Р Е Ш Е Н И Е
№
В
името на народа
гр.
Кърджали, 28.07.2023 г.
Административен съд – Кърджали,
в публично съдебно заседание на двадесет
и четвърти юли две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ БОЖКОВА
При секретаря Мариана Кадиева
Като разгледа докладваното от съдия Божкова
Административно дело №162/2023 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
следващите от АПК във вр. с чл.166, ал.2 от ДОПК.
Образувано
е по жалба на „Бар Соло” ЕООД с ЕИК *** и седалище и
адрес на управление:***, чрез управителя, срещу Заповед за налагане на
принудителна административна мярка (ЗНПАМ) № ФК - 52-0122247/30.01.2023г.,
издадена от началник отдел „Оперативни дейности" Пловдив ЦУ на НАП,
потвърдена с Решение № ГДФК-65/ 27.02.2023 г. на директор на Дирекция
„Оперативни дейности” в ГД „Фискален Контрол” в ЦУ на НАП. Претендира се
незаконосъобразност на оспорената ЗНПАМ, като издадена в нарушение на
материалния и процесуалния закон. Твърди се, че съществува порок във формата на
процесната ЗНПАМ, доколкото в същата не са изложени
конкретни мотиви, в това число и по отношение на продължителността на срока на
мярката. Съобразно трайно установената съдебна практика по прилагане на чл.
186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС се формира становището, че при
установено по съответния ред неспазване на задължението за отчитане на
продажбите чрез издаване на съответен документ, органът действа в условията на
обвързана компетентност и е длъжен да наложи на търговеца посочената в нормата
ПАМ, но при определяне продължителността на срока за запечатване на обекта,
органът действа при условията на оперативна самостоятелност, поради което
следва да съобрази продължителността на срока с фактите и обстоятелствата за
конкретния случай. При определяне на срока за запечатване на обекта считам, че
органът е нарушил рамката на оперативната самостоятелност, тъй като липсва
мотивиране за продължителността на срока, съобразено с конкретните
обстоятелства по случая. Липсват надлежни мотиви относно интензитета на
засягане на държавния интерес и от тук за необходимостта от продължителност на
мярката в рамките на определените в заповедта 14 дни. Не са посочени обективни
критерии, от които може да се направи извод за трайно отклоняване на
дружеството - търговец от данъчно облагане. Не е налице и описание от органа за
това какъв е установения от него начин на организиране на отчетността, който да
води до отклонение от данъчно облагане и не е ясно защо при това положение е
необходим срок от 14 дни за промяна на същия. Не е мотивирана и необходимостта
от осъществяване на посочената превантивна цел на мярката, тъй като няма
изложени обстоятелства за подобна практика на дружеството -търговец.
В жалбата се твърди, че мотивите за това какво налага
запечатването да бъде осъществено именно в избрания срок от 14 дни са изцяло баланкетни. Административният орган по никакъв начин не е
установил, че в проверения обект има трайна практика да не се издават фискални
бонове за извършени продажби. Изложените мотиви във връзка с продължителността
на срока на ПАМ са общо формулирани формални изявления и нямат характера на
същински мотиви като правни и фактически основания относно целите на ПАМ в конкретния
случай - за значимостта на охраняваните обществени отношения, тежестта на
нарушението, последиците от него и необходимостта от осигуряване защита на
обществения интерес и предотвратяване възможността за извършване на ново
нарушение. По никакъв начин не става ясно как е определен конкретният срок на
запечатване на търговския обект в рамките на предвидените от закона "до 30
дни". При липсата на мотиви относно срока на мярката е невъзможно да се
прецени съответствието на целта на административния акт с целта на закона, като
критерий за законосъобразност на акта. Съгласно императивната разпоредба на чл.
186, ал. 3 от ЗДДС заповедта на органа следва да бъде мотивирана, а
неспазването на това изискване представлява също несъобразяване с материалния
закон.
В обстоятелствена част на заповедта като мотиви относно срока на
правно действие на ПАМ са изброени вида и местоположението на обекта, но според
съдебната практика на ВАС (решение
№ 5167 от 31.05.2022 г. по адм. д. № 248/2022 г.), простото изброяване на тежест на
нарушението, вид на търговския обект и вида на предлаганата стока не могат да
бъдат разглеждани като конкретни мотиви. В случая липсват данни какви обороти
има обекта, каква печалба декларира годишно, за да се прецени в каква степен от
нарушението са засегнати обществените отношения, свързани с фискалната
дисциплина. Посочването в заповедта, че е спазен принципа на съразмерност също
не води до извод, че този принцип е спазен. Идентично разбиране се поддържа и в
Решение № 4765 от 18.05.2022 г. на ВАС
по адм. д. № 8508/2021 г., според което
общите и лишени от конкретност мотиви на органа относно продължителността на
запечатването се приравняват на липса на мотиви, а това съставлява нарушение на
изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и е самостоятелно основание за
незаконосъобразност на административния акт, което обосновава отмяната му. При
липсата на мотиви относно срока на мярката е невъзможно и да се прецени
съответствието на целта на административния акт с целта на закона.
Твърди се, че са налице допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, както и материална
незаконосъобразност и необоснованост, които водят до незаконосъобразността на
издадения административен акт.
На следващо място, констатациите в заповедта не отговарят на
действителното фактическо положение.
В нощта на проверката, тази „контролна покупка“ от проверяващите била
първа за вечерта. Другите
клиенти в заведението, около 13 човека, не били приключили с поръчките си,
поради което не им е бил издаван касов бон. След като проверяващите поискали
сметката се установило, че при опит да се издаде фискален бон, устройството и няколко
пъти изписало „Фискалното устройство няма връзка с НАП". Твърди се, че
това е поради причини, независещи от стопанисващото
търговския обект лице. Посочва се, че свидетел на това, че фискалното ни
устройство изписваше, че няма връзка с НАП като се опитваме да издадем
приключила сметка, е другата колежка на проверяващия на място инспектор, която лично изпробвала устройството и
при нея изписало, че няма връзка с НАП.
На следващо място се твърди, че не отговаря на истината, че е
имало положителна касова разлика в размер на 85,00 лв. В касата нямало пари. Управителят
на „Бар Соло“ имал лични пари - 35 лв. за връщане на клиенти, тъй като още
никой не си бил поискал и платил сметката. Масата на проверяващите била
първата. Те платили с банкнота от 50 лв., а момичето, което им занесе поръчката
им е върнало ресто от своите лични пари.
Неправилно било записано, че заведението е било обслужвано от Ди Джей. Лицето, което пуснало музика, когато те дошли, също било
клиент на заведението.
Изразява се становище, че следвало
да бъде приложена нормата на чл. 186а от ЗДДС, а неприлагането й води до
незаконосъобразност на наложената ПАМ. Съгласно чл. 186а от ЗДДС, независимо от
предвидената глоба или имуществена санкция, принудителната административна
мярка по чл. 186 не се прилага на лице по чл. 118, ал. 18, което за първи път
не издаде съответен документ за продажба по чл. 118, при условие че за
управление на продажбите е избрало и използва софтуер, включен в списъка по чл.
118, ал. 16.
Искането е да се отмени оспорената ЗНПАМ. В
съдебно заседание жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа
жалба по изложените в същата съображения. Претендира се присъждане на деловодни
разноски. В писмена защита на пълномощник са изложени съображения за
незаконосъобразност на оспорената ЗНПАМ.
Ответникът – началник отдел „ Оперативни
дейности“ Пловдив в ЦУ на НАП, в писмено становище на пълномощник, както и чрез
процесуалния си представител в съдебно заседание, намира жалбата за
неоснователна и излага съображения в подкрепа на доводите си за законосъобразност
на оспорената заповед. Претендира юрисконсултско
възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар при
евентуално уважаване на жалбата.
Жалбата е подадена в преклузивния
14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл.149, ал.3 от АПК, от
надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу административен акт,
който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е основателна
по следните съображения:
С оспорената в настоящото производство
ЗНПАМ на „Бар Соло“ ЕООД с ЕИК ***, със
седалище и адрес на управление:***, е наложена ПАМ „Запечатване на търговски
обект – кафе-аперитив, находящ се в ***, стопанисван от дружеството и забрана за
достъп до него за срок от 14 дни. Правното основание за издаване на ЗНПАМ е
чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗДДС. В обстоятелствената част на ЗНПАМ е посочено,
че при извършена проверка съвместно с органи на ОДМВР – Кърджали, на 21.01.2023
г., в 02.00 часа, на търговски обект по смисъла на § 1, т. 41 от ДР на ЗДДС –
кафе-аперитив, находящ се в ***, стопанисван от „Бар
Соло” ЕООД, е констатирано, че дружеството в качеството на задължено лице по
смисъла чл. 3 от Наредба Н-18 от 13 декември от 2006г. на МФ за регистриране и
отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти,
изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които
извършват продажби чрез електронен магазин, не
регистрира и отчита всяка извършена продажба на стоки от търговския обект, чрез
издаване на фискални касови бележки от въведеното в експлоатация за обекта
фискално устройство, с което е допуснато нарушение на разпоредбите на същата
наредба.
В ЗНПАМ е записано, че за извършена контролна покупка на 22.01.2023г. на два броя мартини и два броя минерална вода на обща стойност
21.00лв., платена в брой от Л.И.К., преди легитимация, в качеството й на
проверяващ на лицето С.Д.В., управител в горецитирания
търговски обект, не е издаден фискален касов бон от въведеното в експлоатация и
работещо в обекта фискално устройство „Тремол",
с per. № на ФУ ***
, с ИН на ФУ № *** и ИН на
ФП № ***, или от кочан с ръчни касови бележки, отговарящ на изискванията на
Наредба Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ. Посочено е, че извършеното нарушените се доказва
и от установеното наличие на положителна касова разлика в размер на 85.00 лв.
между наличните парични средства в касата - 85.00 лв. съгласно приложен опис на
паричните средства в касата към Протокола за извършена проверка cep. AA № 0122247/22.01.2023г. и разчетената касова
наличност - 0.00 лв. по данни на ФУ.
Прието е, че е нарушена разпоредбата на чл.
3, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, във вр.
с чл. 118, ал.1 от ЗДДС.
Оспорената заповед е издадена от компетентен
орган с оглед нормата на чл. 186, ал. 3 от ЗДДС и правомощията предоставени му
със Заповед № ЗЦУ-1148/ 25.08.2020 г., издадена от Изпълнителния директор на
НАП.
При издаване на заповедта е спазена
установената от закона форма и не са допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила. В чл. 186, ал. 3 от ЗДДС е
предвидено, че принудителната административна мярка се прилага с мотивирана
заповед на органа по приходите или от оправомощено от
него длъжностно лице. Следователно процесната заповед
следва да отговаря на изискванията на чл. 59 от АПК. Съгласно чл. 59, ал. 2, т.
4 от АПК, административният акт следва да съдържа фактическите и правни основания
за неговото издаване, каквито са изложени в заповедта. Оспорената заповед
съдържа задължителните законоустановени реквизити –
наименование на органа, който я издава, наименование на акта, адресат,
разпоредителна част, определяща правата и задълженията на адресата, начин и
срок на изпълнение на ПАМ, срок и ред за обжалване, и подпис на физическото
лице, персонализиращо административния орган.
ЗНПАМ обаче е издаден в нарушение на
материалния закон и в несъответствие с неговата цел.
Налице са материалноправните
предпоставки за налагане на ПАМ.
Съгласно приложимата материалноправна
разпоредба на чл. 186, ал. 1, т. 1, б.”а” от ЗДДС, принудителната
административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от
предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което не издаде
съответен документ за продажба по чл. 118.
В съставения протокол за извършена проверка
са описани констатациите на проверяващите служители на НАП, включително и
неиздаването на касова бележка за извършената контролна покупка.
За налагане на ПАМ е достатъчно констатирано
нарушение, каквото в случая е налице.
В конкретния случай приложената мярка не
изпълнява функциите, предвидени в чл. 22 от ЗАНН, а именно предотвратяване и
преустановяване на административните нарушения и предотвратяване и отстраняване
на вредните последици от тях. Безспорно тези, свързани с преустановяване на
административното нарушение и преустановяване на вредните последици в случай на
вече довършено към момента на констатирането му административно нарушение няма
как да бъдат осъществени. Доколкото запечатването на търговския обект за 14 дни
и забраната на достъпа до него е разпоредено от
административния орган да бъде извършено след влизане в сила на заповедта,
което е след преустановяването на нарушението, то налагането им по своята
същност има характер на наказание, но не и на ПАМ. За такова административно
нарушение в ЗДДС е предвидено административно наказание, което също изпълнява
предохранителни цели и по аргумент от чл. 12 от ЗАНН се налагат с цел да се
предупреди и превъзпита нарушителя към спазване на установения правен ред и да
въздейства предупредително върху останалите граждани. Ето защо, наложената с оспорената
заповед принудителна административна мярка не може да изпълни законово
предвидените превантивни цели, тъй като към момента на нейното изпълнение,
административното нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, е
довършено и преустановено.
Възражението за нарушаване на принципа на
съразмерност при определяне на срока на ПАМ е основателно.
Определеният срок на действие на
принудителната административна мярка – запечатване на обекта за срок от 14 дни,
е обоснован с целената превенция за преустановяване на незаконосъобразните
практики в обекта, както и необходимото време за създаване на нормална
организация за отчитане на дейността от лицето.
Оспореният акт е
постановен в противоречие с целта на закона – определен е срок на ПАМ в размер
на 14 дни за нарушението, което се установява от констатациите на контролния
орган, като не са изложени мотиви относно необходимостта за действие на мярката
в такъв срок. В заповедта бланкетно е посочено като
основание, че запечатване на обекта в срок от 14 дни в достатъчна степен ще
защити обществените интереси и постигне целите на закона относно превъзпитание
на нарушителя, но изложеното не може да се определи като мотиви, тъй като
представлява цитиране на основни принципи при прилагане на административната
принуда, а не е посочване на конкретни факти, обстоятелства или съображения
свързани с поведението на нарушителя, с други негови предходни нарушения (относими към този обект на търговска дейност), обусловили
определянето на конкретната степен на административната принуда, в случая срока
за налагане на ПАМ за този търговски обект. Мотивите, съгласно които срокът е
съобразен с факта, че при продължаване на това нарушение за бюджета биха
произлезли значителни и труднопоправими вреди отново
са бланкетни, не са относими
към конкретното нарушение и нарушителя и от тях не може да бъде обоснован извод
какви по размер и начин на причиняване са значителните и труднопоправими
вреди презюмирани от административния орган. В този
аспект липсва анализ на търговската дейност на обекта, в който е установено
нарушението, какви по размер са оборотите от дейността, разходите за последната
и в какъв размер е печалбата, след приспадането на разходите.
Съдът счита, че
непосочването на фактическите основания за издаване на обжалваната мярка в срок
от 14 дни по отношение на конкретното дружество, представлява съществено
нарушение на административно производствените правила, тъй като не дава
възможност на съда да прецени дали са налице предвидените в закона предпоставки
и нарушава правото на защита на страната, която следва да е запозната с
твърденията на органа по фактите, за да ангажира доказателства в обратна
посока.
Посоченото в
заповедта бланкетно изреждане на тежест на
нарушението, последиците от същото и защита на обществения интерес не дава
възможност съдът да извърши проверка как е съобразен размерът на наложената ПАМ
с принципите за съразмерност и пропорционалност заложени в чл. 6 от АПК.
Посочено е, че при определяне на срока е съобразен принципа за съразмерност,
според който административният орган упражнява правомощията си по разумен
начин, добросъвестно и справедливо. Тези мотиви са декларативни и не влекат
извод, че в конкретния случай при определяне на срока за налагане на мярката
органът е съобразил принципа за съразмерност заложен в АПК. Съгласно чл. 6, ал.
2 от АПК, административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права
и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която
актът се издава. От съдържанието на оспорената заповед за налагане на ПАМ не се
констатира анализ за съобразяването й с разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от АПК.
Непосочването на
конкретни мотиви относно срока, за който се налага принудителната
административна мярка, съставлява нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, т.
4 АПК, тъй като лишава съда от възможност да установи дали актът е постановен в
съответствие с целта на закона - чл. 146, т. 5 от АПК. Мярката е наложена в
размер към средния на предвидения от закона срок. След като законодателят е
предвидил срок до един месец за налагане на тази мярка, то административният
орган е бил длъжен да обоснове защо е определил точно размер от 14 дни на срока
на мярката, а не по- кратък срок. Като не е изложил факти и мотиви относно
цитираните обстоятелства имащи значение за определяне на срока на ПАМ, съдът не
би могъл да прецени дали административният орган е упражнил правомощията си в
съответствие с целите на закона, което е едно от основанията, посочени в чл.
146 АПК, за оспорване на индивидуалните административни актове. Това нарушение
е особено съществено и е самостоятелно основание заповедта да бъде отменена
като незаконосъобразна.
Също така следва да се посочи, че прилагането
на санкционни мерки в областта на ДДС представлява прилагане на правото на
Съюза по смисъла на член 51, параграф 1 от Хартата, на членове 2 и 273 от
Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на
данък върху добавената стойност – решение от 26 февруари 2013 г., Еkerberg Fransson, C-617/10 (EU:
C: 2013: 105), т. 27, и решение от 5 април 2017 г., Orsi
и Baldetti, C-217/15 и C-350/15 (EU: C: 2017: 264),
т. 16, поради което тези мерки следва да бъдат съобразени с изискването да не
надхвърлят необходимото за постигане на преследваните от законодателството цели
– чл. 6, ал. 2 от АПК, и точки 56 и 57 от решението от 4 май 2023 г. на Съда на
ЕС по дело С-97/21. Кумулирането на мярката по чл.
186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС с иницииране на
административно-наказателно производство срещу търговеца за налагане на
имуществена санкция по чл. 185, ал. 1 от ЗДДС за нарушението по чл. 118, ал. 1
от ЗДДС (нерегистрирана продажба на стойност 21,00 лв.) не зачита правото по
чл. 50 от Хартата на основните права на ЕС (т. 55 от решението на Съда на ЕС по
дело С-97/21), от една страна, а от друга страна – е непропорционално. В
конкретния случай запечатването на търговския обект за 14 дни е мярка, която
създава ограничения за дейността на търговеца, които се несъразмерни на
поставената цел – обезпечаване събирането на ДДС. Мярката е допълнителна
тежест, която, преценена с оглед инициираното срещу търговеца
административно-наказателно производство, надхвърля тежестта на извършеното
нарушение по чл. 118, ал. 1 от ЗДДС и е в противоречие с изискванията на
принципа за пропорционалност (точки 56, 57 и 62 от решението на Съда на ЕС по
дело С-97/21). Ограничението на основното право по чл. 50 от Хартата на
основните права на ЕС е допустимо, ако е необходимо за постигането на легитимни
цели (осигуряване събирането на ДДС), преследвани от националната правна уредба
(решение от 5 май 2022 г., BV, С-570/20, т. 34), но в случая на кумулирането на мярката по чл. 186, ал. 1, т. 1, б.
"а" от ЗДДС, издадена в рамките на административно производство,
което е отделно от вече започналото административно наказателно производство, е
недопустимо, доколкото не гарантира, че тежестта й, преценявана съвкупно с
тежестта на имуществената санкция, която се следва за вмененото на търговеца
административно нарушение, ще съответства на тежестта на нарушението по чл.
118, ал. 1 от ЗДДС. Запечатването на търговския обект, наред с иницииране на
административно-наказателно производство, в рамките на което законодателят е
предвидил налагане на имуществена санкция в размер от 500 до 2000 лева, по
аргумент от чл. 185, ал. 1 от ЗДДС, регламентиращ административно-наказателния
състав за нарушение по чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, не е необходимо за постигане на
целта на ЗДДС, и е непропорционално ограничение спрямо тежестта на нарушението.
По изложените съображения, оспорената заповед
е незаконосъобразна, като издадена в противоречие с материалния закон и при
несъответствие с неговата цел и като такава следва да бъде отменена.
При този изход на спора е основателно своевременно заявеното
искане на дружеството-жалбоподател за присъждане на деловодни разноски.
Доказани са направени разходи в размер на 1200 лв. с
ДДС, представляващи реално заплатено адвокатско възнаграждение по ДПЗС с дата
01.06.2023 г., както и 50 лв. – внесена ДТ. Възражението за прекомерност на
адвокатското възнаграждение е неоснователно, тъй като адвокатския хонорар е в
минималния размер, предвиден в чл.8, ал.3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения – 1000 лв. На основание §2а
от ДР на посочената наредба, към минималния размер от 1000 лв. е начислен 20%
ДДС и така се получава сумата от 1 200 лв.
Ответникът следва да бъде осъден да
заплати на жалбоподателя деловодни разноски в общ размер на 1250 лв.
Водим от горните мотиви и на
основание чл.172,
ал.2, предл.5-то от АПК,
Съдът:
Р Е Ш И:
Отменя Заповед
за налагане на принудителна административна мярка № ФК -
52-0122247/30.01.2023г., издадена от началник отдел „Оперативни дейности"
Пловдив ЦУ на НАП, потвърдена с Решение № ГДФК-65/ 27.02.2023 г. на директор на
Дирекция „Оперативни дейности” в ГД „Фискален Контрол” в ЦУ на НАП.
Осъжда Национална агенция по приходите, гр. София да заплати на „Бар
Соло” ЕООД с ЕИК *** и седалище и адрес на управление:***, деловодни разноски в
размер на 1250 лв. (хиляда и двеста и петдесет лева).
Решението може да се обжалва с
касационна жалба, пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
Препис от решението да се изпрати на страните
на основание чл.138, ал.3 от АПК.
Съдия: