Решение по дело №2600/2023 на Административен съд - Варна

 

Производството е образувано по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Делото е образувано въз основа на касационна жалба от директора на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ) срещу решение № 1075/12.07.2023 г. на Варненския районен съд (ВРС), постановено по НАХД № **********1035/2023г., с което е отменено наказателно постановление № 11-01-688-2022/13.02.2023г., издадено от директора на АДФИ, с което на проф. д-р Г. Л. К. в качеството му на управител на Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания „Д-р Марко Антонов Марков – Варна“ ЕООД за нарушение на чл. 79 ал.1 т.4 във връзка с чл.18 ал.1 т.8 от Закона за обществените поръчки (ДВ бр. 13 от 16 февруари 2016г. в сила от 15.04.2016г.) е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лева на основание чл.250 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касаторът твърди, че решението на ВРС е неправилно, постановено при неправилно приложение на материалния закон. Подчертава се, че разпоредбата на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП е приложима само при наличието на следните кумулативни положителни предпоставки: възникнала необходимост от неотложни действия, настъпване на изключителни обстоятелства, последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или процедура на договаряне. Прилагането на процедурата е ограничено с предвидена отрицателна предпоставка – обстоятелствата, с които се обосновава неотложност не трябва да се дължат на поведението на възложителя. Сочи се, че наказаното лице е провело процедура за възлагане на обществена поръчка с решение № F64823/05.10.2020г. по чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП – договаряне без предварително обявление без да са били налице предпоставки за това. Подчертава се, че това нарушение е различно от другото, санкционирано деяние, което представлява издаване на решение №21/07.08.2020г., с което е била прекратена процедурата по възлагане на обществена поръчка с № 00743-2020-0001 за лекарствен продукт „Кейтруда“. Иска се отмяна на решението и потвърждаване на наказателното постановление, като се претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

Ответникът – проф. д-р Г. Л. К. в качеството му на управител на Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания „Д-р Марко Антонов Марков – Варна“ ЕООД чрез адв. М. Р. оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне в сила на съдебното решение. Изтъква, че не е налице нарушение на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП, тъй като възложителят е действал в условията на неотложност и в интерес на живота и здравето на пациентите, които са се нуждаели от процесното лекарство. Смята, че е налице двойно наказание, тъй като веднъж е санкциониран за това, че е прекратил обществената поръчка, открита с решение № 1/14.02.2020г. и след това е наказан за откриване с решение № F64823/05.10.2020г. на нова обществена поръчка за доставка на същия медикамент, което нарушава принципа non bis in idem (никой не може да бъде два пъти наказван за едно и също нещо). Претендира присъждане на адвокатско възнаграждение по реда на чл.38 във връзка с чл.36 от Закона за адвокатурата.

Проф. д-р Г. Л. К. е подал частна жалба срещу решението на ВРС в частта на разноските, по която е постановено определение № 1538/27.10.2023г., с което искането за изменение на съдебния акт, като бъде присъдено адвокатско възнаграждение в полза на управителя на лечебното заведение е оставено без уважение. Това определение не е обжалвано и е влязло в законна сила.

Представителят на контролиращата страна – ВОП, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и пледира решението на ВРС да бъде оставено в сила като правилно, постановено при спазване на закона и процесуалните правила.

Касационната жалба е подадена в предвидения за това преклузивен срок и при наличието на правен интерес от страна в административно-наказателното производство, за която решението е неблагоприятно, и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, поради което е допустима и се дължи нейното разглеждане по същество.

Обжалваното решение е валидно, като постановено в необходимата форма и от съдията, разгледал делото. Правният спор е подсъден на районния съд и местно подсъден на Районен съд – Варна, като първа съдебна инстанция, а решението е постановено от едноличен съдебен състав, съгласно правилата на ЗАНН. Проверяваният съдебен акт е и допустим, тъй като съдът е бил надлежно сезиран с редовна и допустима жалба срещу подлежащ на обжалване акт на правораздаване.

Административен съд – Варна, като разгледа делото по реда на чл. 217 и следващите от АПК, прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните, както и след извършената на основание чл. 218 от АПК служебна проверка за валидност, допустимост и съответствие на атакувания съдебен акт с материалния закон, и предвид посочените в касационната жалба пороци на решението, намира същата за ОСНОВАТЕЛНА.

С оспореното пред Варненския районния съд наказателно постановление, управителят на Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания „Д-р Марко Антонов Марков – Варна“ ЕООД, проф. д-р Г. К. в качеството на възложител на обществена поръчка по смисъла на чл.5 ал.2 т. 16 от ЗОП е наказан с глоба по чл.250 от ЗОП за нарушение чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП, тъй като е взел решение на 05.10.2020г. за откриване на процедура за обществена поръчка „договаряне без предварително обявление“ за доставка на лекарствен продукт „Кейтруда“, без да е налице изискването – обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност да не се дължат на възложителя.

Въззивната инстанция е отменила наказателното постановление като незаконосъобразно, приемайки, че към момента на вземане на решението от страна на възложителя за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка по чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП „договаряне без предварително обявление“ е била налице прекратена обществена поръчка за същия лекарствен продукт и неяснота относно това дали същия изобщо ще бъде предмет на договаряне по рамково споразумение на Министерството на здравеопазването, като са съществували данни в обратна посока и в болничното заведение се е провеждало лечение на онкологично болни пациенти именно с този животоспасяващ медикамент. Районният съд е установил, че спорната обществена поръчка е била обусловена от неотложно възлагане, поради възникнали изключителни обстоятелства, което изключва нарушение на чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП. С решението е отказано присъждане на адвокатско възнаграждение в полза на проф. д-р К., тъй като разходът за същото е бил направен от самото болнично заведение, което не е страна в административно-наказателното производство.

Касационната съдебна инстанция излага следните съображения по тълкуването и прилагането на закона:

Съгласно чл.79 ал.1 от ЗОП, публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в 10 случаи, като относимата за настоящия случай хипотеза - т. 4 е когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, при изричното условие че обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. От друга страна в § 2, т. 17 от ДР на ЗОП (Изм. - ДВ, бр. 105 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г.) законодателят е дал легална дефиниция на понятието „изключителни обстоятелства“ и това са: „са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.“.

Следователно, за да бъде открита процедура за обществена поръчка по чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП - договаряне без предварително обявление, разпоредбата на чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП изисква наличието на няколко кумулативно дадени предпоставки: възникнала необходимост от неотложни действия; настъпване на изключителни обстоятелства (които съгласно определителната норма са бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя); последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или процедура на договаряне, като прилагането на процедурата е ограничено и с предвидената отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя.

В разглеждания случай, установените от въззивния съд факти са следните:

С решение №1/14.02.2020г. на проф. д-р Г. К. – управител на СБАЛОЗ „Д-р Марко Антонов Марков – Варна“ ЕООД е била открита обществена поръчка за доставка на лекарствени продукти, заплащани от НЗОК извън цената на клиничните пътеки, сред които медикамента „Кейтруда“, с международно непатентно наименование Pembrolisumab и анатомично-терапевтичен код L01XC18. В резултат на приключената обществена поръчка е бил сключен договор за доставка №Д-170/01.07.2020г. с „Фармнет“ ЕАД за прогнозно количество в единица мярка от 45 000 мг и цена на лекарствената форма без ДДС в размер на 5 004.47 лв при единична цена без ДДС – 50.04 лева и обща стойност на поръчката без ДДС – 2 252 011.50 лева.

С решение № РД-11-87/26.02.2020г. на министъра на здравеопазването е прекратена обществената поръчка за лекарствен продукт „Кейтруда“ – Pembrolisumab L01XC18 на основание чл.110 ал.1 т.2 от ЗОП, защото всички оферти не са отговаряли на предварително обявените условия. Били са сключени от министерството на здравеопазването две рамкови споразумения: с №РД-11-270 от 22.06.2020г. и с №РД-11-277/24.06.2020г., видно от които процесния медикамент не е бил включен в доставката.

Изпратено е било писмо от министерството на здравеопазването до болничните заведения с рег.№ 20-00-458/17.07.2020г. за провеждане на вътрешен конкурентен избор, който също не е обхващал доставката на лекарството „Кейтруда“ – Pembrolisumab L01XC18.

С решение №21/07.08.2020г. на проф. д-р К. е била прекратена на основание чл.110 ал.1 т.8 от ЗОП („отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди“процедурата по обществената поръчка, открита с решение №1/14.02.2020г. по изброените номенклатури, сред които № 74 – лекарствен продукт „Кейтруда“, с международно непатентно наименование Pembrolisumab и анатомично-терапевтичен код L01XC18.

С решение № F64823/05.10.2020г. на управителя на СБАЛОЗ „Д-р Марко Антонов Марков – Варна“ ЕООД е била открита процедура за обществена поръчка по чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП - „договаряне без предварително обявление“ и е бил сключен договор №Д-226/26.10.2020г. с „Фармнет“ ЕАД за доставка на лекарствен продукт „Кейтруда“ – Pembrolisumab L01XC18 с прогнозно количество от 200 000 мг, с цена за опаковка без ДДС – 4921.47 лева и единична цена без ДДС – 49.2147 лева и с обща стойност без ДДС в размер на 9 842 940 лева.

Тоест, в резултат на прекратяването на първоначалната обществена поръчка за доставка на процесния медикамент, при повторно откритата процедура е бил увеличен обема на доставката от 45 000 мг на 200 000 мг и съответно общата стойност на обществената поръчка без ДДС е била увеличена от 2 252 011.50 лева на 9 842 940 лева.

Прекратяването на обществената поръчка от страна на министъра на здравеопазването по отношение на лекарствения продукт „Кейтруда“ – Pembrolisumab L01XC18 и съответно невключването на същото лекарство за доставка по рамковите споразумения на министерството на здравеопазването е представлявало основателна пречка за прекратяване на обществената поръчка, открита с решение №1/14.02.2020г. на управителя на СБАЛОЗ „Д-р Марко Антонов Марков – Варна“ ЕООД. Въпреки информираността относно този факт, за който управителят на болничното заведение е бил допълнително осведомен и с писмо с рег.№ 20-00-458/17.07.2020г. на министерството на здравеопазването, наказаният възложител незаконосъобразно е прекратил предходната обществена поръчка на 07.08.2020г. и едва на 05.10.2020г. е открил нова по чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП.

Не е достатъчно да е възникнала необходимост от неотложно възлагане на обществената поръчка. Трябва да е налице и второто изискване на закона - неотложното възлагане на поръчката да е породено от настъпването на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП и това да са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития и обстоятелствата, които да не се дължат на неговото поведение. В случая, макар и лекарството да е било необходимо за непрекъснатото и продължаващо лечение на онкологично болни пациенти, обстоятелствата, с които се обосновава неотложност при възлагането на втората обществена поръчка се дължат на неправомерното поведение на възложителя.

С оглед на изложеното, действително, към момента на откриване на новата спорна обществена поръчка с решение № F64823/05.10.2020г. на управителя на СБАЛОЗ „Д-р Марко Антонов Марков – Варна“ ЕООД, обстоятелствата, с които е било обосновано наличието на неотложност, са се дължали на възложителя, което представлява отрицателна предпоставка по чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП за провеждане на обществена поръчка по чл.18 ал.1 т. 8 от ЗОП – договаряне без предварително обявление.

За това, че възложителят е прекратил без да са били налице основанията по чл.110 ал.1 т.8 от ЗОП с решение № 21/07.08.2020г. обществената поръчка, открита с негово решение №1/14.02.2020г. му е била наложена с наказателно постановление № №11-01-690/22/ от 13.02.2023г. глоба в размер на 1000 лева за нарушение по чл.255а от ЗОП (Нов - ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.): „Възложител, който прекрати процедура, без да са налице основанията по чл. 110, ал. 1, или не прекрати процедура при наличие на тези основания, се наказва с глоба в размер от 1000 до 5000 лв.“. С решение № 1450/30.10.2023г. на Варненския административен съд, постановено по к.а.н.х.д. № 1620/2023г. е било отменено решение №841/01.06.2023г. на Варненския районен съд по а.н.х.д. № 1043/2023г. и е било потвърдено наказателно постановление № №11-01-690/22/ от 13.02.2023г. на директора на АДФИ.

С разглежданото понастоящем наказателно постановление № 11-01-688/2022 от 13.02.2023г. на директора на АДФИ е наложена глоба на същия възложител за нарушение по чл.250 от ЗОП (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) за това, че е провел процедура по чл.18 ал.1 т. 8 от ЗОП без да са били налице условията, посочени в закона. Размерът на глобата по приложимата редакция на санкционна норма към 13.02.2020г. е бил 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. В дадения случай, глобата е наложена в размер на 10 000 лева, което е по-малко от петте процента от стойността на сключения договор с ДДС.

Двете деяния – незаконосъобразно прекратяване на обществена поръчка без да са налице основанията по чл.110 ал.1 т.8 от ЗОП и незаконосъобразно откриване на обществена поръчка по чл.18 ал.1 т.8 от ЗОП без да са налице основанията по чл.79 ал.1 т.4 от ЗОП представляват отделни и самостоятелни нарушения, за които са предвидени различни по размер глоби по две различни санкционни норми, за първото – по чл.255а от ЗОП, а за второто – по чл.250 от ЗОП. Следователно, ангажирането на административно-наказателната отговорност на възложителя за всяко от тези нарушения не представлява погазване на законовата забрана „non bis in idem“.

Предвид горните съждения, наказателно постановление № 11-01-688/2022 от 13.02.2023г. на директора на АДФИ се явява законосъобразно и е трябвало да бъде потвърдено от въззивната инстанция. Отменяйки го, Варненският районен съд е постановил неправилно решение, което трябва да бъде отменено.

С оглед на крайния изход на спора и изрично и своевременно заявеното искане на процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски, на основание чл. 63, ал. 5 от ЗАНН, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, съдът намира, че в полза на АДФИ следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, като размерът на всяко от тях трябва да се съобрази с минимума от 80 лева, предвиден в чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ, която сума трябва да бъде възстановена от ответника - проф. д-р Г. Л. К. в качеството му на управител на Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания „Д-р Марко Антонов Марков – Варна“ ЕООД.

По изложените съображения, на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо от АПК, във връзка с чл. 63в от ЗАНН, Шести касационен състав на Административен съд – Варна

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ решение № 1075/12.07.2023 г. на Варненския районен съд, постановено по НАХД № **********1035/2023г. и вместо него постановява:

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 11-01-688-2022/13.02.2023г., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция.

ОСЪЖДА проф. д-р Г. Л. К. в качеството му на управител на Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания „Д-р Марко Антонов Марков – Варна“ ЕООД да заплати на Агенцията за държавна финансова инспекция юрисконсултско възнаграждение за всяка от двете съдебни инстанции в общ размер от 160 (сто и шестдесет) лева.

 

Решението е окончателно.