Р Е Ш Е Н И Е
№221 26.05.2022 г.
Стара Загора
В ИМЕТО НА НАРОДА
Старозагорския
административен съд, в публично заседание на десети май през две хиляди
двадесет и втора година, в състав
СЪДИЯ: ДАРИНА ДРАГНЕВА
секретар: Ива
Атанасова
Като разгледа докладваното от съдия ДАРИНА ДРАГНЕВА административно дело №247 по описа за 2022 г., за
да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 73 ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 128 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс
/АПК/.
Образувано е по жалба на Община Гълъбово от
21.03.2022г на Ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна среда
2014-2020“ / УО на ОПОС/, с което е определена финансова корекция в размер на
10 % -140 070.27лв от стойността на засегнатите от нарушението и признати
от УО на ОПОС за допустими за финансирания по ОПОС 2014-2020 разходи по сключен
договор №73/21.10.2020г с изпълнител ДЗЗД „Сатурн-Кабиле“ на стойност
1 849 050.40лв без ДДС, на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУЗЕСИФ и т.11
буква „а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС №57/2017г за допуснато нарушение на чл.2 ал.2 вр. с
чл.59 ал. от ЗОПК и чл.33 от ППЗОП.
С
жалбоподателя в качеството му на бенефицер е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д034046/27.05.2020г и
Допълнително споразумение 01 от 23.10.2020г на министъра на околната среда и
водите и бенефициера Община Гълъбово, за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.010-0013 „Закриване и
рекултивация на общинско депо за не опасни битови и строителни отпадъци, находя
се в ПИ №000373 в землището на град Гълъбово. Проектът – предмет на договора за
безвъзмездна финансова помощ е на стойност 2 257 930.24лв, от които
1 919 240.70лв от ЕФРЗ, и
338 689.54лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република
България, без собствен принос на Бенефициера.
Дейност 1 е Подготовка и изпълнение, Дейност 2 е Техническа рекултивация
на депа, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС във връзка с
Решение на СЕС от 16.07.2015г по дело С-145/14 срещу България, а Дейност 3 е
Организация и управление, мерки за информация и комуникация и подготовка на
документация за възлагане на обществени поръчки.
С писмо изх. №2-010-0013-2-726/04.11.2020г община
Гълъбово е уведомена, че при осъществен последващ контрол за законосъобразност
на сключения договор №73/21.10.2020г с изпълнител ДЗЗД „Сатурн-Кабиле“ на
стойност 1 849 050.40лв без ДДС, не са установени нарушения на
правилата за възлагане на обществени поръчки, които да са основание за
определяне на финансова корекция. Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
ЕС“ изисква от УО на ОПОС 2014-2020г да извърши повторна проверка за
законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата с
акцент върху най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в
ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за
оценка на офертите / писмо на стр.61 по делото/. Извършена повторна проверка, а
резултатите от нея , включително размера на финансовата корекция за конкретните
установени факти, които са правно квалифицирани като сбъднат състав на
основание за налагане на финансова корекция са съобщени на Кмета на община
Гълъбово на 15.02.2022г, чрез ИСУН / стр. 67/. Писмо изх.
№2-010-001302-195/14.02.2022г има идентично съдържание с оспореното Решение за
определяне на финансова корекция като включва допълнителни съображения по
възраженията представени на 25.02.2022г / стр.69/.
Фактите, на
които се позовава Ръководителя на УО на
ОПОС са следните: Офертите се оценяват по критерия „оптимално съотношение
качество- цена. Утвърдена е Методика за оценка на офертите в нарушение на чл.33
ал.1 от ППЗОП, което противоречи и на задължението по чл.2 ал.2 от ЗОП.
Комплексната оценка на всеки участник е сбор от оценката на два показателя.
Показател „организация на персонала и строителството“ /ОПС/ с максимален брой
точки 100 и тежест 60%, и показател „Предложена цена“ с максимален брой точки
100 и относителна тежест 40%. КО е равна на ОПС х60% +ЦП х40%, където КО е
оценка на конкретната оферта на участника. Максималната стойност на КО е 100
точки. Нарушенията са установени по отношение показателя „Организация на
персонала и строителството“. Той представлява оценка на разпределението на
ресурсите и организацията на екипа в съответствие с изискванията на
Възложителя, заложени в Техническата спецификация за постигане на заложените
цели и очакваните резултати. Оценява се качеството на техническото предложение:
предложеното разпределение на ресурсите за изпълнението на поръчката;
разпределението на задачите и отговорностите на отделните членове на екипа –
експертен технически персонал и работници, съгласно планираните дейности и
начин на координация с Възложителя; мерките за осигуряване на качеството,
комуникация и мерки за ограничаване на въздействието на строителството върху
околната среда. В техническото предложение участникът следва да предложи
организация за изпълнение на поръчката, която счита за най-подходяща, в
съответствие с обхвата на поръчката и заложените цели и резултати. Офертата на
участника трябва да съдържа предложение за организация на работа на целия
изпълнителски екип, в това число как се разпределят отговорностите и дейностите
между тях, методите за осъществяване на комуникация с Възложителя по време на
изпълнение на договора, координация и съгласуване на дейностите и други
организационни аспекти, които са необходими за качествено и срочно изпълнение.
Офертите, които отговарят на изискванията на възложителя се оценяват по
четиристепенна скала за оценка, като в зависимост от качеството на даденото
предложение, на съответния участник се присъждат съответно 1, 2, 3 или 4 точки.
Една точка
се присъжда за предложена организация на изпълнение на поръчката, която
удостоверява минималните изисквания на възложителя, а именно: Представена е
последователността и взаимообвързаността на предвидените дейности за изпълнение
на поръчката, в зависимост от технологичния подход за постигане на целите на
договора, включително чрез определяне на тяхната продължителност. Обхванати са
всички дейности, необходими за изпълнение на поръчката, отчитайки етапа на
подготвителните – мобилизация, откриване на строителна площадка, дейностите по
изпълнение на СМР, приемане и предаване на обекта, необходими за постигане и
ключови моменти свързани с постигането им и очакваните резултати. Освен това
трябва да се направи описание на видовете СМР и тяхната последователност на
изпълнение.
С две точки
ще бъде оценена предложение, което надгражда минималните изисквания на
Възложителя, посочени в Техническата спецификация, при условие, че е налично
следното обстоятелство: Предложена е организация на обезпечаване на
необходимите ресурси – човешки, технически и материали, организация на работата
на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката с посочена
йерархична схема, при което е посочено как се разпределят основните
отговорности и дейностите между човешкия ресурс, в съответствие с изложения
подход за изпълнение на обекта. За всяка от дейностите е показано
разпределението по експерти и работници – кой какво ще изпълнява индивидуално,
в екип, съответно с посочване на бройката в екипа, на ниво отделна задача.
Задача е обособена част от строителството, която може да бъде самостоятелно
изпълнена в хода на цялото изпълнение на поръчката и чието изпълнение може да
се проследи еднозначно, има ясно дефинирани начало, край и измерим резултат.
Офертата ще получи три точки по този показател,
ако освен посоченото до тук, са налични следните обстоятелства: Предложени са
мерки за комуникация и координация, контрол и субординация както между
експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на
изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването
й. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа
от експертите и работниците, с които да се гарантира качествено изпълнение на
поръчката.
Четири точки ще получи оферта, която освен всичко
до тук съдържа и Предложени са мерки за реализация на идентифицираните като
минимално необходими базови мерки за ограничаване на негативното влияние от
строителния процес върху околната среда Мерките е необходимо задължително да
отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната
обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, които са приложими за
всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и специфични
особености. Всяка мярка е необходимо да съдържа едновременно следните два
компонента Предложение относно обхвата и предмета и Текущо прилагане на мярката
и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението
й. Базовите мерки, които са минимално необходими са конкретно изброени.
УО на ОПОС счита, че първо / за 2т/ и второ / за 3т/ надграждащо
обстоятелство нарушават чл.59 ал.2 от ЗОП вр. с чл.33 ал.1 от ППЗОП и чл.2 ал.2
от ЗОП, тъй като се оценяват качества на нещо, което вече е оценено при
минималните изисквания за съдържание на техническото предложение, за което се
присъжда 1т. Органът се позовава на надграждащите обстоятелства, от които
зависи получаване съответно на 2т или 3т., а именно: освен съдържанието, за
което се получава 1т. офертата да съдържа - Предложена е организация на
обезпечаване на необходимите човешки, технически и материални ресурси и
организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности. За присъждане на
3т.1 освен съдържанието, за което се получават 2т, офертата да съдържа още и: Предложени
са мерки за комуникация и координация, контрол и субординация както между
експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на
изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването
й. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа
от експертите и работниците, с които да се гарантира качествено изпълнение на
поръчката за 3т.
УО на ОПОС
твърди, че с тези две надграждащи обстоятелства се оценява пряко
аргументираността на предложената организация, която вече е оценена при
минималните изисквания, поради което възложителя оценява пълнотата и начинът на
представяне на информацията сами по себе си. Именно поради факта, че
минималните изисквания за съдържание на техническото предложение съдържат
обстоятелства, които в последствие са предвидени като изисквания и за
надграждане, се стига до извода за нарушение на чл.33 ал.1 от ППЗОП, която
норма забранява оценяването на пълнотата и начина на представяне на
информацията. УО на ОПОС счита, ч се утвърдената методика бенефициера е нарушил
чл.2 ал.2 от ЗОП вр. с чл.33 ал.1 от ППЗОП. Не е забранено да се оценява
съдържанието на предложенията на участниците въобще, а забраната касае
обвързването на оценката от пълнотата или детайлността на информацията.
Субективното оценяване е целта на забраната по чл.33 ал.1 от ППЗОП, при което
се стига, когато се оценява възможността за пълнота на офертите, чрез
използване на общи изрази или пояснения на понятия, които дават възможност за
занижаване или повишаване на оценката по усмотрение на оценяващия, отчитайки
формалното описание на задачите. Надграждащите критерии не оценяват предмета на
поръчката, а пряко сравняват предложенията на всички участници въз основа на
пълнота на описанието, като точките се поставят, чрез сравнителен анализ между
офертите. Методиката детайлизира минималните изисквания в техническата
спецификация по отношение на начина и
организацията на изпълнение на дейностите, а не надграждане на минималните
изисквания посочени в Техническата спецификация и в Методиката за оценка по
показателя „Организация на персонала и строителството“. Според УО на ОПОС изискването да се опише последователното и
взаимообвързано изпълнение на дейностите, което е задължително минимално
съдържание на офертата и се оценява с 1т., не може да бъде представено без да се
представи и необходимия ресурс – човешки, технически и материали за изпълнение.
Тези ресурси не са самостоятелна част, а характеристика на организацията за
изпълнение на поръчката. Начина на формулиране на първото надграждащо
обстоятелства сочи на извода, че последователността и взаимообвързаността на
предвидените дейности ще бъде оценена при минималните изисквания, но
качествените й характеристики – като организацията на обезпечаване на нейното
изпълнение, ще бъдат оценени като
надграждащо обстоятелство.
Първото надграждащо условие не е по-различно от минималните изисквания,
поради начина на неговото формулиране. Първото условие, за което се присъждат
две точки оценява организацията, в това число разпределението на задълженията и
отговорностите, в тази връзка УО на ОПОС счита, че то не е различно от дадената
вече оценка на последователното и взаимообвързано представяне на дейностите. Третото
надграждащо условие – „Предложени са мерки за комуникация и субординация както
между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките
на изпълнение на поръчката, включително при допустимите варианти по
прекъсването й. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работа
на екипа от експерти и работници, с които да се гарантира качествено изпълнение
на поръчката“, не е нещо различно от второто надграждащо условие. Няма как да
се представи „организацията на работа на човешкия ресурс за всички дейности,
включени в поръчката, с посочена йерархична схема, при което е посочено как се
разпределят основните отговорности и дейностите между предвидения от участника
човешки ресурс“, без да се представят мерки за вътрешен контрол и организация
на работата на екипа от експерти и работниците, с които да се гарантира
качествено изпълнение на поръчката“.
Изложеното е нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, а в
заглавната част на решението е посочен и чл.59 ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.33
ал.1 от ППЗОП, а с това нарушение при провеждане на обществена поръчка от
бенефициер по административния договор се изпълва състава на чл.70 т.9 от
ЗУСЕСИФ и съответно е налице нередност, за която се определя финансова корекция
по т.11 буква а от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности в редакция към датата на решението, като на основание чл. 35 ал.2
вр.с ал.1 т.1 от Наредба №Н-3 от 22/05.2018г за определяне на правилата за
плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и
отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и за сроковете и
правилата за приключване на счетоводната
година оп оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество, определя сума за възстановяване в размер на 140 070.27лв,
представляващи стойността на определената финансова корекция, изчислена на база
отчетени и общо верифицирани разходи по процесния договор в 14-дневен срок от
датата на съобщаване на решението за определяне на финансова корекция.
Решение от 21.03.2022г издадено от Ръководителя на
УО на ОПОС е съобщено на 22.03.2022г, чрез ИСУН, а жалбата е подадена на
05.04.2022г, поради което е в срок и допустима.
С жалбата се поддържат възраженията против
уведомителното писмо за предстоящото
определяне на финансова корекция, като се свеждат до следното по отношение
релевираното оплакване за нарушение на материалния закон: Описанието на
видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение може да се извърши без да
се описват необходимите ресурси за изпълнение на тези дейности. Дадена
дейност/и винаги може да се опише без да се засяга въпросът за нужните хора и
средства за нейното извършване. Предвидените за изпълнение дейности, в това
число тяхната продължителност, следва да бъдат отделени в методиката, тъй като
същността на изложението в тази му част се концентрира до представяне от
участниците на поредността и вида на дейностите, които според всеки участник ще
доведат до постигане на крайния резултат. Дейност е съвкупност от действия в
някаква област, работа, поради което в нейното значение не се включва
посоченото от УО на ОПОС. Първото надграждащо условие изисква специфики,
свързани с организацията, метода, индивидуалността на работа на всеки един
екип. Даден участник може да предложи качествена организация за изпълнение на
всички дейности, включваща последователно и логично свързано описание на всички
предвидени за изпълнение дейности, но това не означава, че в така предложената
организация участникът ще е описал още и организацията за обезпечаване на
нужните ресурси, организация на работа на човешкия ресурс за всички дейности, с
посочена йерархична схема, при което е посочено как се разпределят основните
отговорности и дейностите между определения човешки ресурс, в съответствие с
избрания от този участник подход за изпълнение на обекта, както и за всяка от
дейностите е показано разпределението по експерти и работници на ниво отделна
задача, каквото е естеството на въведения първи надграждащ елемент на
Методиката. Организацията на ресурсите не е еквивалентна на организацията на
дейностите. Изводът, че първия надграждащ елемент оценява пълнотата на
информацията на базовото съдържание на техническите предложения е неправилен,
както и не съответства на Методиката. Организацията на ресурсите може да бъде
представена като елемент от предложението, и не се отъждествява с организацията
на дейностите. За възложителя е важно изпълнителя да осигури качествено и
срочно изпълнение на поръчката, което е цел на Методиката.
Не е налице и причинно следствена връзка, съгласно
доводите в оспореното Решение, между установеното съдържание на Методиката и
нанасяне на финансова вреда върху средствата от бюджета на ЕС. УО на ОПОС е
презумирал, че ако не беше допуснато нарушение на ЗОП, кръга на конкуренцията в
процедурата би достигнал по-високо ниво при съответно увеличаване на
възможността за избор на икономически по-изгодна оферта в сравнение с
настоящата. В решението обаче липсват доводи как и дали са
ограничени/дискриминирани икономическите оператори. Поддържа, че не е налице
едно от условията на чл.2 т.36 от Регламент ЕС №1303/2013г за нередност, а
именно причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на
средствата, предоставени от ЕСИФ. От съда се иска да бъде отменено решението за
определяне на финансова корекция и да се присъдят разноските по делото.
Ответника – главен директор на Главна дирекция
„ОПОС“ в Министерство на околна среда и
водите и изпълняваща функциите на Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, чрез редовно упълномощен
процесуален представител – правоспособен юрист и главен експерт в отдел „Оценка
на проекти и договаряне“ в същата дирекция, иска от съда да бъде отхвърлена
жалбата. Твърди, че е утвърдена незаконосъобразна Методика на оценка на техническите
предложения, което е нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП вр. с чл.33 ал.1 от ППЗОП с
финансов ефект. Поддържа идентични доводи с изложените в решението, като
писмените бележки изцяло ги цитират, а именно с първите две надграждащи условия
– за присъждане на 2т. и 3т.1 се оценява пряко аргументираността на
предложената организация, която вече е оценена при минималните изисквания.
Следователно, чрез първото и второто надграждащо обстоятелство възложителя
оценява пълнотата и начина на представяне на информацията сами по себе си. Те
се явяват елемент на оценяването – показател. Нарушена е разпоредбата на чл. 33
ал.1 от ППЗОП, която изрично забранява оценяването на пълнотата и начина на
представяне на информацията. Нарушението попада под регламентацията на т.11
буква „а“ от Приложение 01 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, налице е само една постъпила оферта, за което по пропорционалния
метод е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи, представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕСИФ, по
сключения договор №73/21.10.2020г с изпълнител ДЗЗД „Сатурн-Кабиле“ на стойност
1 849 050.40лв. Нарушението осъществява състава на нередността по
чл.2 т.36 от Регламент ЕС №1303/2013г, тъй като чрез действие на бенефициера по
договора е нарушена разпоредба на националното законодателство за възлагане на
обществени поръчки, което би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета
на Съюза, чрез зачисляване на неправомерен разход в бюджета на ЕС. Определянето
на финансова корекция е задължително при установяване на нередности, които
представляват науршение на правилата за възлагане на обществени поръчки.
Финансова корекция не само при реално установена вреда с цифрово изражение, но
и при установяване на възможност да се нанесе вреда на средствата от ЕСИФ,
когато нарушението засяга кръга на конкуренция в процедурата и ако не бе
извършено, то би се достигнало до по-високо ниво при съответно увеличаване на
избора на икономически по –изгодна оферта на изпълнител в сравнение с
настоящата. Претендира се възнаграждение за юрисконсулт в размер на 540лв.
Административен съд Стара Загора като взе предвид
доводите на страните, съгласно доказателствата и закона, намира за установено
следното:
Жалбата е допустима като подадена в срок и от лице
с пряк, личен и непосредствен интерес, а разгледана по същество е основателна.
Решение от 21.03.2022г за определяне на финансова
корекция 10% върху засегнати от нарушението и допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020г разходи по сключен договор №73/21.10.2020г от бенефициера след
процедура по възлагане на обществена поръчка в размер на
1 849 050.40лв без ДДС, / 140 070.27лв без ДДС за
възстановяване/ е издадено от компетентен орган. Със Заповед №РД-13/06.01.2022г
Министъра на околната среда и водите е оправомощил Г. С. – и.д. Главен директор
на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на
околната среда и водите аз ръководител на Управляващия орган на оперативната
програма и е възложил да изпълнява функциите на ръководител на управляващ орган
във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на заповеди за
утвърждаване на насоки за кандидатстване, сключване на административни договори
и издаване на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ,
прекратяване на административни договори и отмяна на заповеди за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ, издаване на заповеди за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ, чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6
„Техническа помощ“, назначаване на оценителни комисии и експертни работни
групи, които да оценяват и класират проектни предложения. Следователно
правомощията по чл.73 ал.1 от ЗУСЕИФ като не изключени изрично от функциите на
ръководител на УО на ОПОС са възложени на Галина Симеонова – Главен директор на
главна дирекция „ОПОС“ в Министерството на околната среда и водите. Решението е
издадена в писмена форма – посочен е неговия издател и е подписано ръкописно с
положен печат на МОСВ, като подписа на сочения издател не е оспорен. Спазено е
основното процедурно изискване на чл. 73 ал.2 от ЗУСЕСИФ за предварително
запознаване на адресата на неблагоприятния за него акт с причините, поради
които ще му бъде определена финансова корекция, включително с нейния размер и
основание, за да му бъде осигурена възможност за защита срещу фактите и
правото, чрез възражения и представяне на доказателства.
Решението е
мотивирано с посочване на фактите, които административния орган подвежда правно
като нарушение на чл.2 ал.2 вр. с чл.59 ал.2 от ЗОП и с посочване на елементите
от състава на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ вр. с т.11 буква А от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС 057/2017г., включително съдържа доводи и
по чл. 71 ал.1 и ал.2 от ЗУСЕСИФ. Не са допуснати нарушения на изискванията за
компетентност, форма и съдържание на административния акт и изпълнение на
процедурата, която гарантира задължително участие на неговия адресат.
Спорния по делото въпрос е за правилното
приложение на материалния закон – представляват ли посочените от органа две
надграждащи условия за присъждане на 2т и 3т., показател за оценка на пълнотата
и начина на представяне на информацията, което чл.33 ал.1 от ППЗОП не допуска,
съответно изпълнен ли е конкретен състав на нередност, за която се определя
финансова корекция като се имат предвид и възраженията на жалбоподателя, че в
решението се презумира причинно следствената връзка между нарушението и вредата
за средствата от ЕСИФ.
В диспозитива за определяне на финансовата
корекция / стр.13 по делото/ органът е подвел посочените в обстоятелствената
част на решението две надграждащи условия, като нарушение на чл.2 ал.2 вр с
чл.59 ал.2 от ЗОП, а в мотивите ги е определил като нарушение на чл. 33 ал.1 от
ППЗОП. Липсват доводи в решението за правната
връзка между нарушението на чл.33 ал.1 от ППЗОП и изискванията на чл.59 ал.2 от
ЗОП – в една правна конструкция ли са поставени и конкретно забраната по чл.33
ал.1 от ППЗОП представлява ли гаранция за постигане на целения от чл.59 ал.2 от
ЗОП правен резултат или е разпоредба, която доразвива изискванията на чл.70
ал.7 от ЗУСЕСИФ с оглед конкретните факти. Липсват мотиви –фактически
констатации относно критериите за подбор, както и техни правни квалификации
като нарушения на правни норми, които ги регулират. Не са коментирани в правна
връзка изискванията на чл.70 ал.7 от ЗУСЕСИФ относно методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател и забраната на
чл.33 ал.1 от ППЗОП. Ответника сочи факти – две надграждащи условия, които е
преценил правно като нарушение на изискванията спрямо начина на оценяването по
показателя „Организация на персонала и строителството“ с относителна тежест в
комплексната оценка 60%. Според Методиката, показателя ОПС оценява
разпределението на ресурсите и организацията на екипа, в съответствие с
изискванията по Техническата спецификация за постигане на резултата – предмет
на поръчката. Оценява се качеството на техническото предложение: разпределение
на ресурсите, разпределение на задачите и отговорностите на отделните членове
на екипа – експертен технически персонал и работници, съгласно планираните
дейности и начина на координация с Възложителя; мерките за осигуряване на
качество, комуникация и мерки за ограничаване на въздействието на
строителството върху околната среда. В техническото предложение следва се
предложи организация за изпълнение на поръчката, която участника счита за най-подходяща,
в съответствие с обхвата и целените резултати. Офертата трябва да съдържа предложение
за организацията на работата на целия изпълнителски екип, в това число как се
разпределят отговорностите и дейностите между тях, методите за осъществяване на
комуникацията с Възложителя по време на изпълнение на договора, координация и
съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими
за качествено и срочно изпълнение на възложената услуга. Офертите, които
отговарят на изискванията на възложителя се оценяват по четиристепенна скала за
оценка, като в зависимост от качеството на даденото предложение, на съответния
участник му се присъждат съответно 1,2,3 или 4 точки. Предвид на това, че
изрично се изисква офертата да съдържа предложение за организация на работата
на целия изпълнителски екип в това число и как се разпределят отговорностите и
дейностите между тях, методите за осъществяване на комуникация с Възложителя по
време на изпълнение на договора, координация и съгласуване на дейностите и
други организационни аспекти, които са необходими за качествено и срочно изпълнение
на възложената услуга, ответника е заключил, че условието за присъждане на 2т.
– „предложена е организация за обезпечаване на необходимите ресурси,
организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности с посочена
йерархична схема, при което е определено как се разпределят основните
отговорности и дейностите между предвидения човешки ресурс в съответствие с
изложеното за подхода за изпълнение на поръчката“, е изискване за пълнота и начин
на представяне на минимално необходимата информация, за която се присъжда 1т. –
последователност и взаимообвързаност на дейностите, в зависимост от
представения технологичен подход за постигане на целите, включително определяне
на тяхната продължителност; обхванати са всички дейности, необходими за
изпълнението на поръчката, отчитайки етапа на подготвителните, дейностите по
изпълнение на СМР, приемане и предаване на обекта, включително ключовите
моменти и очакваните резултати, описание на видовете СМР и тяхната
последователност на изпълнение. Съответно
условието за присъждане на 3т – „предложени са мерки за комуникация и
координация, контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така
и между заинтересованите лица, включително при допустимите варианти по
прекъсване изпълнението на поръчката. Предложени са мерки за вътрешен контрол и
организация на работата на екипа от експертите и работниците, с които да се
гарантира качеството изпълнение на поръчката“, е изискване за пълнота на
условието, за което се присъждат 2т, тъй като посочената йерархична схема за
разпределяне на отговорностите е мярка за вътрешен контрол и организация на
работа на екипа от експерти.
На първо място следва да се обсъди дали правилно
органа подвежда възприетото от него нарушение на чл.33 ал.1 от ППЗОП под чл.2
ал.2 и чл.59 ал.2 от ЗОП, като се има предвид, че тези правни въпроси имат
значение за вярното посочване на нередността по Приложение 1 към чл.2 от Наредбата
за посочване на нередности - УО на ОПОС е подвел фактите под случаите на
нередност, обхванати по т.11 буква А“, които ограничават достъпа на
кандидатите, извън случаите на дискриминационни условия.
Текста на чл.59 ал.2 от ЗОП е ясен граматично,
като в алинея първа са посочени изчерпателно критериите за подбор, които
възложителите могат да използват, когато същите са необходими за установяване
на възможността им да изпълнят поръчката. Доказателствата, които могат да се
изискват за удостоверяване съществуването на прилаганите от възложителя
критерии за подбор са само посочените в закона, като се декларират на определен етап от процедурата –
този по допустимостта, а в заключителния се удостоверяват окончателно. Критериите за подбор не са нищо друго, освен
минимални критерии за допустимост, чието поставяне е рисков фактор пред една от
основните цели на закона – охрана на свободната и лоялна конкуренция, за чието
осъществяване гарантира условия, така че да се постигне ефикасно, икономично и
целесъобразно разходване на публичен ресурс – бюджетни средства. Критериите за
подбор не са предмет на настоящото решение, поради което подвеждането на двете
надграждащи условия в Методиката за оценка на показателя за организация на
строителството е в нарушение на материалния закон. Критерии за допустимост,
които не са поставени в съответствие с императива на чл.59 и сл. от ЗОП има за
пряк резултат ограничаване на свободната и лоялна конкуренция и представлява
поведение в противоречие със задължението по чл.2 ал.2 от ЗОП, което в
зависимост от конкретното ограничаващо условие може да се подведе под т.10 или
т.11 от Приложение №1 към чл.2 ал.2 от Наредбата за посочване на нередности.
Подвеждането на фактите под несъответно правно основание ограничава правото на
защита по дефиниция, тъй като адресата следва да опровергава факти и чрез
успешното им отричане да премахне и правното основание за прилагане на санкция
спрямо него, при тяхното сбъдване. В случая доказването на законосъобразна
Методика няма да доведе до отричане прилагането на чл.59 ал.2 от ЗОП, а
посочването му от органа без да са наведени факти, които имат признаците на
тази разпоредба, води до не мотивираност на административния акт. Вярната
правна квалификация на фактите има значение за правилното определяне на случая
на нередност по чл.70 т.9 от ЗУСЕСИФ вр. с Наредбата за посочване на нередности.
В тежест на органа е да посочи фактите, тяхната правна квалификация като
нарушение на нормативната уредба и признаците, които ги определят като
конкретен случай на нередност, въз основа на който е приложил съответния
процентен показател при пропорционалния метод, който е използван.
По нарушението на чл.33 ал.1 изречение второ от
ППЗОП: Тази подзаконова разпоредба доразвива правилата на чл.70 ал.7 от ЗОП и
конкретно изискването т.2 за обективно сравняване и оценяване на офертите.
Възложителите могат да изискват графици, планове и други документи, за да
оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката на оценка. Не
се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в
тези изисквани документи. Като се приеме, че се изисква информация относно
организацията за изпълнение на поръчката, следва да се приеми и, че забраната
на изречение второ е относима и към съдържанието на офертата. Това разбиране е
в съответствие с целта на изискването по чл.70 ал.7 от ЗОП за обективно
сравняване и оценяване на офертите. Ето защо фактите, които органа сочи нямат
признаците на чл.59 ал.2 от ЗОП – те не са критерии за подбор, а са включени в
съдържанието на показател за оценка на офертите за строителство, което е
предмет на поръчката. Изводите на органа са по същество за неспазване на
условието на чл.70 ал.7 от ЗОП, без тази разпоредба да е посочена като правно
основание. Не съответното правно основание бе обсъдено по-горе, но не грешката
в квалификацията е довела до незаконосъобразност на решението, тъй като ако се
приеме, че нарушение на чл.33 ал.1 от ППЗОП е извършено, то и случая ще
представлява нередност по т.11 буква А от Приложение №1 – не са налице
дискриминационни, но са поставени ограничителни условия пред конкуренцията, тъй
като разколебават потенциалните участници да подадат оферти, без да са наясно
кое условие би им дало предимство като сочещо на качество на изпълнението на
поръчката.
Нарушение на чл.33 ал.1 изречение второ от ППЗОП
обаче не е извършено, тъй като второто надграждащо условие има различен предмет
от първото, за което се присъжда една точка. Първото условие изисква описание
на технологичния подход на участника и има за предмет само организацията на
отделните дейности – от предварителната мобилизация до предаването на обекта, с
описание на видовете СМР и тяхната последователност на изпълнение. Второто
условие, за изпълнение на което ще се присъдят 2т. има за предмет предложение
за организация на необходимите ресурси, начина на тяхното обезпечаване,
йерархична схема за разпределение на отговорностите и дейностите между
предвидения от участника човешки ресурс, в съответствие с изложения подход за
изпълнение на обекта. Участника е наясно, че ако представи информация за
разпределението на експертите и работниците по задачи – обособена част от
строителството с начало, край и резултат, ще получи съответния брой точки. Тази
информация дава възможност и на възложителя да оцени знанията, готовността,
способността, на участника да изпълни предмета на поръчката. Представянето на
организацията на работа не само от обективна страна – последователност и
технологичен подход за изпълнение на СМР, но от субективна – организация на
екипа за изпълнението им, готовността да обезпечи този екип, ведно с техниката
и материалите, ще позволи на конкретния
участник да демонстрира качеството, което предлага. Качеството е в пряка зависимост от
субективния фактор, от планирането, от управлението и контрола, от използвания
технологичен процес, техника и материали. Мерките за комуникация и координация,
както и за контрол и субординация вътрешни в работата на екипа, които
гарантират качество и мерките за комуникация между екипа на изпълнителя и
заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, също са отделен
елемент от организацията на екипа, който ще извършва СМР. Мерките за контрол на
качеството, мерките за комуникация – това са правилата за предаване на
информацията вътре в екипа, също са относими към качественото изпълнение, а
критерия за възлагане е съотношение качество-цена. Следователно възложителя се
е позовал в Методиката на онези фактори, които гарантират качество и тъкмо тях
е посочил като носещи съответен брой точки тоест показатели за оценка. Ответника не посочва за конкретната поръчка
кои условия би приел за изпълняващи забраната на чл.33 ал.1 изречение второ от
ППЗОП. Също така на формалната логика,
дори на граматичния прочит на първото условие, за което се присъжда една точка,
противоречи довода, че всеки участник като описва технологичния процес от
обективна страна – коя дейност след коя ще изпълни, понеже следваща е
обусловена от първата, ще се досети да посочи и нужния му екип, разпределението
му по задачи, йерархична схема на екипа и т.н. Същото важи и за сравнението
между допълнителното условие за присъждане на 3т и условието за присъждане на
2т – като се представи йерархията на екипите за изпълнение на задачите, ще се
посочат и мерките за комуникация, координация и контрол. Вярно е, че това
условие може да се прецени и като изискване за пълнота на представяне на
йерахичната схема, но само ако се подходи без да се вземе предвид контекста на
предмета на второто надграждащо условие. Изрично е казано в Методиката, че
йерархичната схема ще следва да бъде посочване на това как се разпределят
основните дейности и отговорности между човешкия ресурс в съответствие с изложението
за подхода на изпълнение на работа. За всяка дейност е показано разпределението
по експерти и работници – кой какво ще изпълнява и в какъв състав на ниво
отделна задача тоест кой ще разпределя работата в екипа и ще следи да се
изпълни съответно с техническата документация. Мерките за вътрешен контрол
обаче са друга дейност, гарантираща качеството. Методиката дава информираност
на участниците, че ако представят исканата информация, ще получат съответно
посочения брой точки. Вярно е, че обособяването на задачите и разпределението
им по експерти, както и дефинирането на необходимите ресурси е следващ етап на
подробност на организацията на дейностите и на работата на екипа, но следва да
се отчита факта, че става въпрос за показатели за оценка, а не за критерии за
подбор, т. е. за изисквания, които имат за цел максимално да доближат
възложителя до желаното качество на изпълнение, които да му създадат обоснована
увереност, че участниците ще изпълнят предмета на поръчката с исканото
качество, което бенефициерът може да получи само чрез навлизане в детайлите на
предмета на поръчката.
С оглед на горното изводът на органа и на
първоинстанционния съд за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 33, ал. 1
ППЗОП е несъответен на доказателствата.
По възражението за прекомерност на
възнаграждението на един адвокат в размер на 5000лв, претендирано от Община
Гълъбово: минималния размер е 3 930.70лв, определен по чл.8 ал.1 т.5 от
Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения като сбор от 3 530
плюс 1% върху 40 070.27лв / толкова е горницата над 100 000лв като
разлика до 140 070.27лв/. Като се има предвид, че по делото няма правна
сложност, нито фактическа – две надграждащи условия, прецени спрямо забраната
по чл.33 ал.1 изр второ от ППЗОП и т.11 буква А от Наредбата за посочване на
нередности, се налага извод, че възнаграждение от 5 000лв се явява
прекомерно. Следва да бъде намалено до
размера от 4 000лв., към което да се добави и държавната такса от
1120.55лв или общ размер на разноските 5 120.56лв дължими от Министерство
на околната среда и водите.
Мотивиран
така и на основание чл. 172, ал.
2, от АПК, Административен съд Стара Загора
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Решение от
21.03.2022г, издадено от Главен директор на главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за
определяне на финансова корекция в размер на 10% -140 070.27лв, от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими
за финансиране разходи по сключения договор №73/21.10.2020г с изпълнител ДЗДД
„Сатурн-Кабиле“ на стойност 1 849 050.40лв без ДДС., по жалбата на
Община Гълъбово.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и
водите да заплати на Община Гълъбово сумата от 5 120, 56 лв. /пет хиляди сто и двадесет и
петдесет и шест/, представляваща разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: