Р
Е Ш Е Н И Е
№ 294
гр. Перник, 24. 07. 2018г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Перник, в открито съдебно заседание на десети юли през две хиляди и осемнадесета
година, в състав:
Председател:
Любомир Луканов
при секретар Е.В., като разгледа докладваното от съдия
Луканов административно дело № 175/2018 година, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
е по реда на Дял трети, Глава десета, Раздел І от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба на община Радомир, представлявана от зам.кмет на община Радомир,
оправомощен със заповед № 207/16.02.2018 г. на кмета на община Радомир,
издадена на основание чл. 39, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и
местната администрация (ЗМСМА), против решение за налагане на финансова
корекция № 01-0800/1033 от 14.02.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“ (ДФЗ), с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 166, ал. 1 и ал. 2, във вр. с чл. 162, ал. 2, т. 8
от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), във вр. с чл. 13, ал. 1, т.
3, във вр. с ал. 4 от Методологията за определяне на финансови корекции във
връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове,
Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата
програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (приета с ПМС №134 от 05.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от
13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г., отм. с ПМС №57 на МС от 28.03.2017 г.)
(по-нататък Методологията), е наложена финансова корекция в размер на 10
(десет) % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Консултантски услуги, свързани с изпълнение и отчитане на дейностите по време
на изпълнението на „Интегриран проект за подобряване на водоснабдителната
инфраструктура на населените места в община Радомир в т. ч.: 1. Реконструкция
на водопроводна мрежа на с. Дрен, община Радомир; 2. Реконструкция на
водопроводна мрежа на с. Долна Диканя, община Радомир“ и избран изпълнител „Рила-Инвест
Консултинг“ ДЗЗД с ЕИК ***, за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор
№14/321/01295 за отпускане на финансов помощ, сключен между ДФЗ – РА и община
Радомир с УРН:514083.
С
оспореното решение е наложена финансова корекция в общ размер на 2 724 (две
хиляди седемстотин двадесет и четири) лева, от които 2 270 (две хиляди
двеста и седемдесет) лева без ДДС недължимо платена финансова помощ по договор
№14/321/01295 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по
мярка 321 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013
г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони
(ЕЗФРСР) и 454 (четиристотин петдесет и четири) лв. ДДС – недължимо получено
плащане за финансиране на разходите за ДДС, платена върху размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по договора.
Жалбоподателят
оспорва решението за налагане на финансов корекция като незаконосъобразно и
неправилно. Твърди, че неоснователно и неправилно е определен размер на
публичното вземане. Излага доводи за липса на установена в производството
„нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) №1083/2006 г. на Съвета
от 11 юли 2006 г., съответно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) №1303/2013 г. на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г., с което се отменя Регламент
(ЕО) №1083/2006 г. на Съвета, поради неналичие, кумулативно, на всички
елементи, съставляващи „нередност“ по смисъла на цитираните разпоредби. Жалбоподателят
поддържа недоказаност на нарушението с оглед доказателствената тежест, вменена
на ДФЗ с разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията. Излага доводи срещу
изводите на сертифициращия орган за допуснато при възлагане на обществената
поръчка нарушение по чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП)
(отм.), като се твърди, че въведеното с обявлението на цитираната по-горе
обществена поръчка в т. III.2.3 „Технически възможности“ и т. III.2.2
„Икономически и финансови възможности“ изискване – за изпълнени три договора
през последните три години (2010 – 2012 г.), сходни с предмета на поръчката, не
е непропорционално спрямо стойността на поръчката и не е дискриминационно, тъй
като не противоречи на закона, като същевременно е част от правото на преценка
на възложителя какви изисквания (които не противоречат на закона) да постави
към участниците в процедурата по възлагане. Жалбоподателят иска от съда да
отмени оспореното решение. Претендира присъждане на разноски.
В
откритото съдебно заседание, жалбоподателят чрез представителя си по пълномощие
адв. Д.Д. *** (пълномощно по лист 11 от делото), поддържа жалбата на сочените в
нея основания и пледира за отмяна на административния акт. Представя писмени
бележки по съществото на спора, в които излага доводи за незаконосъобразността
на оспорвания акт и прилага съдебна практика. Претендира разноски и прилага списък
на разноските по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс ГПК), във вр. с чл.
144 от АПК.
Ответникът
– изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, в открито съдебно
заседание, чрез представителя си по пълномощие – ст. юрк. Й. К. Т. (пълномощно по лист 506 от делото), оспорва
жалбата. В писмена молба с вх. №1813/09.07.2018 г. по описа на съда, чрез главен
юрк. М. П., моли жалбата да бъде отхвърлена, като неоснователна. Прави
възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско
възнаграждение. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение.
Административен
съд Перник, след като се запозна с приложените по делото доказателства и
извърши цялостна проверка относно законосъобразността на оспорения административен
акт на основание чл. 168, ал. 1, във вр. с чл. 146 от АПК, намира за установено
от фактическа страна следното:
С
доклад на сертифициращия орган (СО) (лист 491 – 502 от делото) за периода
16.10.2015 г. до 31.12.2015 г. по повод извършени проверки за нарушения на
правилата за възлагане на обществени поръчки на бенефициенти по мярка 321,
включително тяхната финансова стойност, е направена констатация за нарушения на
правилата за възлагане на обществени поръчки при провеждане на процедура за
възлагане на обществена поръчка с възложител община Радомир. Проведената
процедура е с предмет: „Консултантски услуги, свързани с изпълнение и отчитане
на дейностите по време на изпълнението на „Интегриран проект за подобряване на
водоснабдителната инфраструктура на населените места в община Радомир в т. ч:
1. Реконструкция на водопроводна мрежа на с. Дрен, община Радомир и 2.
Реконструкция на водопроводна мрежа на с. Долна Диканя, община Радомир“.
Обществената поръчка е финансирана по Договор №14/321/01295 от 27.11.2012 г. за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 от Програмата за
развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г., подкрепена от ЕЗФРСР. На
основание проведената процедура е сключен договор за възлагане на обществена
поръчка с №251/29.11.2013 г. с избрания за изпълнител „Рила-Инвест Консултинг“
ДЗЗД с ЕИК *********. В доклада е установено, че заложените в т. III.2.3 и т.
III.2.2 от обявлението за обществена поръчка минимални изисквания (критерии за
подбор) са непропорционални спрямо стойността на поръчката, като с поставянето
им е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.).
На
основание изготвения доклад разплащателна агенция (РА) на ДФЗ е започнала
процедура по чл. 13 от Методологията поради възникнали съмнения за наличие на
основания за налагане на финансова корекция върху платените разходи.
С
доклад от 11.10.2016 г. на постоянна работна група при ДФЗ (лист 20-22 от
делото), на основание доклада на СО за периода 16.10.2015 г. до
31.12.2015 г., след извършен преглед и анализ на документацията от проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка, е направено заключение, че
заложените в т. III.2.3
„Технически възможности“ и т. III.2.2.
„Икономически и финансови възможности“ критерии от обявлението за
обществена поръчка по отношение на минималните изисквания, а именно: участникът
да има общ оборот сумарно от последните три години – 120 000.00 лв.; да
разполага със свободни средства или кредитна линия в размер на 20 000.00
лв.; да има изпълнени три договора през последните три години (2010 – 2012),
сходни с предмета на поръчката (договори за консултантски услуги на
инфраструктурни проекти от водното стопанство), са непропорционални спрямо
стойността на поръчката, като с поставянето на тези изисквания е допуснато
нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), съдържаща забрана за
възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия и
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки. Заключението по този доклад на постоянната работна
група е, че ДФЗ, в качеството си на договарящ орган по ПРСР 2007-2013 г.,
следва да наложи финансова корекция в размер на 10%, определена по
пропорционален метод, като попадаща в обхвата на т. 10 от Приложение към чл. 6,
ал. 1 от Методологията (отм.)
С
писмо изх. №01-0800/1033/20.06.2017 г. (лист 27 от делото) изпълнителният
директор на ДФЗ е уведомил кмета на община Радомир за започването на
производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане
във връзка с констатациите по проведената обществена поръчка, като в писмото са
посочени размера на финансовата корекция – 2 270 лв. без ДДС и 2 724 лв. с ДДС,
и метода за определянето й – 10% от сумата на разходите по
засегнатия от нередовността договор за възлагане на обществена поръчка, заявени
за възстановяване със заявката за междинно/окончателно плащане по договора с ДФЗ
- №14/321/01295/27.11.2012 г.
Община
Радомир е депозирала възражение с вх. №01-0800/1033/06.07.2017 г. (лист 28 от
делото) срещу основателността и размера на публичното вземане, като са изложени
доводи за липса на установена в производството „нередност“ по смисъла на чл. 2,
т. 7 от Регламент (ЕО) №1083/2006 г. на
Съвета от 11 юли 2006 г., съответно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) №1303/2013
г. на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г., с което се
отменя №1083/2006 г. на Съвета, поради неналичие, кумулативно, на всички
елементи, съставляващи „нередност“ по смисъла на цитираните разпоредби. Във
възражението се твърди и недоказаност на нарушението с оглед доказателствената
тежест, вменена на ДФЗ, с разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията.
Конкретно е оспорено и наличието на елементите на нарушение по чл. 25, ал. 5 от
ЗОП (отм.) при възлагане на обществената поръчка – включени в решението,
обявлението или документацията условия и изисквания, даващи предимство,
необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка или
несъобразени с предмета, количеството или обема на същата.
С
оспореното решение №01-0800/1033 от 14.02.2018 г. изпълнителният директор на
ДФЗ, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл.
166, ал. 1 във вр. с чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, във вр. с чл. 13, ал. 1, т.
3, във вр. с ал. 4 от Методологията, е наложил на община Радомир финансова
корекция в размер на 10 (десет) % от стойността на финансовата помощ, изплатена
за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Консултантски услуги, свързани с изпълнение и отчитане на
дейностите по време на изпълнението на „Интегриран проект за подобряване
на водоснабдителната инфраструктура на
населените места в община Радомир в т. ч: 1. Реконструкция на водопроводна
мрежа на с. Дрен, община Радомир и 2. Реконструкция на водопроводна мрежа на с.
Долна Диканя, община Радомир“ и избран изпълнител „Рила-Инвест Консултинг“ ДЗЗД
с ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор №14/321/01295
за отпускане на финансов помощ, сключен между ДФЗ – РА и община Радомир с
УРН:514083. В мотивите на оспореното решение управляващият орган е обсъдил
направените от бенефициента възражения, като мотивирано е отхвърлил същите като
неоснователни. Счел е, че със заложеното от възложителя изискване за „изпълнени
три договора през последните три години (2010-2012), сходни с предмета на
поръчката“, конкретно с изискването „сходни с предмета“, е дадено предимство
или необосновано е ограничено участието на лица в обществената поръчка, което е
нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (редакция от 08.03.2011г. - отм.) Обосновал е
възприетия метод за налагане на финансова корекция - пропорционален, поради естеството на
нарушението, непозволяващо установяване на точния размер на финансовата загуба,
съответно препятстващо възможността за прилагането на диференциалния метод.
Определянето на размера на финансовата корекция управляващият орган е обосновал
с факта на подадени само две оферти за участие, водещо до слаба конкуренция. В
мотивите е посочено още, че сумата за финансиране на разходите за ДДС, която
съответства на подлежащата на възстановяване финансова помощ с размера на
наложената финансова корекция, също подлежи на възстановяване от страна на
ползвателя, тъй като основанието, на което е изплатена, е отпаднало с
установяване на недължимостта на изплатената финансова помощ по подадената
заявка за окончателно плащане в размер, равен на наложената финансова корекция.
Установеното е обосновало извод за допуснато от възложителя нарушение на
правилата за възлагане на обществената поръчка, което попада в категорията
нарушения, посочени в т. 10 от приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията
(отм.), а именно – критериите за подбор не са свързани с и/или не са
пропорционални на предмета на поръчката. С тези мотиви е наложена финансова
корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за
заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществената
поръчка. Установено е възникване за община Радомир на публично държавно
вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор
№14/321/01295/27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по
мярка 321 в размер на 2 270.00 лв. без ДДС, както и сума от 454.00 лв.
ДДС, представляваща, недължимо получено плащане на разходите за ДДС, платена
върху размера на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ по
цитирания договор. Общият размер на задължението по така направената финансова
корекция е 2 724.00 лв.
За
установяване на релевантните факти по делото и в изпълнение служебно начало по
чл. 9, ал. 3 и ал. 4 от АПК, на основание чл. 195 и сл. от ГПК, вр. с чл. 144
от АПК, съдът служебно е допуснал съдебно-счетоводна експертиза, заключението
по която е изготвено от вещото лице В.Ж.П. (лист 529-532 от делото).
От
заключението на експерта се установява, че стойността на финансовата помощ,
изплатена на община Радомир за заявени за възстановяване разходи по договор за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Консултантски услуги,
свързани с изпълнение и отчитане на дейностите по време на изпълнението на
„Интегриран проект за подобряване на
водоснабдителната инфраструктура на населените места в община Радомир в
т. ч.: 1. Реконструкция на водопроводна мрежа на с. Дрен, община Радомир и 2.
Реконструкция на водопроводна мрежа на с. Долна Диканя, община Радомир“ е в общ
размер на 22 700 лв., като от прегледа на документацията не е установено
каква е стойността на реконструкцията на водопроводната мрежа на с. Дрен и на
стойността на реконструкцията на водопроводната мрежа на с. Долна Диканя поотделно.
Вещото
лице дава заключение, че формираната в решението сума, съставляваща финансова
корекция от 2 724 лв., се равнява на 10% от стойността на финансовата
помощ от 22 700 лв. без ДДС, изплатена за възстановяване на разходи по цитирания
договор за обществена поръчка - или 2 270 лв., към която е добавена сумата
от 454 лв., представляваща недължимо получено плащане за финансиране на
разходите за ДДС, платен върху подлежащата за възстановяване финансов помощ.
Общата сума е в размер 2 724 лв., която е изчислена (формирана) по следния
начин:
22 700.00
лв. x 10% = 2 270.00 лв. - 10% от стойността на финансовата помощ от 22
700 лв. без ДДС, изплатена за възстановяване на разходи по договора за
обществената поръчка;
2 270.00
лв. x 20% ДДС = 454.00 лв. ДДС - недължимо получено плащане за финансиране на
разходите за ДДС, платен върху подлежащата за възстановяване финансов помощ;
2 270.00
лв. + 454.00 лв. = 2 724.00 лв. – обща сума, представляваща наложената
финансовата корекция.
В
открито съдебно заседание вещото лице конкретизира заключението си, че относно
извода, че заложените критерии за възлагане на обществена поръчка не
съответстват на критериите по т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 от
Методологията, е цитирала административния орган. Според експерта описаното
нарушение не подлежи на финансова оценка и затова е посочено, че не е избран
диференциалния метод. Вещото лице не прави извод за нанесена щета.
Приетите
доказателства и установените с тях факти не се оспорват от страните, поради
което и съдът не намира основание да не ги кредитира. Същите кореспондират
помежду си, както и с приетото заключение на вещото лице по ССчЕ, което съдът
кредитира, като обективно и безпристрастно дадено, респ. няма правна пречка
съдът да основе правните си изводи на доказателствата събрани с това
доказателствено средство. Съдът не обсъжда правните изводи на вещото лице, тъй
като те не го обвързват.
При
така установената фактическа обстановка, съобразявайки разпоредбата на чл. 168,
ал. 1 от АПК, Административен съд Перник извърши преценка за
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.
146 от АПК и прави следните правни изводи:
І. По допустимостта на жалбата:
Жалбата е подадена от надлежна страна – адресат на оспорения
акт, за която е налице пряк и непосредствен интерес от обжалването, в срока по
чл. 149, ал. 1 от АПК. От доказателствата по делото се установява, че
оспорваното решение е съобщено на община Радомир на 16.02.2018 г. (видно от
входящия индекс и дата по лист 5 от делото), а жалбата, която е предмет на
разглеждане в настоящото съдебно производство, е подадена на 02.03.2018 г.
(лист 1 от делото), т.е. подадена е в законовия срок. Жалбата отговаря и на
изискванията за форма и реквизити по чл.150 и чл.151
от АПК, като не се установяват пречки за разглеждането й, посочени в нормата на
чл. 159 от АПК. При тези съображения съдът приема, че жалбата е
процесуално допустима и следва да бъде разгледана по същество.
ІІ. По основателността на
жалбата съдът приема следното:
Жалбата
е основателна.
Със ЗУСЕСИФ (обн. ДВ, бр.
101/22.12.2015г., в сила от 25.12.2015г.), се определя националната
институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЕСИФ), реда за предоставяне на финансова подкрепа или
безвъзмездна финансова помощ, правилата за определяне на изпълнител от
бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и
сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на
финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по
смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство,
предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране, която законова презумпция е
въведена с допълнението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85 от 2017 г.). В раздел
III от глава пета от ЗУСЕСИФ са регламентирани процедурни правила за
администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал.
1 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета.
Оспореният акт е издаден
от компетентен орган. Компетентността е властта, която законодателят е
предоставил на органа да издаде един конкретен административен акт и чрез него
да създаде или да признае права, съответно да създаде задължения. Наличието на
компетентност за издаване на конкретния административен акт е основание да се
приема, че издаденият акт е носител на държавната власт и поради това държавата
му признава съответното правно значение. Компетентността на всеки орган е
определена в закон. В случая законът (чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ) изрично е предвидил финансовата
корекция да се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. За да е възможно
делегирането, т.е. да е правно допустимо, винаги е необходимо изрично
нормативно овластяване.
Съгласно чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ (Изм. и доп. – ДВ, бр. 85 от 2017 г.) управляващите
органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на
програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на
нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия
орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
По силата на §4, ал.1 от
ДР на ЗУСЕСИФ за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи
за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от
Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд „Земеделие“
- Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на
земеделските производители (ЗПЗП) и в актовете по неговото прилагане. Съгласно
чл.2, т.1 от ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от
Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния
период 2007 – 2013 г. договарящият орган е управляващ орган на оперативните
програми при предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните
програми. В случая изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е ръководител на
управляващия орган, който е одобрил проекта и е сключил договор с оспорващата
община (лист 30-35 от делото). Съгласно чл. 20а, ал. 4 от ЗПЗП (нова – ДВ, бр.
12 от 2015 г., доп., бр. 2 от 2018 г.) изпълнителният директор може да делегира със заповед правомощията си,
произтичащи от правото на Европейския
съюз или от националното законодателство, включително за вземане на
решения, произнасяне по подадени заявления за подпомагане и формуляри за
кандидатстване и/или сключване на договори за финансово подпомагане,
административни договори по ЗУСЕСИФ и по подадени заявки и искания за плащане, на заместник-изпълнителните директори и
на директорите на областните дирекции на фонда съобразно териториалната им
компетентност. В случая страните не спорят, че оспореното решение е издадено от
Петя Д. Славчева в качеството й на зам.-изпълнителен директор на ДФЗ, въз основа
на нарочна заповед № 03-РД/278 от 13.02.2018г. за заместване на изпълнителния
директор на ДФЗ (лист 504 от делото), което е надлежно удостоверено с посочване
на заповедта в самото решение. С тази заповед на издателя на оспорения акт е
предоставено правомощието да замества изпълнителния директор на ДФЗ в
съответствие с действащото в страната законодателство и вътрешните устройствени
актове на ДФ „Земеделие“ при
осъществяване на всички правомощия на изпълнителния директор. Следва, че
обжалваното решение за налагане финансова корекция е издадено от компетентен
орган съобразно предоставените му правомощия, след делегиранието им по указания
в закона ред.
Решение
за налагане на финансова корекция №01-0800/1033 от 14.02.2018 г. е издадено в законоустановената
писмена форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му съгласно
изискването на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване
на акта е посочено конкретно нарушение на ЗОП (отм.), а като правно основание
са посочени чл.70, ал.1, т.9, във вр. чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.13, ал.1, т.3,
във вр. ал.4 от Методологията, както и т.10 от приложението към чл.6, ал.1 от
Методологията. Дали сочените от органа фактически и правни основания изпълват
елементите от фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на преценка
от съда при обсъждане на материалната законосъобразност на акта.
Съдът приема, че в хода
на административното производство не са допуснати съществени процесуални
нарушения, които да водят до незаконосъобразност на издаденото решение. Административното
производство по налагане на финансова корекция, приключило с оспорения акт, е
започнало след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, поради което за него са приложими
процесуалните правила по този закон. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди
издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В
чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че решението по ал. 1 се издава в
едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите
мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от
него възражения. От неоспорените от страните доказателствата по делото се
установи, че изискуемата по закона процедура е спазена. Видно от писмо изх.
№01-0800/1033/20.06.2017 г. (лист 27 от делото) изпълнителният директор на ДФЗ,
на основание чл.26, ал.1 от АПК, е уведомил кмета на община Радомир за
започването на производство по издаване на акт за установяване на публично
държавно вземане във връзка с констатациите по проведената обществена поръчка,
като в писмото са посочени размера на финансовата корекция. Оспорващата община
е уведомена за констатираното нарушение и размера на финансовата корекция, като
й е дадена възможност да възрази и да посочи доказателства. Уведомителното
писмо е част от производството по издаване на решението по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ и на основание чл.21, ал.5 от АПК не е индивидуален административен
акт, поради което не подлежи на самостоятелен съдебен контрол за
законосъобразност. Община Радомир, чрез кмета, е представила възражения по цитираното
писмо, като неприемането на възраженията от органа е обусловило постановяването
на оспореното решение.
Процесното решение е
издадено след изтичане на едномесечния срок по чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, но
съдът приема, че пропускането на този срок не е съществено процесуално
нарушение, тъй като едномесечният срок за произнасяне от органа е инструктивен
и с изтичането му не се преклудира възможността на административния орган да
издаде решението, нито се нарушава правото на защита на ползвателя
(жалбоподател в настоящото съдебно производство). Релевантното за спора в
случая е, че органът е изпълнил процедурата по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, като е
предоставил възможност на ползвателя да представи в разумен срок писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и едва след
тяхното постъпване е издал обжалваното решение.
С оглед на изложеното
следва, че не се установяват отменителни основания по чл. 146, т. 1, т. 2 и т.
3 от АПК.
Съдът приема, че
оспореното решение е постановено при противоречие с материалноправните
разпоредби, което обуславя неговата незаконосъобразност по същество и
съставлява основание за отмяната му по арг. от чл.146,
т.4 от АПК.
Съгласно нормата на чл.
143 (1) от Регламент № 1303/2013, която намира приложение в разглеждания спор,
държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. Според чл. 122 (2) от Регламент № 1303/2013 държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми. Легалната дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие
на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се
отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Наличието на първия
елемент от определението за нередност е установен по делото, тъй като община Радомир
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент
от № 1303/2013, участвайки в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорът по делото е осъществени
ли са останалите елементи от определението за нередност, за да се приеме, че
наложената финансова корекция е законосъобразна.
Съгласно разпоредбата на
чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Следва, че в тежест на
административния орган е да докаже извършено нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане, в
каквато насока са и указанията на съда по разпределяне на доказателствената
тежест, дадени с определението по насрочване на делото за разглеждане в открито
съдебно заседание (лист 487 от делото). В случая органът твърди, че е допуснато
нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т.10 от
приложението към чл.6, ал.1 от Методологията. Соченото нарушение попада в
хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява
нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на
безвъзмездната помощ, и има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Нормата на чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ урежда кои са случаите на нередностите по т. 9, като препраща към акт
на Министерския съвет, какъвто акт е Методологията (отм.), чието действие е
продължено по силата на §8, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и §1, ал.2 от ПЗР на ПМС №
57/28.03.2017г., в сила от 31.03.2017г. С Методологията Министерският съвет е
определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции
- чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на изложеното и поради липсата
на регламентация в закона на този вид обществени отношения следва да се приеме,
че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за програмния период 2007 – 2013 г. Действително
към момента на провеждане на процесната възлагателна процедура по ЗОП (отм.) – юли/октомври
2013 г. (лист 168-292 от делото) основните категории нередности, съставляващи
нарушения на националното законодателство в областта на обществените поръчки на
стойност равна или по-висока от праговете по чл. 45а от ЗОП (отм.), са описани
в т. 11 от приложение № 2 към чл. 5, ал. 1 от Методологията (изм., ДВ бр.
3/2011г.). Това приложение е заменено с приложението към чл. 6, ал. 1 от
Методологията, което по силата на §23 от ПЗР на ПМС № 162 от 17.06.2014г., обн.
в ДВ бр. 52/24.06.2014г., се прилага и при извършване на финансови корекции,
във връзка с нарушения, открити след влизането му в сила.
В оспореното решение органът
е приел, че с поставеното от възложителя (на обществената поръчка – община
Радомир) изискване за „изпълнени 3 договора през последните 3 години
(2010-2012), сходни с предмета на поръчката, определението „сходни с предметна
на поръчката“ дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в
обществената поръчка, с което е нарушена разпоредбата на чл.25, ал.5 от ЗОП
(отм. – в редакцията от 08.03.2011г.). Съгласно чл.
25, ал. 5 от ЗОП (отм.) възложителят няма право да включва в
решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават
предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените
поръчки.
Според чл.25, ал.1 от ЗОП
(отм.) възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на
обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и
документацията за участие в процедурата. Решението за откриване на процедура за
възлагане на обществена поръчка се взема от възложителя според нуждите, които
тя следва да задоволи, при спазване на заложените в ЗОП принципи и условия.
Възложителят е този, който определя изискванията към участниците в процедурата,
които се залагат в документацията, като те трябва да са в съответствие с
конкретните специфични нужди на самия възложител, за когото се провежда
процедурата, и да отговарят на интересите му, а не на потребностите на
евентуалните участници в нея. Възложителят има правото да постави условия и
изисквания към потенциалните участници по отношение на тяхната надеждност да
изпълняват поръчката, стига тези условия да са съобразени с изискванията на чл.
25, ал. 5 от ЗОП (отм.) и да гарантират спазването на залегналите в чл. 2, ал.
1 от ЗОП (отм.) основни принципи. С оглед съдържанието на чл.
25, ал. 5 от ЗОП (отм.) следва, че визираното в разпоредбата
изискване е гаранция за спазване на принципите на равнопоставеност и
недискриминация по чл.
2, ал. 1 ЗОП (отм.), но дискриминацията и неравно третиране
на потенциалните участници е нарушение тогава, когато предоставеното предимство
или ограничението е необосновано и непропорционално, т. е. когато предимството
или ограничението са непропорционални на предмета на поръчката (виж решение №
8333 от 20.06.2018 г. по адм. д. № 13904/2017 г. на ВАС, VII отд.).
Съдът приема, че кметът
на община Радомир е наредил да се проведе процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за Консултантски услуги, свързани с
изпълнение и отчитане на дейностите по време на изпълнението на „Интегриран
проект за подобряване на водоснабдителната инфраструктура на населените места в
община Радомир в т. ч.: 1. Реконструкция на водопроводна мрежа на с. Дрен,
община Радомир и 2. Реконструкция на водопроводна мрежа на с. Долна Диканя,
община Радомир“, с прогнозна стойност на поръчката 40 346 лева без ДДС (лист 20
и лист 208 от делото). От представената по делото документация за участие в
процедурата е видно, че дейностите, които следва да се извършват по отношение
на реконструкцията на водопроводните мрежи на с. Дрен и с. Долна Диканя, община
Радомир, са идентични. Включените в предмета на поръчката дейности са
съобразени със специфичните нужди на възложителя и необходимостта те да бъдат
удовлетворени в най – пълна степен. Възможността да се предвидят обособени
позиции в процедура за възлагане на обществена поръчка е в рамките на
оперативната самостоятелност на възложителя. Законът поставя изискване по
отношение на вида на процедурата, критериите за подбор и критериите за оценка
на офертите, но не и по отношение на структурирането на обществената поръчка.
Право на възложителя е да определи основните параметри, при които ще се проведе
възлагателната процедура, както и да прецени дали доставката на услуги ще бъде
обявена в обособени позиции, като се съобрази с предмета на поръчката и
финансовите си възможности. След като възложените дейности са групирани в една
обща поръчка без обособени позиции, те следва да се разглеждат заедно, а не
поотделно с различни прогнозни стойности. При така установените факти
прогнозната стойност на поръчката е една единствена и в сравнение с нея
изискването за наличие на оборот не по-малък от 120 000 лева не е завишено с
оглед на ограничителната норма на чл.25, ал.6 от ЗОП (отм.), в редакцията й от
ДВ, бр.93 от 25.11.2011г., в сила от 26.02.2012 г., съгласно която изискването
за наличие на оборот не може да надхвърля трикратния размер на прогнозната
стойност на поръчката (която в случая е 40 346 лева без ДДС). За дейността на
общината обемът и предметът на поръчката е от решаващо значение за точното и
своевременно изпълнение на задълженията й по договорите за безвъзмездна
финансова помощ, свързани с избор на изпълнител чрез процедура за възлагане на
обществена поръчка за консултантските услуги, свързани с изпълнение и отчитане
на дейностите по време на изпълнението интегрирания проект в съответствие с
изискванията на ЗОП (отм.), поради което възложителят е предвидил такива
минимални изисквания, които в максимална степен да гарантират както неговите
икономически интереси, така и безпрепятственото изпълнение на дейностите от
страна на потенциалните изпълнители на консултантски услуги. С изискването за
минимален оборот се проверява дали обществената поръчка не надвишава
възможностите на участника, без да се надхвърля прекомерно прогнозната стойност
на поръчката. В случая изискуемият общ оборот за три години е 120 000
лева, която сума не надхвърля повече от три пъти прогнозната стойност на
поръчката от 40 346 лв. С него не се стеснява кръга на потенциалните участници
в процедурата, а се цели да се избере икономически стабилен субект с доказани
финансови възможности да реализира предмета на поръчката. Поради изложеното
следва, че въведените от възложителя обособени позиции в процедурата за
възлагане на обществена поръчка съответства както на изискванията на ЗОП
(отм.), така и на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.
Изложеното е основание на съда да приеме, че изискването за минимален оборот от
120 000 лева не е дискриминационно или непропорционално и няма ограничаващ
участието на лица ефект, поради което не е налице нарушение на чл.25, ал.5 от
ЗОП (отм.).
Съдът приема също, че въведеното
от възложителя изискване за „изпълнени 3 договора през последните 3 години
(2010-2012), сходни с предмета на поръчката“, не дава предимство нито
необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка. С това
изискване се доказва опита на потенциалните участници, който е в пряка връзка с
притежаваната квалификацията на кандидатите, да изпълнят поръчката в
съответствие с разпоредбата на чл.51, ал.1, т.1 от ЗОП (отм.). Не може да се
приеме, че залагането на три броя договори със сходен предмет е прекомерно или
непропорционално изискване за опит, несъизмеримо с обема, сложността и
стойността на поръчката, с което се дава предимство на едни стопански субекти
за сметка на други, чиято възможност за участие в процедурата се ограничава.
Поставеното изискване е еднакво за всички потенциални участници в процедурата и
цели да провери годността им да изпълнят поръчката, без да стеснява
необосновано кръга на възможните участници в процедурата. Видно от съдържанието
на документацията, обществената поръчка представлява определено ниво на
сложност, защото изисква предоставянето на консултантски услуги за реконструкция
на водопроводните мрежи на две различни населени места (за с. Дрен и с. Долна
Диканя в община Радомир), поради което условието за изпълнени сходни три договора
дава увереност на възложителя, че потенциалният изпълнител има професионален
капацитет и опит (т.е. притежава нужната квалификация по смисъла на чл.51,
ал.1, т.1 от ЗОП (отм.)) да извърши заложените в предмета на поръчката
дейности. Възложителят е определил точно относимия период за придобиване на
опит, като е посочил последните три календарни години (2010, 2011 и 2012 г.).
Но дори да се приеме, че е допусната някаква непрецизност при определяне на
референтния период (макар съдът да не установи такава), то това не води до
непропорционалност спрямо стойността на поръчката, нито прави условието дискриминационно
и противоречащо на изискването на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), защото не
възпрепятства равния достъп на участници и постигането на реална конкуренция,
още повече че заинтересованите да вземат участие в процедурата са разполагали с
възможността да поискат от възложителя писмени разяснения по документацията за
участие по реда на чл.29, ал.1 от ЗОП (отм.), ако са считали, че критерият е
неясно или неточно формулиран. Фактът, че в указания от възложителя срок са подадени
само две оферти не може да формира непременно извод, че заложените изисквания
за оборот и изпълнени договори имат ограничителен характер и са довели до
затрудняване на участниците, създавайки предпоставки за неправомерното и
дискриминационното им третиране.
Следователно при
възлагане на обществената поръчка не е допуснато нарушение на чл.25, ал.5 от
ЗОП (отм.), което да бъде квалифицирано като нередност по т.10 от приложението
към чл.6, ал.1 от Методологията „Критериите за подбор не са свързани с и/или не
са пропорционални на предмета на поръчката”, както неправилно е преценил
ръководителят на управляващия орган, одобрил проекта и издал оспореното решение.
Съдът приема, че в
оспореното решение административният орган необосновано се е позовал на допуснато
нарушение на основните принципи на ЗОП, като е посочил чл. 2, ал. 1 от ЗОП (изм.
- ДВ, бр. 37 от 2006 г.). Съгласно цитираната норма обществените поръчки се
възлагат по процедурите, предвидени в този закон, в съответствие със следните
принципи: 1. публичност и прозрачност; 2. свободна и лоялна конкуренция; 3.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В решението не са изложени
никакви мотиви относно допуснато нарушение на някои от тези законови принципи. Липсата
на конкретизация относно вида на допуснатото нарушение прави неразбираема
волята на органа и е основание за незаконосъобразност на акта, защото липсата
на конкретни мотиви във всички случаи ограничава правото на защита на
ползвателя. Не е ясно и към коя категория нарушения от приложението към чл.6,
ал.1 от Методологията е причислено констатираното от органа нарушение на
основните принципи на ЗОП. При липса на изложени мотиви съдът не дължи проверка
дали с обявената от община Радомир обществена поръчка с предмет: „Консултантски
услуги, свързани с изпълнение и отчитане на дейностите по време на изпълнението
на „Интегриран проект за подобряване на водоснабдителната инфраструктура на
населените места в община Радомир в т. ч.: 1. Реконструкция на водопроводна
мрежа на с. Дрен, община Радомир; 2. Реконструкция на водопроводна мрежа на с.
Долна Диканя, община Радомир“ е допуснато нарушение на принципите по чл. 2, ал.
1 от ЗОП (отм.) с поставеното от възложителя изискване за „изпълнени три
договора през последните три години (2010-2012г.) сходни с предмета на
поръчката“, тъй като липсващите мотиви на административния орган не могат да
бъдат заместени от съда едва в производството по проверка законността на
оспорения акт.
На следващо място съдът
приема, че основата на финансовата корекция е неправилно определена. Правилното
определяне на основата е въпрос на материална законосъобразност на оспорения
акт, а за съответствието на оспорения акт с материалния закон, съгласно чл.
168, ал. 1 във вр. с чл.
146, т. 4 АПК, съдът следи служебно (в този смисъл и решение
№ 8333 от 20.06.2018 г. по адм. д. № 13904/2017 г. на ВАС, VII отд.). За да е
законосъобразна наложената финансова корекция, то трябва правилно да е
определена основата, на която се налага, за да се определи и точният й размер. Основата,
от която органът е определил финансовата корекция от 10%, е стойността на
сключения договор с класирания на първо място кандидат. Така определената
основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ. Видно от чл.
1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на
финансови корекции. Изводът, че законът има за предмет единствено средствата от
европейските фондове се извежда и от разпоредите на чл. 2,
чл. 3
и чл. 6 от ЗУСЕСИФ
(в същия смисъл виж решение № 400 от 12.01.2017 г. по адм. д. № 8135/2016 г. на
ВАС, VII отд.).
Видно от клаузата по т.
1.1 (2) от договор № 14/321/01295 от 27.11.2012г. (лист 30 по делото), ДФЗ е
предоставил на община Радомир помощ, която е в размер до 100% от одобрените и
реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта,
от които 80% се осигуряват от Европейския съюз и 20% от държавния бюджет на
Република България. За да е законосъобразна наложената финансова корекция, тя трябва да е наложена единствено и само върху
средствата, предоставени от ЕСИФ, аргумент за което са разпоредбите на чл.1,
ал.1, чл.70, ал.1 и чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ. В подкрепа на този извод е и
легалното определение на понятието „нередност” по чл.2 (37) Регламент №
1303/2013, респективно чл.2 (7) Регламент 1083/2006, в което не се визира
нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво
друго финансиране на проекта (напр. от държавния бюджет на Р. България). След
като по делото е установено, че проектът не е финансиран 100 % от средствата на
ЕСИФ, а има и 20 % национално финансиране, то налагането на финансова корекция
върху националното финансиране на ползвателя (жалбоподател) превръща
финансовата корекция в санкция, което е недопустимо. Общото правило е, че всяка
нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага, като мерките,
предвидени за осъществяване на това отнемане, не се разглеждат като санкция.
Финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния
принос за дадена операция. С оглед на изложеното следва, че финансовата
корекция се налага върху размера на предоставената финансова подкрепа от
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове, като в
съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява
връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция,
или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта. Независимо
коя от двете хипотези е приложима, финансовата корекция не се налага върху размера на средствата, които представляват
национално финансиране.
За определяне на корекцията е използван пропорционалният метод, която е
изчислена в размер на 10% от стойността на финансовата помощ. Мотив за
избирането на приложения метод е естеството на нарушението, което не позволява
да се определи точният размер на финансовата загуба. Но след като има 20 %
национално финансиране, а за база е взета стойността на финансовата помощ,
заявена за възстановяване на разходите по договора за възлагане на обществената
поръчка (сключен с класирания на първо място участник – „Рила-Инвест
Консултинг“ ДЗЗД), то следва наложената финансова корекция да се изчислява
пропорционално само върху 80% от стойността на сключения договор с избрания
изпълнител (основата за изчисляване следва да е 80% от 22 700 лева без
ДДС). Неправилно в обжалваното решение е определен размера на наложената
финансова корекция не само върху допустимите разходи финансирани от Европейския
бюджет, но и върху разходите финансирани от държавния бюджет. В този смисъл
съдът приема, че неправилно органът е определил основата, върху която финансовата
корекция е наложена, без да съобрази, че тя следва да е единствено върху частта,
която ще се финансира със средства от ЕСИФ. Този извод на съда не се променя от
въведеното допълнение в нормата на чл.
1, ал.2 от ЗУСЕСИФ (с ДВ, бр.85/24.10.2017 г.), като е
добавено изречение второ, което въвежда законовата презумпция, че: „За средства
от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране.“. Макар това
допълнение на нормата да е било действащо към датата на издаване на оспореното
решение, тя не е уреждала обществените отношения в процеса по възлагане на
обществената поръчка от възложителя община Радомир, а законодателят не й е
придал изрично обратно действие (съгласно изискването на чл. 14, ал. 1 от
Закона за нормативните актове). Уреждането на правните последици на всеки факт
(включително и на презюмирания), субективно право и правоотношение, следва да
бъде съобразено с действащата към момента на възникването им материална правна
норма. Това е принципът на действието на закона занапред. Обратното действие на
закона е изключение и следва да бъде предвидено с изрична разпоредба съгласно чл.
14, ал. 1 от ЗНА. В случая след като законодателят не е
придал изрично обратно действие на нормата на чл.
1, ал.2 от ЗУСЕСИФ (с ДВ, бр.85/24.10.2017 г.), то тя не е
следвало да бъде съобразена от административния орган при определяне на
основата, върху която финансовата корекция е наложена.
Отделно от изложеното съдът съобрази, че ДФЗ е открил производството
по налагане на финансова корекция с писмо изх. № 01-0800/1033 от 20.06.2017г.,
а възражението на община Радомир по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ срещу основателността
и размера на финансовата корекция е от дата 06.07.2017г. Съобразявайки срока по
чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на управляващия орган е
следвало да бъде взето не по-късно от 07.08.2017г., т.е. преди въведената
законова презумпция с допълнението
в нормата на чл.
1, ал.2 от ЗУСЕСИФ (с ДВ, бр.85/24.10.2017 г.). Пропускането
на инструктивния срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ за произнасяне от административния
орган, не може да има за правна последица влошаване положението на възложителя,
който е съобразил срока за подаване на възражението си. В този смисъл съдът
приема, че основата за изчисляване на финансовата корекция е следвало да е 80%
от 22 700 лева, независимо, че органът се е произнесъл с оспореното
решение на 14.02.2018г. - след изтичането на срока и при действието на чл.
1, ал.2 от ЗУСЕСИФ (в редакцията обн. ДВ, бр.85/24.10.2017
г.).
За да се наложи
финансовата корекция органът следва да докаже и че нарушението има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. Националното законодателство и
законодателството на Съюза, и в частност Регламент
№ 1303/2013 г., не поставят като изискване наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Нарушението на правото на Съюза и в
частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. В случая,
след като не е доказано нарушение на правото на Съюза не може да се твърди и
наличие на такава възможност за настъпване на вреда за бюджета, което значи, че
липсва нередност, за която да бъде наложена финансова корекция, а актът е
незаконосъобразен и в частта, с която на жалбоподателя е определена финансова
корекция в размер на 10% от стойността на договора за възлагане на обществена
поръчка.
Съдът счита за неоснователно
възражението на представителя на жалбоподателя, че административният орган не е
изложил мотиви за реалната вреда за
бюджета на Съюза. Поради характера на нарушението, което административния орган
е приел за осъществено, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидати
биха участвали и какви условия биха оферирали по обществената поръчка с
посочения предмет, за да се определи точно разликата между употребените средства
при и без твърдяното нарушение. Следователно липсата на мотиви досежно
невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в
конкретния случай не е съществено, защото обективно, с оглед на характера на твърдяното
нарушение (каквото съдът не приема да е осъществено), е видно, че точното
финансово изражение на вредата не може да бъде определено.
По отношение на
определения размер от 10 %, съдът приема, че именно поради нереализирането на
нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), което да бъде квалифицирано като
нередност по смисъла на т.10 от приложението към чл.6, ал.1 от Методологията,
финансовата корекция не следва да бъде налагана. Не може да се направи
заключение, че потенциални изпълнители на поръчката са възпрепятствани или
разубедени от участие в нея, което да обоснове извод за намаление на броя на
икономическите оператори, които са били в състояние да представят оферта и с
оглед на това да осигурят потенциална възможност за по-ефикасно изразходване на
средствата на Съюза (в същия смисъл е и съдебната практика обективирана в
решение № 12507 от 18.10.2017 г. по адм. д. № 5966/2017г. на ВАС, 5-членен
с-в).
В случая законодателят е
предвидил, че размерът на процентния показател се определя според тежестта на
нарушението. За нередности от процесната категория по т. 10 предвиденият
максимален размер от 25 на сто може да бъде намален до 10 на сто или да е 5 на
сто, в зависимост от тежестта на нарушението. Определянето на конкретния размер
е от компетентността на административния орган, който действа при условията на
оперативна самостоятелност и следва да мотивира своята преценка с оглед
тежестта на нарушението. Макар да са изложени формално мотиви относно
определянето на финансова корекция в размер на 10 %, предвид даденото на органа
право да намали тази корекция от 25 % до 10 % или на 5 % с оглед тежестта на
нарушението, органът не е посочил какво налага тя да е в размер на 10%, а не на
5 %. Излагането на такива мотиви съдът счита за наложително поради приетото от
законодателя, че корекцията е в размер на 25 %, като само и единствено по
преценка на органа корекцията може да се намали до 10 % или на 5 %. Т.е. това
не е негово задължение, а само право, което да упражни по своя преценка. В
конкретния случай органът не се е обосновал, не е изложил никакви мотиви, по
какъв начин фактът, че „има подадени само две оферти, което води до слаба
конкуренция“ обосновава намаляването на финансовата корекция от 25 % на 10 %, а
не например на 15%, или корекцията да е 5 %, с оглед тежестта на нарушението. Т.е.
необосновано административният орган е определил процентния показател на
финансовата корекция. Освен критериите по чл. 7, ал. 2 от Методологията,
законодателят е въвел и допълнителни критерии, които органът трябва да съобрази
при определяне на размера на корекцията. Определянето на 10% финансова
корекция, без органът да изложи конкретен мотив, а и без такъв мотив да се
съдържа в документите предхождащи издаването на оспореното решение, част от
административната преписка, прави оспорения акт незаконосъобразен. Съдът не
може вместо органа да преценява естеството и сериозността на недостатъка, за да
може да прецени законосъобразно ли е определен размерът на корекцията от 10%,
което по своето естество е и пречка за извършването на контрола за
законосъобразност. Съдът дължи проверка единствено съответни ли са мотивите на
органа по отношение на фактите. Размерът на финансовата корекция е от
изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в
бюджета на Съюза като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като
задължи жалбоподателя да възстанови сумата, която е придобита в резултат на
допуснатата нередност. Без да е мотивиран определеният размер на вредата
възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е
доказан елемент от фактическия състав на финансовата корекция. Това е достатъчно
основание за отмяна на оспорения акт като материално незаконосъобразен, защото
размерът на корекцията е елемент на фактическия състав на акта по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Без конкретни мотиви за определения от
органа размер на корекцията от 10%, актът е незаконосъобразен.
По изложените съображения
съдът счита жалбата за основателна, поради което решението за налагане на
финансова корекция №01-0800/1033 от 14.02.2018 г. на изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“, следва да бъде отменено, като незаконосъобразно.
Административното производство
е започнало по инициатива на административния орган, поради което съдът след
като отмени акта, не дължи изпращане преписката на органа за ново произнасяне.
ІІІ. По разноските:
Съдът дължи произнасяне
по искането за разноски в изпълнение нормата на чл.
81 от ГПК, във вр. с чл.
144 от АПК.
С
оглед изхода на делото, искането на процесуалния представител на жалбоподателя
за присъждане на направените съдебни разноски следва да се уважи, като на
основание чл.
143, ал. 1 от АПК ответната страна заплати на жалбоподателя
сумата в размер на 700 лева, от които 150 лева – разноски за вещо лице и 550 лева
реално платено адвокатско възнаграждение за един адвокат по договор за правна
защита и съдействие № 07517 от 12.03.2018 година (лист 11 от делото). Следва да
се отрази, че съдът не е обвързан от посочения размер на разноските в
представения от страната списък по чл. 80 от ГПК, а следва да присъди само тези
разноски, които са доказани по делото, но не повече от претендирания от
страната размер (при спазване на забраната за произнасяне свръх петитум).
Съдът счита за
неоснователно своевременно направеното възражение от процесуалния представител
на ответника за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение от
жалбоподателя (с нарочна молба и преди хода на устните състезания – лист 534 от
делото). Съдът няма задължение да присъди по-нисък размер на претендираното
възнаграждение при направено възражение за прекомерност, но следва да го обсъди
(в този смисъл е определение № 15107 от 08.12.2017 г. по адм. д. № 13047/2017
г. на ВАС, 5-членен с-в). В разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл.
144 от АПК е предвидено, че при прекомерно възнаграждение за
адвокат без оглед на действителната правна и фактическа сложност на делото
съдът може да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не
по-малко от минимално определения размер съобразно чл.
36 от Закона за адвокатурата. В настоящия случай съдът
намира, че спорът, с който е сезиран е с фактическата и правна сложност, а
заплатеното в пълен размер адвокатско възнаграждение е справедливо.
По настоящото съдебно
производство са проведени три открити съдебни заседание в две от които
жалбоподателят е бил представляван от упълномощения адвокат (лист 526 и лист
536 от делото). Последният е представил и писмени бележки по съществото на
спора, като е приложил и съдебна практика, което доказва положен труд и извън
съдебната зала. Съгласно приложимата разпоредба на чл. 8, ал. 1, т. 2 от Наредба
№ 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения,
дължимото минимално адвокатско възнаграждение по настоящото производство е
420.68 лева (изчислено при материален интерес 2 724 лв.). Следва, че реално
заплатеното адвокатско възнаграждение за един адвокат по настоящото
производство надвишава минималния размер на адвокатските възнаграждение с
по-малко от един път и половина (550 разделено на 420.68 = 1.3). Същевременно
съдът счита, че делото е с правна сложност около средната за този вид дела,
която е основание да се присъди реално заплатения от жалбоподателя хонорар без
последният да бъде намаляван. Следва, че уговореното и реално платено
адвокатско възнаграждение за един адвокат не е прекомерно, тъй като е
съобразено с действителната правна и фактическа сложност на делото. Заплатеният
от жалбоподателя адвокатски хонорар за един адвокат е доказан разход в
съдебното производство, който не е прекомерен и следва да бъде присъден изцяло.
Поради изложеното съдът
осъжда юридическото лице, в структурата на което се намира органът издал
отменения акт, да заплати на жалбоподателя сумата от 700 лева – разноски по
делото.
Така мотивиран и на
основание чл.172,
ал.2, предл. 2 от АПК, Административен съд Перник
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на община Радомир решение за налагане на финансова
корекция № 01-0800/1033 от 14.02.2018 г., на изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“, адрес: гр. София, бул. „Цар
Борис ІІ“ № 136, да заплати на община Радомир, адрес: гр. Радомир, пл.
„Свобода“ № 20, сума в размер на 700.00 (седемстотин) лева, представляваща
разноски по административно дело № 175 по описа за 2018г. на Административен
съд Перник.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен
съд на Република България, в четиринадесетдневен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ:/п/