Решение по дело №408/2023 на Административен съд - Враца

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  

№ 379

 

гр. Враца,  01.11.2023 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВРАЦА, втори състав, в публично заседание на 09.10.2023г. /девети октомври, две хиляди двадесет и трета година/, в състав:

 

АДМ.СЪДИЯ: КРАСИМИР ГЕОРГИЕВ

 

при секретаря Даниела МОНОВА и в присъствието на прокурора Николай ЛАЛОВ, като разгледа докладваното от съдия ГЕОРГИЕВ адм. дело № 408 по описа на Адм. съд - Враца за 2023 г., и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ преди във вр. с чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по ЖАЛБА на Община Враца, представлявана от К.К. – *, чрез процесуален представител - * К. Г., против Решение от 26.06.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда“ /ОПОС/ 2014-2020г., към Министерство на околната среда и водите /МОСВ/ - гр. София, с което е на Община Враца е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по процедурата Договор за Обособена позиция 1: Договор № У-21/ 16.01.2023г. с изпълнител „И. к. С..Г. П.“ ЕООД – ***, на стойност 6 950 лв. без ДДС

 В жалбата се излагат съображения, че обжалвания акт е неправилен и незаконосъобразен. Сочи се, че  УО на ОПОС неправилно е дискредитирал изложените във възражението по чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ аргументи, че противоречивата информация за прогнозното количество * следва да се приеме, като „неясно“ и подлежащо на изясняване условие за поръчката, посредством предвидения в ЗОП способ, а именно искане за разяснения по реда на чл.33 от ЗОП. Противоречивите стойности за артикул * се съдържат в един и същ документ – техническа спецификация и безспорно се касае до техническа грешка, която впоследствие е пренесена в образеца на ценово предложение. Образеца е еднакъв за всички участници и не създава предпоставки за дискриминация или неравно участие. По никакъв начин не ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, тъй като всички участници са оферирали единични или обща цена за еднакъв брой * , което не създава благоприятни условия за никой от заинтересованите лица. Счита се, че допуснатата от възложителя техническа грешка, не следва да бъде приравнявана на „нередност“ и съответно да бъзе ангажирана санкция. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и наложената с него финансова корекция. Претендират се направените по производството разноски. Жалбата се поддържа от процесуалния представител  в писмена защита и пред съда.

Ответникът – Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г. към МОСВ, оспорва жалбата в писмено становище/молба, чрез процесуален представител и иска отхвърляне на жалбата, като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Не се явява представител пред съда.

Представителят на Окръжна прокуратура – Враца дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Моли за уважаването й.

Съдът, след преценка представените по делото писмени доказателства,  поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Община Враца и Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. е сключен Административен Договор Д-34-35/14.12.2021г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по ОПОС 2014-2020г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез подбор BG16M1ОP002-2.009 „Изпълнение на демонстрационни проекти в областта на управлението на отпадъците“.

В изпълнение на проекта, бенефициента Община Враца провел обществени поръчки. Проведена е процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на мерки  по информация и публичност за нуждите на Община Враца по шест обособени позиции. Обособена позиция  № 1 е „Изпълнение на мерки за публичност и информация чрез дизайн и изработка на печатни и рекламни материали по проект „Екологични и рециклиращи администрации“.

При провеждане на обществената поръчка от Община Враца в Техническата спецификация с изисквания за възлагане и изпълнение на обществената поръчка по обособена позиция 1 в „Обхват и параметри на обществената поръчка с артикул * е посочено, че изискваното количество е 500 бр., като същевременно в Образец № 2а на Ценово предложение е посочено, че цената на същия артикул следва да бъде определена с тираж за 200 бр.

Сключен е Договор № У-21 от 16.01.2023г. с изпълнител „И. к. С.Г.П.“ ЕООД – ***, на стойност 6 950 лв. без ДДС или 8 340 лв. с ДДС. На 25.04.2023г. е сключено Допълнително Споразумение № 1 към Договор № У-21 от 16.01.2023г. в което е констатирано, че с оглед констатирана техническа грешка от страна на възложителя в образеца на Ценово предложение, с документацията за обществена поръчка, довела до офериране от страна на участниците за 200 бр. вместо 500 бр. *, страните са се договорили да се изработи и достави 300 бр. * на цена 1290 лв. без ДДС или 1548 лв. с ДДС, съобразено с оферираната цена за 1 бр. * от 4.30 лв. без ДДС. С това общата стойност по договора № У-21 от 16.01.2023г. възлиза на 8 240 лв. без ДДС или 9 888 лв. с ДДС, с което не се надхвърля предварително обявената с обществена поръчка прогнозна стойност на обособената позиция, а именно 15 120 лв. без ДДС.

 От ответника е изпратено писмо с изх. № 2-009-0040-2-311/25.05.2023г. до Кмета на Община Враца  във връзка с регистриран сигнал за нередност в ИСУТ с рег. № **. В писмото е посочено, че във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на гореописаната обществена поръчка по ЗОП за услуга и сключения в резултат на нея възлагателен договор за ОП 1 № У-21 от 16.01.2023г. е установено нарушение с финансов ефект, съставляващо „нередност“ по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗОП. Налице е нарушение по чл.2 ал.2 от ЗОП, тъй като възложителят е ограничил участието на стопанските субекти в обществената поръчка, изразяващо се в посочено в Техническата спецификация за  артикул * количество 500 бр., като същевременно в Ценовата оферта е посочено, че цената на същия артикул следва да бъде определена за 200 бр. Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл.2 ал.36 от Регламент № 1303/2013, чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, тъй като е налице минимална конкурента среда, доколкото са налице 5 подадени оферти, които отговарят на критериите за подбор и са допуснати до класиране. Съгласно т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата предвидения процентен показател за посочената нередност се равнява на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПК за допустими за финансиране разходи, средства на ЕСИФ.

От Община Враца до Ръководителя на УО на ОПОС е изпратено Писмено Възражение с изх. № 0400-256 (1) от 30.05.2023г. Изложени са съображения, че е допусната техническа грешка в техническата спецификация, тъй като на две места се споменават съответно 200 и 500 бр. * , съответно „грешното“ е пренесено и в образеца на ценово предложение. Всички останали документи поддържат количество 500, което е знак за допусната грешка. Счита се, че грешката е техническа и наличието й не влияе върху кръга заинтересовани лица, тъй като стойността на увеличението не е драстична и не влияе съществено на оферираната единична цена. По реда на чл.33 от ЗОП лицата е могло да поискат разяснения, но такива искания не са постъпвали. Счетено е, че допуснатото разминаване не е нанесло вреда на средствата, предоставени от ЕСИФ, тъй като е осигурен равен достъп на всички заинтересовани лица и не е ограничена конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти. Поискано е да не се налага финансова корекция, като са приложени писмени доказателства.

С писмо изх. № 2-009-0040-2-386/26.06.2023г. от ответника е изпратено на жалбоподателят оспореното Решение от 26.06.2023г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г., към МОСВ - гр. София, с което е на Община Враца е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по процедурата Договор за Обособена позиция 1: Договор № У-21/ 16.01.2023г. с изпълнител „И. к. С.Г.П.“ ЕООД - на стойност 6 950 лв. без ДДС. Прието е нарушение по чл.2 ал.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП. Обсъдено е възражението и не е прието. Изложени са съображения затова. В заключение УО на ОПС е счел, че констатираното нарушение, дава основание да се приеме за изпълнен фактическия състав на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ. „Нередност“ по смисъла на т. 36 от Регламент № 1303/2013 и т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ Решението е изпратено по ИСУН на 26.06.2023г. и отворено на 27.06.2023г. Жалбата против решението е постъпила в АдмС Враца и заведена с вх. № 2218/11.07.2023г.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА - подадена е срещу индивидуален административен акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, от надлежен правен субект с право на обжалване по смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК, пред компетентния съд,  в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.

Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

В резултат на служебната проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е НЕЗАКОНОСЪОБРАЗЕН административен акт. Съображенията за това са следните:

Съгласно  чл.73, ал.1  ЗУСЕФСУ финансовата корекция  се определя по основание  и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Административният договор № Д-34-35/14.12.2021г.  е сключен  с  Министерство на околната среда и водите /МОСВ/, чрез неговите представители – Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г. и началник Отдел „Финансова дейност“ в ГД „ОПОС“,  като със Заповед № РД-913/10.10.2022г. на  Министъра  на  МОСВ  е  оправомощена  Г. С. **, поради което решението е издадено от компетентен орган. Същото е в писмена форма и съдържа  реквизитите по чл.59, ал.2 АПК,  като са изложени  фактически  и правни основания за издаване на акта. По тези съображения решението не е нищожно. Няма допуснати нарушения по смисъла на чл.146 т.1 и т.2 от АПК.

Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която ответникът е спазил – чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Бенефициента  е уведомен  за започналото производство по налагане на финансова корекция  с  писмо надлежно връчено, като  е  осигурена  възможност  в   14-дневен срок  от  датата на уведомлението да представи писмени възражения относно основанието и размера на корекцията и писмени доказателства, като в дадения му срок от страна на  същият е депозирано възражение с приложени доказателства. Възражението е обсъдено в оспореното решение. Предвид изложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените  правила. Няма нарушение по чл.146 т.3 от АПК.

 Решението е издадено в нарушение на материалния закон.

Съдът намира, че при издаването на оспорения акт – Решение от  26.06.2023г. на Ръководителя на УО на ОП„Околна среда“ 2014-2020г., е допуснато нарушение на материалния закон. Действително според легалната дефиниция на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В настоящия случай съдът приема, че не е налице „нередност“ в горния смисъл.

В оспорения акт е посочено, че в случая нередността се изразява в нарушение на чл. 2 ал. 2 от ЗОП и чл. 2 ал. 1 т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй като възложителят е ограничил участието на стопанските субекти в обществената поръчка, изразяващо се в посочено в Техническата спецификация за  артикул * количество 500 бр., като същевременно в Ценовата оферта е посочено, че цената на същия артикул следва да бъде определена за 200 бр. Всяко едно разминаване води до разубеждаващ ефект сред потенциалните участници и създава реална предпоставка за неравно третиране, а от там и нарушаване на основните принципи в ЗОП за равнопоставеност и осигуряване на свободна конкуренция. Приета е „нередност“ по смисъла на т. 36 от Регламент № 1303/2013, чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Нередност, която има или би имала за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Жалбоподателят сочи, че не е извършено нарушение, а е допусната техническа грешка в техническата спецификация, тъй като на две места се споменават съответно 200 и 500 бр. *, съответно „грешното“ е пренесено и в образеца на ценово предложение. Всички останали документи поддържат количество 500, което е знак за допусната грешка. Счита се, че грешката е техническа и наличието й не влияе върху кръга заинтересовани лица, тъй като стойността на увеличението не е драстична и не влияе съществено на оферираната единична цена. По реда на чл.33 от ЗОП лицата е могло да поискат разяснения, но такива искания не са постъпвали. Счетено е, че допуснатото разминаване не е нанесло вреда на средствата, предоставени от ЕСИФ, тъй като е осигурен равен достъп на всички заинтересовани лица и не е ограничена конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти.

Съдът приема становището на жалбоподателя за основателно. Налице е допусната явна техническа грешка в Техническата спецификация с изисквания за възлагане и изпълнение на обществената поръчка по обособена позиция 1 в „Обхват и параметри на обществената поръчка с артикул * където е посочено, че изискваното количество е 500 бр., а същевременно в Образец № 2а на Ценово предложение е посочено, че цената на същия артикул следва да бъде определена с тираж за 200 бр. Грешката е техническа и наличието й не влияе съществено на оферираната единична цена. По реда на чл. 33 от ЗОП лицата е могло да поискат разяснения, но такива искания не са постъпвали. Допуснатото разминаване не е нанесло вреда на средствата, предоставени от ЕСИФ, тъй като е осигурен равен достъп на всички заинтересовани лица и не е ограничена конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти. За участниците в обществената поръчка е било ясно, че следва да оферират цена за 200 бр. *, тъй като това количество е заложено в образеца на ценово предложение, а образецът е еднакъв за всички участници и не създава предпоставки за неравно третиране. Условията в процедурата не са променяни и са били известни от самото начало на всички заинтересовани лица. Няма нарушаване на основни принципи в ЗОП за равнопоставеност и осигуряване на свободна конкуренция. Следва да се отбележи, че артикулите по обществената поръчка са били общо пет – 2 вида *  по 1 000 бр. всяка една, *  200 бр., *  500 бр. и *  500/200 бр.  Не е налице „нередност“ по смисъла на т. 36 от Регламент № 1303/2013, чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11 б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

В случая основателно се явява и становището на прокурора при ОП-Враца за основателност на жалбата.

Следва да се отбележи и обстоятелството, че оспореното решение е издадено с оглед констатациите обективирани в писмо с изх. № 2-009-0040-2-311/25.05.2023г. /до Кмета на Община Враца/ и сигнал за нередност № **, регистриран в регистъра на сигналите за нередности по ОПОС 2014-200г. на УО на ОПОС, както изрично е отбелязано в уводната част на оспореното решение, като е приложено писмото, но не и сигнала, като неясно е дали това писмо не е самия сигнал, а ако сигнала е отделен документ защо не е приложен към административната преписка /чл. 69 от ЗУСЕФСУ/.

Предвид изложеното, съдът намира жалбата за основателна, а оспореното решение за незаконосъобразно, като постановено в нарушение на материалния закон - чл. 146 т. 4 от АПК,  поради което следва да бъде отменено.

Нарушаването на материалния закон в оспореното решение води и до несъответствието му с целта на закона – чл. 146 т. 5 от АПК.

При този изход на спора МОСВ, в качеството на ЮЛ, в чиято структура е административния орган, издал акта, следва да бъде осъдено да заплати в полза на жалбоподателят Община Враца направените по производството разноски - за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150,00 лв. /сто и петдесет лева/ - с оглед правната и фактическа сложност на делото, и процесуалните действия на процесуалния представител, както и сумата от 55.60 лв. /петдесет и пет лева, и шестдесет стотинки/ разноски за  д.т. за образуване на делото, или общо сумата от 205.60 лв. /двеста и пет лева, и шестдесет стотинки/.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Адм. съд – Враца

 

Р     Е    Ш    И:

 

           ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ от 26.06.2023г. на Ръководителя на УО на ОП „Околна среда“ 2014-2020г., към МОСВ - гр. София, с което е на Община Враца е наложена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по процедурата Договор за Обособена позиция 1: Договор № У-21/ 16.01.2023г. с изпълнител „И. к. С.Г. П.“ ЕООД – ***, на стойност 6 950 лв. без ДДС.

 

           ОСЪЖДА МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ да заплати на Община Враца разноски - за юрисконсултско възнаграждение 150 лв. и сумата от 55.60 лв. – д.т., или общо сумата от 205.60 лв.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване, чрез АдмС-Враца, пред ВЪРХОВНИЯ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в 14 /четиринадесет/ - дневен срок от уведомяване на страните, на които на основание чл. 138 АПК да се изпрати препис от същото. 

 

АДМ СЪДИЯ: