РЕШЕНИЕ

                                                              

                                       №…………………./………………2019г.

 

                                   Година 2019                             Град Варна

 

 

                                                В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Варненският районен съд                                               двадесет и седми състав

На четвърти юни                                           Година две хиляди и деветнадесета

В публично заседание в следния състав:

 

                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВЕЛИНА ХРИСТОВА- ЖЕЛЕВА

 

Секретар : СИЛВИЯ ГЕНОВА

като разгледа докладваното от съдията АНД № 2301 по описа на съда за 2019г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

          Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН и е образувано  по жалба на „П.Г."ЕООД, ЕИК *********, представлявано от управителя П.М.,  против Наказателно постановление № 424909-F478173/02.04.2019г. на Началника на Отдел „Оперативни дейности" - Варна в ЦУ на НАП, с което на дружеството е  наложена „имуществена санкция“ в размер на 600 /шестстотин/ лв. на основание чл.185, ал. 2, вр. чл.185, ал.1 от  ЗДДС, за нарушение  на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ.           

            В жалбата се твърди, че НП е незаконосъобразно. Сочат се допуснати  съществени процесуални нарушения в хода на АНП. Липсвали мотиви относно приложение на чл.28 от ЗАНН. Изтъкват се основания за приложение на чл.28 от ЗАНН или за намаляване на наложения размер на административно наказание до законоустановения минимум.

         В съдебно заседание въззивното дружество редовно призовано,  чрез своя процесуален представител, се представлява от адв.Б.З., който поддържа жалбата, изтъква , че в хода на АНП са допуснати съществени процесуални нарушения, които опорочават издаването му.

     Въззиваемата страна , редовно призована, в съдебно заседание се представлява от юрисконсулт Н., която оспорва жалбата и моли съда да потвърди НП като правилно и законосъобразно.

 

        С оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

 

         На 16.03.2019 година, около 12.33ч., служители на ЦУ на НАП-Варна, свидетелите Д.Б. и Й.Т. извършили проверка на търговски обект кафе-„Тропс фууд“, находящ се в гр. Варна, бул. „Княз Борис I“ № 48, стопанисван от „П.Г."ЕООД, ЕИК *********. При проверката било установено, че в обекта функционирали две фискални устройства /ФУ/. Разчетената касова наличност от въведените в експлоатация и работещи в обекта ФУ била за едното ФУ модел TREMOL с ИН на ФУ ZК077638 съгласно дневен финансов отчет от фискалната памет №172710-688.96 лв., а за другото ФУ модел TREMOL с ИН на ФУ ZК077424 съгласно дневен финансов отчет от фискалната памет №205179- 0.00лв. Общата разчетена касова наличност според данните от двете ФУ била 688.96 лв. Фактическата наличност в касата на ФУ модел TREMOL с ИН на ФУ ZК077638 била в размер на 715, 14 лв., съгласно изготвени опис на паричните средство от салонния управител на заведението. Фактическата наличност в касата на ФУ модел TREMOL с ИН на ФУ ZК077424 била 0.00 лв. Проверяващите констатирали, че двете ФУ притежавали функциите „служебно въведени" и „служебно изведени" суми. Констатирали още, че е установената промяна в касовата наличност на ФУ модел TREMOL с ИН на ФУ ZК077638 е в размер на 26, 18 лв. и представлява въвеждане на пари в касата, което не било отразено на ФУ в момента на извършването.

      При проверката от страна на дружеството участвали - управителите на търговския обект В.И. и М.Г., които собственоръчно изготвил опис на паричните средства в касата към момента на започване на проверката. В описа на паричните средства салонният управител Г., вписала, че установената положителна разлика в размер на 26, 18 лв. се дължи на бакшиши – 6.78 лв. и забравено ресто от клиент Р.И. в размер на 19.40лв.

         При тези констатации проверяващите органи преценили, че възз.дружество не е изпълнило задължението си , извън случаите на продажби, да отбележи всяка промяна на касова наличност /начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата/ на ФУ чрез операциите "служебно въведени" или „служебно изведени" суми. Поради това на 20.03.2019г. св.Б. съставил АУАН срещу въззивното дружество, в което било описано допуснатото според него нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ.

        АУАН бил  съставен  в присъствието на упълномощено от представляващия въззивното дружество лице, което след предявяването му го подписало без възражения. В срокът по чл.44 от ЗАНН, въззивното дружество депозирало възражения, в които посочило, че разликата в касовата наличност се дължи на забравено ресто от клиент. АНО приел възраженията за неоснователни и 02.04.2019г. било издадено НП, предмет на настоящата въззивна проверка. НП било връчено упълномощено лице на  08.05.2019г.

       Описаната фактическа обстановка се  установява и потвърждава от събраните по делото доказателства, а именно писмените доказателства - преписката по АНП, вкл.АУАН, протокол, дневни отчети, описи на парични средства, декларации, заповед, и др.които съдът кредитира изцяло като достоверни и непротиворечиви.

      Като непротиворечиви, конкретни, логични и взаимно допълващи се, съдът кредитира показанията на св.Б. и св.Т., депозирани в с.з.

       В хода на съдебното следствие бяха ангажирани гласни доказателства от страна на въззивното дружество, като по негово искане съдът допусна и изслуша св.М.И.- присъствал в хода на проверката и вписан от салонния управител в описа на паричните средства, като клиент забравил си рестото в размер на 19, 40лв.. Същият потвърди, че в деня и часа на проверката е бил в заведението на опашка, за да си закупи обяд. Посочи още, че сутринта същия ден е закупил от обекта мекица на стойност 0,60 лв., като е платил с банкнота от 20 лева и забравил да си вземе рестото. Съдът кредитира показанията на този свидетел, като няма основание да се съмнява в тях, тъй като същите кореспондират с установената по делото фактическа обстановка- показанията на свидетелите Б. и Т., с отразеното в описа на паричните средства. Затова ги кредитира изцяло.

 

         Съдът, предвид становището на страните и императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание, прави следните правни изводи:

 

      Жалбата е процесуално допустима, подадена е в срок  от надлежна страна – представител на ЮЛ спрямо което е издадено атакуваното НП, в установения от закона 7-дневен срок от връчване на НП, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и пред надлежния съд – по местоизвършване на твърдяното нарушение. Поради това жалбата е допустима и следва да бъде разгледана по същество.

     Наказателното постановление е издадено от компетентен орган- Началник отдел „Оперативни дейности „ –Варна при ЦУ НАП, съгласно заповед № ЗЦУ-ОПР-17/17.05.2018г. на Изпълнителния директор на НАП. АУАН също е съставен от компетентно лице- инспектор в ТД на НАП –гр.Варна, съобразно цитираната заповед , ЗДДС и Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ. Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ е издадена на основание чл.118,ал.2 и ал.4 от ЗДДС. В нея, в чл. 60 е посочено, че контролът за спазване на наредбата се осъществява от органите на НАП. Отделно от това в чл.193, ал.1 от ЗДДС е посочено, че установяването на нарушенията на този закон и на нормативните актове по прилагането му, издаването, обжалването и изпълнението на наказателните постановления се извършват по реда на Закона за административните нарушения и наказания, а съгласно ал.2 на същия текст актовете за нарушение се съставят от органите по приходите, а наказателните постановления се издават от изпълнителния директор на Националната агенция за приходите или от оправомощено от него длъжностно лице. В случая АУАН е съставен от орган по приходите, който съгласно чл.193, ал.2 вр.ал.1 от ЗДДС е компетентен да установява нарушения на нормативни актове по приложението на ЗДДС, какъвто е Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ. НП пък е издадено от Началник отдел „Оперативни дейности „ –Варна при ЦУ НАП,  който е оправомощен от Изпълнителния директор на НАП съгласно заповед № ЗЦУ-ОПР-17/17.05.2018г., приложена по преписката. Затова и съдът не споделя възражението, че АУАН и НП не са  съставени от компетентен орган.

           АУАН и НП са съставени в сроковете по чл.34 от ЗАНН. АУАН е съставен в присъствието на представляващия  нарушителя и свидетел.  Действително АУАН е съставен в присъствието на един свидетел, но това нарушение не е съществено тъй като не рефлектира пряко на правото на защита на наказания правен субект.

          Съдът намира, че липсата на мотиви в НП, защо АНО приема, че не е налице хипотезата на чл.28 от ЗАНН не е съществено процесуално нарушение от категорията да опорочи НП. По аргумент от разпоредбата на чл. 53, ал. 1 от ЗАНН, административно-наказващият орган има задължение да извърши преценка за наличие на предпоставките за прилагане на чл. 28 от ЗАНН и ако прецени, че случаят е „маловажен“, да не издава наказателно постановление, като предупреди устно или писмено нарушителя. Но административно-наказващият орган няма задължение да мотивира така извършената преценка и да изложи съображения като задължителен реквизит от съдържанието на наказателното постановление. С издаването на наказателното постановление последният недвусмислено е изразил становището си, че според него случаят не е маловажен. 

           В хода на административнонаказателното производство, настоящата инстанция не констатира допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, препятстващи адекватно упражняване на правото на защита от страна на дружеството, спрямо което е наложена имуществената санкция. Съставеният АУАН и издаденото НП притежават изискуемите реквизити, предвидени в чл. 42 и чл. 57 ЗАНН, приложим на основание чл. 193, ал. 1 ЗДДС. Описанието на нарушението, обстоятелствата, при които е било извършено и законовите разпоредби, които са били нарушени са посочени пълно и ясно. Не съставлява съществено процесуално нарушение изписването в АУАН и НП на привръзката с чл.118, ал.4 от ЗДДС, който гласи, че условията, редът и начинът за одобряване или отмяна на типа, за въвеждане/извеждане във/от експлоатация, регистрация/дерегистрация, отчитане, съхраняване на документи, издавани от/във връзка с фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност се уреждат с нарочна наредба, издадена от министъра на финансите. Напротив по такъв начин ясно е посочено, че АУАН е съставен за нарушение на наредба, издадена на основание ЗДДС. Отдавна в теорията и съдебната практика е утвърдено разбирането, че наказаният субект се защитава срещу фактите описани в АУАН и НП, а не срещу дадената им правна квалификация. А фактите в АУАН и НП ясно посочват каква е волята на АНО и за какво нарушение е санкциониран въззивникът.

          Голословни са и твърденията в жалбата, че в АУАН и НП не било посочено, дали ФУ притежава функциите "служебно въведени" или „служебно изведени" суми. Напротив , видно от съдържанието на АУАН и НП, и в двата акта е посочено, че ФУ установени в обекта притежават тези функции. Не се споделя и твърдението, че липсвали факти на какво се дължи разликата между отчетената във ФУ наличност и фактическата такава. Съобразно съдържанието на двата акта- тя не се дължи на неотчетени продажби, което е съотносимо и кореспондира с приложената санкционна норма. Ясно е посочено, че дружеството не е изпълнило задължението си извън случаите на продажби, да отбележи всяка промяна на касовата наличност /начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата/ на ФУ чрез операциите "служебно въведени" или „служебно изведени" суми.

      Административнонаказателната отговорност на жалбоподателя е ангажирана на основание чл. 185, ал. 2, вр. чл.185, ал. 1 ЗДДС за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/2006 г. на министъра на финансите.

     Цитираната Наредба е издадена на основание чл. 118, ал. 2 и 4 от ЗДДС и в тази връзка представлява подзаконов нормативен акт по прилагането на горната разпоредба.

      Самата норма в чл. 118, ал. 1 ЗДДС задължава всяко регистрирано и нерегистрирано по ЗДДС лице да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство (фискален бон) или чрез издаване на касова бележка от интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност (системен бон), независимо от това дали е поискан друг данъчен документ.

     Съгласно чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредбата независимо от документирането с първичен счетоводен документ задължително се издава фискална касова бележка за всяка продажба - за всяко плащане с изключение на случаите, когато плащането се извършва чрез кредитен превод, директен дебит или чрез наличен паричен превод или пощенски паричен превод. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредбата въвежда задължение, извън случаите на продажби/сторно операции, всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на фискално устройство (ФУ) да се регистрира във ФУ чрез операциите “служебно въведени” или “служебно изведени” суми. В ал.2 на същия член е предвидена друга хипотеза за отчитане на служебно въведените и изведени от касата суми - за случаите когато фискалните устройства не притежават операциите по ал. 1. От анализа на правната норма е видно, че релевантни за приложението й са няколко обстоятелства, като първото от тях е да е установено по безспорен начин, че разликата между касовата наличност и данните от фискалното устройство не е резултат от нерегистрирана продажба, а е резултат на други действия - "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Респективно – за приложението на едната или другата алинея е от значение вида на фискалното устройство и по-точно дават ли неговите функционални параметри възможност да  регистрират автоматично посочените операции за "служебно въведени" или "служебно изведени" суми или същите следва да се отразяват по друг начин – чрез вписване в книгата за дневните финансови отчети /както е разписано в ал.2 от чл.33/. В случая по делото безспорно е установено, че параметрите на фискалното устройство са позволявали автоматично регистриране на визираните операции, което не се оспорва и от въззивното дружество. Безспорно е установено, както чрез писмените, така и чрез гласните доказателства, че ФУ притежава посочените функции и следователно промяната  в касовата наличност следва да бъде отразявана именно във ФУ.

     Доказателствата по делото сочат, че на описаните в АУАН и НП дата и място, дружеството – жалбоподател не е изпълнило задължението си в чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/2006 г., като извън случай на продажба не е регистрирало във ФУ промяна в касовата наличност - въвеждането на пари в касата на дружеството, чрез операцията “служебно въведени” суми. Горното е безспорно установено и от ангажираните от въззивното дружество в хода на съдебното следствие гласни доказателства- показанията на св.И.. Горното е установено и от писмените доказателства- опис на парични средства, съставен от салонния управител Г., където е отразено, че разликата се дължи на бакшиши /съответно в размер на 6, 78 лв./ и забравено ресто в размер на 19, 40 лв. от клиента М.И..  Последният в хода на съдебното следствие посочи, че е забравил да вземе рестото си в размер на 19, 40 лв., което бе потвърдено не само от писмените доказателства, но и от гласните такива- показанията на двамата проверяващи Б. и Т.. По делото чрез показанията на разпитания свидетел И. и от отразеното в описа на паричните средства , изготвен от салонния управител Г., бе безспорно установено отразеното в НП, че установената промяна в касовата наличност не се дължи на неотразяване на приходи, а е резултат от други действия- служебно въвеждане на суми в касата  от бакшиши и забравено ресто. Доколкото по делото безспорно е установено, че разликата в касата се дължи на получени бакшиши и забравено ресто, които не се явяват приход на дружеството, а съответно  допълнително възнаграждение за персонала от клиентите и забравена от клиент сума, то тяхното внасяне в общата каса е следвало да се отрази чрез посочената операция „служебно въведени“ суми. От изложеното съдът намира, че неизпълнение на задължението в чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/2006 г. е било осъществено от обективна страна. Субективната страна не следва да се обсъжда, доколкото административнонаказателната отговорност е реализирана спрямо търговско дружество, което е юридическо лице по смисъла на разпоредбата на чл. 63, ал. 3 от Търговския закон, а отговорността на юридическите лица или едноличните търговци за неизпълнение на задължения към държавата или общината при осъществяване на тяхната дейност е обективна и безвиновна.

     За гарантиране изпълнението на задължението в разпоредбата на чл. 33, ал. 1 Наредба № Н-18/2006 г., законодателят е предвидил санкционни последици в разпоредбата на чл. 185, ал. 1 и ал. 2 ЗДДС

     Първата алинея на тази норма предвижда налагане на глоба в размер от 100 до 500 лв. за физическите лица, които не са търговци и имуществена санкция в размер от 500 до 2000 лв. - за юридическите лица и едноличните търговци, в случаите, когато лицето не издаде документ по чл. 118, ал. 1 ЗДДС (фискален или системен бон, регистриращ и отчитащ извършените доставки/продажби в търговски обект).

    Втората алинея на горната административнонаказателна норма се прилага, когато лицето, извърши или допусне извършването на нарушение по чл. 118 (извън случаите на чл. 118, ал. 1) или на нормативен акт по неговото прилагане. Предвидените санкции са глоба - за физическите лица, които не са търговци от 300 до 1000 лева или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци от 3000 до 10000 лв. Предвидена е и привилегирована разпоредба, приложима в случаите, когато нарушението не води до неотразяване на приходи, като тогава се налагат по – ниските по размер санкции - по ал. 1.

     В конкретния случай наказващия орган законосъобразно е приел, че неизпълнението на задължението в чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/2006 г. не е довело до неотразяване на приходи, в каквато посока са доказателствата по делото и поради това е приложил разпоредбата на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, като е определил и наложил имуществената санкция в размер предвиден в чл. 185, ал. 1 ЗДДС.

       Съдът намира, че настоящия случай не попада под нормата на чл.28 от ЗАНН и в тази връзка преценката на наказващият орган е била правилна. При осъществяването на нарушението не е необходимо да са настъпили вредни последици.  От друга страна констатираната разлика между регистрираните продажби и касовата наличност не е в незначителен размер, а забравената от клиента сума- ресто в размер на 19, 40 лв. е въведено още сутринта, при закупуване на закуска /мекица/ от клиента и се е намирала в касата на дружеството до обяд- в 12.33ч., когато съобразно протокола от извършена проверка е започнала последната. Нещо повече, в случая се касае за въвеждане на суми формирани от два източника- бакшиши и забравено ресто, чието внасяне в касата безспорно е следвало да се отрази чрез нужната операция, тъй като не съставлява приход реализиран от продажба на дружеството.  От друга страна неизпълнението на задълженията, визирани в Наредба Н-18/2006 г., създават благоприятни условия за избягване установяването и плащане на данъчни задължения от данъчнозадължените лица.

     Въпреки горното според настоящия състав, в конкретния случай, наложеното наказание  не е съответно на извършеното нарушение. В НП  не са посочени никакви отегчаващи отговорността обстоятелства, такива не са ангажирани и по преписката и в с.з.. Нещо повече, липсват доказателства за допуснати други нарушения на данъчното законодателство. Поради това не е ясно защо е следвало да се наложи наказание в размер над минималния – 600 лева. Наложеното наказание настоящият състав намира за несправедливо по размер, тъй като не  съответства на тежестта на извършеното нарушение. Целта на наказанието е да въздейства поправително, възпитателно и възпиращо и поради липсата на каквито и да било доказателства за допускани други нарушения на данъчното законодателство, за които дружеството да е било санкционирано по административен ред и минимално предвидената имуществена санкция от 500лв./ която не е незначителна/ би постигнала целите на чл.12 от ЗАНН.  По гореизложените съображения, съдът намира, че издаденото наказателно постановление  следва да се измени в частта относно имуществената санкция в посока на нейното намаляване.

 

 

         Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът

 

                                                              Р  Е  Ш  И :

 

      ИЗМЕНЯ  Наказателно постановление № 424909-F478173/02.04.2019г. на Началника на Отдел „Оперативни дейности" - Варна в ЦУ на НАП, с което на „П.Г.“ ЕООД, ЕИК *********, представлявано от управителя П.М. е  наложена „имуществена санкция“ в размер на 600 /шестстотин/ лв. на основание чл.185, ал. 2, вр. чл.185, ал.1 от  ЗДДС, за нарушение  на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. на МФ, като НАМАЛЯВА размера на наказанието „имуществена санкция“ на  500 / петстотин/ лв.

 

        Решението  подлежи на касационно обжалване по реда на АПК пред Административен съд- Варна в 14-дневен срок от получаване на съобщението, че решението и мотивите са изготвени.

 

 

                                                        СЪДИЯ при РС- Варна: