвърли.
Иска по чл. 86 от ЗЗД за заплащане на обезщетение за
забава от 28.05.2014 до датата на исковата молба в размер на 5181,84 лева е
неоснователен, а за разликата над тази сума до първоначалния размер от 7182,71
лева е недопустим с оглед намаляването на размера на иска в ОСЗ от 03.05.2016г.
Задължението възникнало на извъндоговорно основание е изискуемо от момента на
настъпване на неоправданото имуществено разместване, който според ПОС е
Констативния акт образец 15 представен и приет като доказателство по делото и
който е с дата ***г., защото с този акт по силата на ЗУТ се предава строежа от
строителя на възложителя. Задължението обаче е безсрочно, поради което неговата
изискуемост не води автоматично до забава на длъжника. Съобразно чл. 84, ал. 2
за изпадане в забава е необходима покана до длъжника да изпълни. От
представеният с исковата молба „Отговор на искова молба“ от ***г. депозиран от
ответника по друго дело между страните (т.д. 421/2014г. на ПОС) не следва
извод, че към датата на този отговор Община Т. е била поканена да изпълни
задължението си, произтичащо от неоснователно обогатяване. Този отговор е
депозиран срещу искова молба основана на договорно неизпълнение и с оглед на
различното основание на претенциите получаването на препис от предходната
искова молба не може да постави общината в забава за изпълнение на задължение
почиващо на извъндоговорно основание. Относно необходимостта от покана за
поставяне в такава хипотеза на длъжника в забава е налице задължителна практика
на ВКС - Решение № 706
от 30.12.2010 г. на ВКС по гр. д. № 1769/2009 г., III г. о., ГК; Решение № 47
от 31.03.2011 г. на ВКС по т. д. № 706/2010 г., II т. о., ТК.
Ищецът е претендирал разноски като обаче по делото са
налице доказателства само за заплатена държавна такса в размер 1678,47 лева и
депозит за вещо лице в размер на 400,00 лева. От представения по делото на л.
118 Договор за правна помощ е видно, че възнаграждението за адвокат е уговорено
да се плати след подписване на договора в посочен срок в брой или по банков
път. Не са представени доказателства за плащането и съобразно ТР 6/2012г., т. 1
на ОСГТК на ВКС не може да се присъдят разноски за адвокатски хонорар.
От така на правените разноски съобразно изхода на
делото ответникът дължи да заплати на ищеца сумата от 498,83 лева.
На
ответника не се дължат разноски,
защото не се доказва тяхното
извършване. В намиращият се на л. 119 от делото-гръб Договор за правна помощ е
предвидено плащане по банков път и съобразно посоченото по-горе ТР на ОСГТК на
ВКС при липса на съответните банкови документи доказващи плащане на адвокатския
хонорар такъв не може да се присъди като разноски.
Водим от гореизложеното пернишки окръжен съд:
РЕШИ:
ОСЪЖДА на основание чл. 59, ал. 1 от ЗЗД Община Т., Булстат:
*** с адрес: ***, представлявана от Кмета С. А. Н. ДА ЗАПЛАТИ на „Е.“ООД с ЕИК ***
със седалище и адрес на управление: ***, представлявано от Управителя И.Н.Р. сумата от 9204,50 /девет хиляди двеста
и четири лева и 50 ст./ лв, с която сума „Е.“ООД е обеднило, а Община Т. се е
обогатила (чрез спестяване на разходи) в следствие на изпълнение на
непредвидени допълнителни строително-ремонтни дейности в недвижим имот
собственост на Община Т., находящ се в ***-УПИ *, кв. **, които СМР не са предмет на Договор за СМР N. ***г, подписан между „Е.“ООД и Община Т..
ОТХВЪРЛЯ предявеният иск по чл. 59 от ЗЗД за разликата над
сумата от 9204,50 лева до пълния размер от 32719,32 лева (след изменението на
иска в съдебно заседание от 03.05.2016г.) като неоснователен.
ОТХВЪРЛЯ предявения от „Е.“ООД иск по чл. 86 от Закона за
задълженията и договорите за заплащане на обезщетение за забава за периода
28.05.2014г. до 17.12.2015г. (датата на исковата молба) в размер 5181,84 лева
като неоснователен.
ПРЕКРАТЯВА като недопустимо производството по иска по чл. 86 от ЗЗД за разликата над сумата от 5181,84 лева до първоначално предявения размер
от 7182,71 лева
ОСЪЖДА
Община Т. с Булстат: *** с адрес: ***,
представлявана от Кмета С. А. Н. ДА
ЗАПЛАТИ на „Е.“ООД с ЕИК *** със
седалище и адрес на управление: *** представлявано от Управителя И.Н.Р. сумата от 498,83 лева разноски по
делото за държавна такса и депозит за вещо лице.
Решението
подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от
връчването му на страните.
Съдия: