Р
Е Ш Е Н И Е № 88
гр. Разград, 06.11.2019 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
РАЗГРАДСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в
открито съдебно заседание на двадесет и девети октомври две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА РОБЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ТАНЯ ДАМЯНОВА
М. МАРИНОВ
с участието на секретаря Ралица Вълчева
и прокурора ЕМИЛ ЕНЧЕВ, като разгледа докладваното от съдия Робева КАНД № 123
по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 63, ал.
1, пр. 2 ЗАНН във вр. с чл. 208 и сл. АПК.
Постъпила е касационна жалба от М. К. К.
против Решение № 279/31.07.2019 г., постановено по АНД № 247/2019 г. по описа
на Районен съд – Разград, с което потвърдено Наказателно постановление №
11-01-673 от 25.02.2019 г. на Директора на АДФИ – София. С потвърденото
наказателно постановление за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП на основание чл. 254 във вр. с чл.
261, ал. 2 от същия закон на жалбоподателя е наложено административно наказание
глоба в размер на 2880 лв. В жалбата се твърди, че обжалваното решение е
постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила, а наложеното наказание е явно
несправедливо. Излагат се подробни съображения в подкрепа на сочените отменителни
основания. Иска се решението да бъде отменено и делото за бъде върнато за ново
разглеждане, алтернативно – да бъде отменено наказателното постановление.
Ответникът по жалбата я счита за
неоснователна.
Прокурорът от
Окръжна прокуратура – Разград дава заключение, че решението следва да бъде
оставено в сила.
Разградският административен съд, като прецени
събраните по делото доказателства, констатира следното:
Касационната жалба е допустима. Подадена е
надлежна страна съгласно чл. 210, ал. 1 АПК, в срока по чл. 211, ал.
1 АПК и срещу съдебно решение, подлежащо на касационен контрол.
Разгледана
по същество, жалбата е неоснователна.
Установените от районния съд факти са следните:
В изпълнение на Решение на Съвета на директорите на „МБАЛ „Св. Иван
Рилски“АД – Разград за провеждане на процедура по ЗОП с предмет на дейност
„Транспорт на пациенти и служители на
МБАЛ „Св. Иван Рилски“ с Решение № РД - 178/02.08.2016 г. жалбоподателят като
изпълнителен директор на лечебното заведение открил процедура за възлагане на
обществена поръчка. Поръчката била с обект услуги и е била разделена на две
обособени позиции:
ОП 1 – „Транспорт на диализно болни пациенти на територията на Община
Разград от домовете им до Отделение по хемодиализа в „МБАЛ „Св. Иван Рилски“АД
– Разград и връщането им обратно, съгласно месечен график“; и
ОП 2 – „Осигуряване на превоз на болни на хемодиализно лечение на
територията на Община – Разград от домовете им до Отделение по хемодиализа в „МБАЛ „Св. Иван
Рилски“АД – Разград, и връщането им обратно, съгласно месечен график; Спешни
поръчки, изразяващи се в превоз през цялото денонощие на територията на Община
Разград на лекари и специалисти, участващи в специализирани екипи за извършване
на спешни и неотложни интервенции/операции, консултации/ от домовете им до МБАЛ
„Св. Иван Рилски“ и обратно; Спешни
поръчки, изразяващи се в превоз през цялото денонощие, из цялата страна на
пациенти за прием в други лечебни заведения в страната, както и лекари и
специалисти, участващи в специализирани екипи за извършване на превоза и
обратно; Спешни поръчки, изразяващи се в проевоз през цялото денонощие на
пациенти, с цел тяхното преместване от една в друга сграда на територията на в
„МБАЛ „Св. Иван Рилски“АД – Разград /вътрешноболничен транспорт/“.
Прогнозната стойност на поръчката по ОП № 2 е 120 000 лв. без ДДС.
След проведената процедура назначената за провеждането й комисия с Протокол
от 21.09.2016 г. класирала на първо място по ОП № 1 офертата на кандидата
„Космос
Демир Бенов“ЕООД – гр. Кубрат.
С Решение № Зап – 17/27.09.2016 г. на изпълнителния директор на „МБАЛ „Св.
Иван Рилски“АД – Разград „Космос Демир Бенов“ЕООД – гр. Кубрат е бил определен
за изпълнител по ОП № 1.
На 12.10.2016 г. между „МБАЛ „Св. Иван Рилски“АД – Разград и „Космос Демир
Бенов“ЕООД – гр. Кубрат бил сключен договора за възлагане на обществената
поръчка по ОП № 1.
При подаване на офертата за участие в обявената обществена поръчка
кандидатът „Космос Демир Бенов“ЕООД – гр. Кубрат е представил декларация от
управителя за липса на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 ЗОП. В нея управителят
е декларирал, че: 1. Не е осъден с влязла в сила присъда за престъпление по чл.
108а, чл. 159а – 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 – 217, чл. 219 – 252, чл. 253
– 260, чл. 301 – 307, чл. 321, 321а и чл. 352 – 353е от Наказателния кодекс; 2.
Не е осъден с влязла в сила присъда за престъпление, аналогично на тези по т.
1, в друга държава членка или трета страна; 3. Няма задължения за данъци и
задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от
Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях, към държавата или
към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, или
аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно
законодателството на държавата, в която участникът е установен, освен ако е
допуснато разсрочване, отсрочване или обезпечение на задълженията или задължението
е по акт, който не е влязъл в сила; 4. Не е налице неравнопоставеност в
случаите по чл. 44, ал. 5; 5. Не е представил документ с невярно съдържание,
свързан
с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на
критериите за подбор; Предоставил е изискваща се информация, свързана с
удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на
критериите за подбор; 6. Не е налице установено с влязло в сила наказателно
постановление или съдебно решение, че при изпълнение на договор за обществена
поръчка е нарушил чл. 118, чл. 128, чл. 245 и чл. 301 – 305 от Кодекса на труда
или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно
законодателството на държавата, в която участникът е установен; 7. Не е налице
конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен.
Кандидатът „Космос Демир Бенов“ЕООД – гр. Кубрат представил и декларация за ползване на
подизпълнител – ЕТ „Космос – Д. З.“ – гр. Кубрат. Подизпълнителят също
декларирал липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 ЗОП.
Със Заповед № ФК – 10 – 351/13.04.2018 г. на Директора на АДФИ – София е
била възложена финансова инспекция на МБАЛ „Св. Иван Рилски“ - Разград, в това
число проверка за законосъобразност на горната обществена поръчка.
С Акт за установяване на административно нарушение № 11-01-673/05.09.2018 г.,
съставен от гл. финансов инспектор при АДФИ – София, е констатирано, че на 12.10.2016
г. в гр. Разград жалбоподателят в качеството си на изпълнителен директор на „Многопрофилна
болница за активно лечение „Св. Иван Рилски“АД – Разград, като възложител на
обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 16 от Закона за обществените поръчки, е
сключил договора с „Космос Демир Бенов“ЕООД – гр. Кубрат за възлагане на
обществената поръчка, без при подписване на договора изпълнителят да е изпълнил
задължението си по чл. 67, ал. 6 ЗОП да представи актуални документи:
свидетелство за съдимост на управителя на дружеството за удостоверяване на
липсата на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП; удостоверение от общината
по седалището на възложителя за удостоверяване липсата на обстоятелство по чл.
54, ал. 1, т. 3 ЗОП и от органите на ИА „Главна инспекция по труда“ за
удостоверяване на липсата на обстоятелство по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП, и
актуални документи за подизпълнителя ЕТ „Космос – Д. З.“ – гр. Кубрат:
свидетелство за съдимост на управителя на ЕТ за удостоверяване на липсата на
обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1 ЗОП; удостоверение от общината по
седалището на възложителя за удостоверяване липсата на обстоятелство по чл. 54,
ал. 1, т. 3 ЗОП и от органите на ИА „Главна инспекция по труда“ за
удостоверяване на липсата на обстоятелство по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. С това е
нарушил разпоредбата на чл. 112, ал. 1,т. 2 ЗОП.
При подписване на договора са били представени удостоверение от Агенцията
по вписванията за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 ЗОП, удостоверение от
25.08.2016 г. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 ЗОП, издадено от ТД на
НАП и удостоверение от 07.10.2016 г. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3
ЗОП, издадено от Община – Кубрат.
Въз основа на АУАН е било издадено обжалваното пред районния съд
наказателно постановление, с което на основание чл. 254 ЗОП на жалбоподателя е
наложено административно наказание глоба в размер на 2880 лв.
С оспореното по касационен ред решение Разградският районен съд е потвърдил
наказателното постановление по съображения, че НП и АУАН отговарят на
изискванията по чл. 42 и чл. 57 ЗАНН, актът е издаден в срока по чл. 260, ал. 1
ЗОП. Въззивната инстанция е приела, че административното нарушение е доказано и
правилно жалбоподателят е санкциониран по реда на чл. 254 ЗОП, като случаят не
е маловажен, могло е изискуемите документи да се осигурят до момента на
сключване на договора, поради което не е налице крайна необходимост.
Решението е валидно, допустимо и правилно.
Не са налице касационните основания по чл. 348, ал. 1 НПК.
Въззивният съд е приложил правилно материалния закон.
Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от
15.04.2016 г.), действащ към момента на сключване на процесния договор за
обществена поръчка, възложителят сключва договора с определения изпълнител, при
условие че при подписването му определеният изпълнител изпълни задължението по чл. 67, ал. 6. А
съгласно чл. 67, ал. 6 (в предходната
му редакция) преди сключването на договор за
обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител,
да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за
отстраняване от процедурата. Документите се представят и за подизпълнителите и
третите лица, ако има такива.
В чл. 54, ал. 1 ЗОП ( в относимата редакция Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в
сила от 15.04.2016 г.) е предвидено, че възложителят отстранява от участие в
процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато: 1.
е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за престъпление по
чл. 108а, чл. 159а – 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 – 217, чл. 219 – 252, чл.
253 – 260, чл. 301 – 307, чл. 321, 321а и чл. 352 – 353е от Наказателния
кодекс; 2. е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за
престъпление, аналогично на тези по т. 1, в друга държава членка или трета
страна; 3. има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по
смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите
по тях, към държавата или към общината по седалището на възложителя и на
кандидата или участника, или аналогични задължения, установени с акт на
компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът
или участникът е установен, освен ако е допуснато разсрочване, отсрочване или
обезпечение на задълженията или задължението е по акт, който не е влязъл в
сила; 4. е налице неравнопоставеност в случаите по чл. 44, ал. 5; 5. е
установено, че: а) е представил документ с невярно съдържание, свързан с
удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на
критериите за подбор; б) не е предоставил изискваща се информация, свързана с
удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на
критериите за подбор; 6. е установено с влязло в сила наказателно постановление
или съдебно решение, че при изпълнение на договор за обществена поръчка е
нарушил чл. 118, чл. 128, чл. 245 и чл. 301 – 305 от Кодекса на труда или
аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно
законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен;
7. е налице конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен.
По силата на чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП възложителят не сключва
договор, когато участникът, класиран на първо място, не изпълни някое от
условията по ал. 1, или не докаже, че не са налице основания за отстраняване от
процедурата.
Следователно, сключването на договор за изпълнение на обществена поръчка е
обвързано с представяне на актуални документи, доказващи наличието на условията
за участие в процедурата. Законодателят задължава възложителя да ги изиска, а
при непредставянето последният няма право да сключи договора.
Жалбоподателят не е изпълнил задължението си по чл. 112, ал. 1, т. 2 във
вр. с чл. 67, ал. 6 ЗОП. Сключил е договора без да изиска актуални документи,
удостоверяващи липсата на основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т.
6 ЗОП, както по отношение на изпълнителя, така и по отношение на
подизпълнителя. Поради това и на основание чл. 254 ЗОП подлежи на глоба размер
2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС.
Верен и обоснован е изводът на въззивния съд, че не са налице
предпоставките на чл. 28 ЗАНН. Случаят не е маловажен по смисъла на чл. 93, т. 9 НК, тъй като деянието на жалбоподателя не разкрива по-ниска степен на
обществена опасност, в сравнение с обикновените случаи на нарушения от този вид
с оглед високата стойност на договора и факта, че не са изискани по-голямата
част от необходимите документи и от изпълнителя, и от подизпълнителя.
Неоснователно е искането на прилагане на института на крайната необходимост
по чл. 8 ЗАНН. Деянието се изразява в сключване на договор в нарушение на
императивни норми, което не може да постави жалбоподателя в състояние на крайна
необходимост. Такова по смисъла на чл. 13 НК е налице, когато деянието е
извършено при спасяване на държавни или обществени интереси, както и свои или
на другиго лични или имотни блага от непосредствена опасност, която деецът не е
могъл да избегне по друг начин, ако причинените от деянието вреди са по-малко
значителни от предотвратените. Т.е. опасността трябва да е внезапно възникнала,
непредвидима, пряка - стихийно или
обществено бедствие, което да бъде преодоляно посредством вредоносно действие и
това да изключва обществената опасност на същото действие като престъпление или административно
нарушение. Случаят несъмнено не е такъв. Фактите, които сочи жалбоподателят –
острата обществена нужда от осигуряване на транспорт за диализно болните
пациенти, рискът да останат без превоз и участието само на един кандидат не са
непредвидима и непреодолима опасност. Обстоятелствата, които непосредствено застрашават или могат да
доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората,
са дефинирани в § 2, т. 17 от ДР на ЗОП като изключителни обстоятелства и са
основания за прилагане на по-облекчен ред за сключване на договора за
обществена поръчка – процедура на договаряне без предварително обявление по чл.
79, ал. 1, т. 4 ЗОП, процедура на договаряне без публикуване на обявление за
поръчка по чл. 164, ал. 1, т. 4 ЗОП, пряко договаряне по чл. 182, ал. 1, т. 1
ЗОП или покана до определено лице по чл. 191, ал. 1, т. 3 ЗОП. Но и в тези
случаи възложителят не е освободен от задължението по чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП.
След като е изискал удостоверението за липса на задължения към Община – Кубрат
от 07.10.2016 г., обективно жалбоподателят е могъл да изиска и останалите
необходими документи преди сключването на договора.
Въззивната инстанция не е допуснала процесуални нарушения при събирането и
оценката на доказателствата. Фактите по делото са правилно установени,
доказателствената наличност е достатъчна и не е било необходимо попълването й с
други доказателства. По искане на жалбоподателя е разпитана св. Й. Т. – С.,
която сочи, че провеждането на обществените поръчки е било изключително трудно,
нямало желаещи и единственият кандидат възнамерявал да се откаже, а липсата на
превоз за диализно болните е животозастрашаваща. Районният съд правилно е
преценил, че показанията й не изясняват релевантни обстоятелства – относно
непредставянето на изискуемите документи.
Не е налице и явна несправедливост на наложеното наказание. Съгласно чл.
254 ЗОП (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложител,
който сключи договор за обществена поръчка в нарушение нa чл. 112, ал. 1, т. 2
или 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор
с включен ДДС, но не повече от 5000 лв. В случая стойността на договора с ДДС е
144 000 лв., при което глобата възлиза на 2880 лв., както правилно е определена
от наказващия орган.
По изложените съображения и на основание чл. 63, ал. 1, пр. посл. ЗАНН във
вр. с чл. 221, ал. 2 АПК Разградският административен съд
Р Е
Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 279/31.07.2019 г., постановено по АНД № 247/2019 г.
по описа на Районен съд – Разград.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/
ЧЛЕНОВЕ: 1. /п/
2./п/