Р Е
Ш Е Н И Е № 132
гр.Силистра, 03.01.2020 година
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен съд гр.Силистра, в публично
заседание на трети декември, две хиляди и деветнадесета година, в състав: съдия
Павлина Георгиева-Железова, при участието на секретаря Румяна Пенева, като
разгледа докладваното от съдията адм. дело № 300 по описа на съда за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по чл. 145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 27,
ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Община Кайнарджа, област
Силистра, ЕИК по БУЛСТАТ: *********, чрез адв. А., оспорва Решение №
РД-02-36-1080/09.10.2019 г. на заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), с което
на жалбоподателя е наложена финансова корекция на основание чл. 73, ал. 1 във
вр.с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 143, § 2 и чл. 2, § 36
от Регламент (ЕС) № 1303 / 2013 г. в размер на 54 104,59 лв. с ДДС,
определена спрямо допустимите разходи по индивидуален договор за обществена
поръчка от 06.07.2017 г., сключен между жалбоподателя-възложител и изпълнителя
„Стройпроект“ ООД. Релевират се доводи за нарушения на процесуалния и
материалния закон. Не са осъществени констатираните нарушения по чл. 2, ал. 2
от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като въведените
изисквания - проектантите да са само с професионален ценз „инженери“ със
съответна по проектната част специалност, ведно с предвидени допълнителни
изисквания; техническите ръководители да са само с ценз „строителни инженери“,
ведно с допълнителни изисквания към квалификацията им и „отговорникът по
качеството“ да е с квалификация и опит в областта на строителството, преминал
обучение в лицензиран център за оценяване качеството на СМР, притежаващ и
съответно удостоверение за обучението - не са необосновано, респ. незаконосъобразно
ограничителни. Оспореният акт не съдържа ясно волеизявление, немотивиран е -
липсват фактически и правни съображения, посочената правна квалификация по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и съответно по т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на
нередности) е неотносима. Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП възложителят правомерно
е въвел изисквания към участниците, които гарантират качественото изпълнение на
поръчката, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Не е доказано финансово отражение на установените нарушения. Моли се за отмяна
на акта и за присъждане на сторените по делото разноски.
Ответникът -
заместник-министърът на МРРБ и Ръководител на УО, чрез адв. В., оспорва жалбата
като неоснователна. Развива подробни съображения, включително и в писмени
бележки, по наведените оплаквания. Претендира за отхвърляне на оспорването и за
присъждане на разноски.
Въз основа на събраните по
делото доказателства съдът приема за установено следното от фактическа страна:
По ОП „Региони в растеж“
2014 - 2020 (ОПРР 2014 - 2020) е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с
№ от ИСУН BG16RFOPOO1 - 3.002-0022-С01 (№ РД-02-37-284 /
07.12.2016 г.) за одобрен проект
„Изграждане, оборудване и обзавеждане на нов учебен корпус на Професионална
гимназия по механизация на селското стопанство „Н. Й. Вапцаров” в с. Средище,
община Кайнарджа с бенефициент община Кайнарджа. Като част от изпълнението на
проекта бенефициентът е провел процедура
за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с посочения
по-горе предмет. Процедурата е открита с Решение № РД-09 -121 от 02.03.2017 г.
на кмета на община Кайнарджа. Обявлението за поръчката е изпратено на
02.03.2017 г. и е публикувано в Регистъра за обществени поръчки на Агенцията за
обществени поръчки (АОП) под № 00584-2017-0002. Общата прогнозна стойност на
поръчката е в размер на 913 652 лв. без ДДС. Вследствие на проведената
процедура е сключен Договор за
инженеринг № BG16RFOP001-3.002-022-C01-S-06 от 06.07.2017 г. с
избрания изпълнител „Стройпроект“ ООД на стойност 901 743,20 лв. без ДДС. Във
връзка с осъществен предварителен контрол преди верификация върху проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка е подаден сигнал за нередност, регистриран под № 1087 в Регистъра за сигнали и нередности в Управляващия орган (УО)
на ОПРР 2014 - 2020. В сигнала за нередност са посочени три нарушения на
правилата за възлагане на обществена поръчка:
1) нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП относно въведено
условие по отношение на проектантите по съответните части. В обявлението за
поръчка, раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможност“
възложителят е предвидил, че всеки участник трябва да посочи екип от проектанти
за изпълнение на проектирането, като всички те трябва да са „инженери“ със
съответна по проектната част специалност или еквивалентна, притежаващи пълна
проектантска правоспособност съгласно изискванията на чл. 230 от Закона за
устройство на територията (ЗУТ) и Закона за Камарата на архитектите и
инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респективно призната
професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални
квалификации;
2) нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП относно въведено
условие по отношение на „техническия ръководител“,който трябва да е лице с
висше образование, придобито в акредитирано висше училище, и квалификация
„строителен инженер“ или еквивалент или със завършено средно образование с
професионална квалификация в област „строителство и архитектура“ (т.е.
„строителен техник“) и
3) нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП относно
въведено условие по отношение на „отговорника по качеството“,който следва да е
лице с квалификация и професионален опит в областта на строителството, преминал
обучение в лицензиран център за професионално обучение, съгласно Наредба за
съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на
строителните продукти за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение
на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни
продукти със съществените изисквания за безопасност, притежаващо съответното
Удостоверение/Сертификат или еквивалентен документ за чуждестранни лица“.
Въз основа на сигнала е образувана процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. С
писмо, изх. № 99-00-6-580(1 )/19.09.2019 г. ръководителят на УО е информирал
бенефициента община Кайнарджа за същата и в съответствие с чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ му е предоставил двуседмичен срок за възражения. Община Кайнарджа се е
възползвала от тази възможност и в писмо, изх. № РД-08-487- 1/30.09.2019 г.
моли да бъдат преразгледани твърденията на подателя на сигнала и да не бъде
прилагана финансова корекция. Счита, че въведените изисквания са
законосъобразни и не са с разубеждаващ ефект.
След като е разгледал и е обсъдил констатациите в
подадения сигнал за нередност и направените от бенефициента възражения,
ръководителят на УО е издал процесното
решение, с което приключва производството по сигнал с per. № 1087 с потвърждаване на три броя нередности на
бенефициента община Кайнарджа по т. 11, б. „б“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, чрез въвеждане на ограничителни
условия по отношение на техническия ръководител,проектанта и отговорника по
качеството, цитирани по-горе. Нарушенията са отнесени към чл. 2, ал. 2 във вр.
с чл. 59, ал. 2 вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП;
Мотивите и по трите нарушения съставляват
разбирането, че действащото законодателство – чл. 162, ал. 1 от ЗУТ, чл. 230, ал.
1 от ЗУТ, чл. 163, ал. 2 от ЗУТ, чл. 163а от ЗУТ, чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона
за камарата на строителите очертава по-широк кръг лица, правоспособни да
изпълнят дейностите на проектант, технически ръководител и отговорник по
качеството. Проектант съгласно чл. 162, ал. 1 от ЗУТ може да е освен изискуемия
се от възложителя ценз на „инженер“, така също и „архитект“, „ландшафтен
архитект“, “урбанист“, „строителен инженер“. Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ
технически ръководител може да е освен изискуемият се от възложителя ценз
„строителен инженер“, респ. “строителен техник“ още и „инженер“и „архитект“. Съответно,
чл. 15, ал. 1 от Закона за камарата на строителите не въвежда поставените от
възложителя изисквания отговорникът по качеството да притежава квалификация и
професионален опит в областта на строителството, да е преминал обучение в
лицензиран център за професионално обучение в областта на строителството и да
удостоверява това обучение с удостоверение. С оглед на това, че законът допуска
и лица с друга квалификация да извършват проектантска дейност, техническо
ръководство на строежите и контрол на качеството, изисканата от възложителя
квалификация е ограничителна. Чрез заложените условия са възпрепятствани от
участие потенциални оференти, разполагащи с правоспособен персонал, които, ако
биха имали възможност, биха участвали в процеса на администриране на средствата
от ЕСИФ с хипотеза за подаване и на по-икономически изгодна оферта в сравнение
с тези, реално участвали, допустими и допуснати кандидати. Нарушението е квалифицирано
по чл. 2, ал. 2 от ЗОП - ограничително условие възложителят не е допуснал
неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е
понижил възможността за избор на по-конкурентна такава. Нарушението е
съществено, тъй-като води до съмнение за нередност и до вероятност за налагане
на финансова корекция.
Административният орган е отчел, че производството по
настоящия сигнал се разглежда в рамките на регистрирана предходна нередност НИН
ОПРР20/18/ЕФРР/117 и е съобразил този факт като е наложил обща корекция в размер на 5% от допустимите разходи по
засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-3.002-022-C01-S-06 от
06.07.2017 г. с изпълнител „Стройпроект“ ООД на стойност 901 743,20 лв. без
ДДС, респ. 1 082 091,84 лв. с ДДС.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез
прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 73, ал. 3 от ЗУСПСИФ и чл. 3,
ал. 2 вр. с чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед
естеството на нарушенията не е възможно да се определи точното количествено
изражение на финансовите последици. Изчислената финансова корекция е в размер на 54 104,59 лв. - безвъзмездна
финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на последващи
искания за плащане.
Със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на РРБ на Р
България за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. е определен заместник-министърът на регионалното развитие
и благоустройството.
Въз основа на така установените факти, съдът
извежда следните правните изводи:
Оспореното Решение № РД-02-36-1080 / 09.10.2019
г. е валиден административен акт, издаден в рамките на изискуемата се
материална, териториална и по степен компетентност. Чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ
посочва, че финансовите корекции се определят по основание и размер от
ръководителя на управляващия орган,одобрил проекта. От приложената по делото
Заповед № РД-02-36-1179 / 26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството е видно, че издателят на оспорения акт заместник-министъра на
МРРБ е определен за ръководител на Управляващия орган на ОП “РР“ 2014-2020 г.
Решението е издадено в предвидената от закона (чл. 59, ал. 2 АПК)
писмена форма. Съдържа фактическите основания за формиране волята на органа /чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК/
в степен, обезпечаваща проследяване на аргументите, послужили за формиране съдържанието
на волеизявлението. Същите осигуряват възможност и за извършване на съдебен
контрол за материална законосъобразност. Не е налице отменителен порок по чл. 146,
т. 2 от АПК - неспазване на законоустановената форма.
Спазена е процедурата по чл. 69-73 от ЗУСЕСИФ за администриране на
нередности. Същата е инициирана по сигнал, вписан в съответния регистър, до
управляващия орган на програмата „РР“ 2014-2020 г. Зачетено е правото на
участие на заинтересованите страни като община Кайнарджа своевременно е
уведомена за сигнала, по повод на който в определения „разумен срок“ по чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСФ е подала и процесното възражение. Административният орган е
изяснил всички факти и обстоятелства относими за преценка на случая, като са
обсъдени подробно направените възражения. Не е налице отменително основание по
чл. 146, т. 3 от АПК - съществени нарушения на административно-производствените
правила.
Преценка за нарушения на материалния закон:
Спорът между страните е дали конкретните условия на
обществената поръчка, ограничаващи се до част от обхвата на цензовете на
„проектанта“, „техническия ръководител“ и „отговорника по качеството“ по чл. 162
от ЗУТ, чл. 163а от ЗУТ и чл. 15 от ЗКС ,представляват неправомерни критерии за
подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2
във вр. с чл. 67
от ЗОП и дали имат характер на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Разпоредбата на чл. 2, § 36 от Регламент № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби
на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд,
Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006
на Съвета дава легална дефиниция на понятието "нередност" като всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
какъвто в случая е община Кайнарджа, което има или би имало за последици
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.
При определянето на едно действие или бездействие на икономически субект
като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от
обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, респ.
на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект(оператор); 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Община Кайнарджа е икономически оператор, страна по
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на този
договор общината е възложител на общeствена поръчка по ЗОП с предмет "Инженеринг-проектиране и
строителство, както и авторски надзор“ на обект –нов учебен корпус на
„Професионална гимназия по механизация на селското стопанство „Н. Й. Вапцаров“
в с. Средище, община Кайнарджа, област Силистра.
Относно преценката за материална законосъобразност
на решението настоящият състав на съда възприема подробно и обосновано
аргументираната теза на ответника, пресъздадена по-долу.
Първото нарушение е представено като неправомерен
критерий за подбор - изискване към участниците в екипа си да включат
„проектант“, който да е с професионална квалификация „инженер“ без възможност
за архитекти, ландшафтни архитекти, строителни инженери и урбанисти.
Съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ проектантът следва да е
физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи
необходимата проектантска правоспособност. Според разпоредбата на чл. 230, ал.
1 ЗУТ, към която препраща и обявлението за поръчката, устройствени планове и
инвестиционни проекти се изработват от проектанти - физически лица, които
притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Условията и
редът за придобиване, признаване и изгубване на проектантска правоспособност се
уреждат от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното
проектиране (ЗКАИИП). Легалната дефиниция в § 1, т. 1 от Допълнителни
разпоредби на ЗКАИИП за проектант е „ физическо лице, притежаващо диплома от
акредитирано висше училище с професионална квалификация „архитект“, „ландшафтен
архитект“, „урбанист,..строителен инженер“ или „инженер с образователно-квалификационна
степен „бакалавър или „магистър“, вписано в съответния регистър на Камарата на
архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране,
както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на
чл. 10 и 11 от ЗКАИИП, което има право да изработва концепции и схеми за
пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в
съответствие с придобитата правоспособност.
Проектантската правоспособност може да бъде пълна и
ограничена. Пълна проектантска правоспособност, каквато се изисква от
възложителя, се придобива след определен стаж по специалността (чл. 7, ал. 5 от
ЗКАИИП). Придобилите пълна проектантска правоспособност проектанти, вписани в
регистъра на съответната камара, могат да предоставят проектантски услуги в
областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без
ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да
упражняват контрол по изпълнението на проектите им.
ЗКАИИП (чл. 9, ал. 1) предвижда, че архитектите,
ландшафтните архитекти и урбанистите, които имат пълна проектантска
правоспособност, задължително членуват в Камарата на архитектите, а инженерите,
които имат пълна проектантска правоспособност, задължително членуват в Камарата
на инженерите в инвестиционното проектиране.
Въведеното от възложителя изискване всички проектанти,
независимо от частта от проекта, за която отговарят, да са .“инженери със
съответна по проектната част специалност“ представлява нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП и е хипотеза по чл. 73, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В посочените специални
закони – ЗУТ, ЗКАИИП и в Закона за камарата на строителите (ЗКС) - липсва
подобно на въведеното от възложителя ограничение по отношение на
професионалната квалификация на проектантите. Напротив, те признават
проектантска правоспособност на по-широка категория специалисти. Именно заради
това поставеното от община Кайнарджа изискване се явява ограничително. То
действа разубеждаващо на потенциалните участници, които разполагат с проектанти
с пълна проектантска правоспособност съгласно действащата нормативна уредба, но
не и с една от квалификациите, изискуема от възложителя - „инженер“, поради
което или трябва да назначат допълнително такова лице, или да разчитат на
капацитета на трети лица, за да отговорят на критериите за подбор. Това
увеличава административната и финансова тежест в етап от процедурата, в който
не е ясно дали заинтересованите потенциални участници биха били обявени за
спечелили поръчката. Следователно въведеното от жалбоподателя изискване
недопустимо ограничава конкуренцията в нарушение на императивните норми и
принципи на ЗОП.
Относно второто нарушение - ограничаване кръга на
изискванията спрямо техническия ръководител на строителния обект до две от
посочените в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ възможности „строителен инженер“ и
„строителен техник“, без изрично посочване на квалификацията „инженер“ и „архитект“:
Развитите по-горе съображения спрямо ценза на
проектанта, са съответно относими и към въведеното от възложителя изискване
спрямо техническия ръководител.
Съгласно разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ
технически правоспособни лица за осъществяване на техническо ръководство на
строежите са лицата, придобили висше образоване в акредитирано висше училище с квалификация
„строителен инженер, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно
образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Съгласно ал.
4 на същия член техническият ръководител е „строителен инженер“,
„архитект" или „строителен техник“, който ръководи строителните работи и
осигурява изпълнението на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗУТ.
ЗУТ приема, че по-широка категория лица притежават необходимата професионална
компетентност да осъществяват техническо ръководство на строежите. ЗУТ се явява
lex speciaiis по отношение на ЗУСЕСИФ, що се отнася до определяне на кръга на
технически правоспособните лица (Решение № 12921 от
27.10.2017 г. по адм. д. № 9124/2017 г., VII отд. на ВАС, Решение № 14004 от
20.12.2016 г. по адм. д. № 6986/2016 г., VII отд. на ВАС, Решение № 9404 отг.
по адм. д. № 5692/2016 г., VII отд. на ВАС,
Решение № 751 от 18.01.2018 г. по адм. д. № 8461/2017 г., VII отд. на ВАС и др.), в
които ВАС изрично подчертава, че компетентността на лицата, изпълняващи длъжността
„технически ръководител“ следва да се преценява съобразно ЗУТ, който се явява
специален закон по отношение на ЗОП).
Жалбоподателят е ограничил
този кръг, без това да се налага с оглед особена сложност на
предмета, стойността, обема на поръчката (в съответствие с чл. 59. ал. 2 от
ЗОП).
Включването на добавката
„или еквивалентна“ по никакъв начин не може да преодолее ограничителния
характер на условието, тъй като част от възможните квалификации на технически
правоспособните лица по чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ не се явяват еквивалентни на
„строителен инженер“, а още по-малко на „строителен техник“. Това например
категорично се отнася за специалистите с професионална квалификация „архитект“.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че не е
налице ограничителен критерий за подбор, тъй като „поставеното от възложителя условие е предварително обявено, поради
което потенциалните участници са могли да се съобразят с него и да ангажират
именно такива експерти, които
да разполагат с необходимия професионален опит за изпълнение на специфичния
предмет на обществената поръчка“ (стр. 5 от жалбата), както и че
участниците са поставени при еднакви условия и няма отстранени участници. Задължаването
на потенциалните участници да привличат допълнително персонал или да влизат в
отношения с трети лица, като понесат допълнителна административна и финансова
тежест, за да отговорят на критериите за подбор, особено при положение, че
специалният закон признава техническа правоспособност за ръководство на
строежите на по-широка категория специалисти, не е съвместимо с принципите и
целите на ЗОП. Фактът, че предвиденото условие се явява еднакво ограничително
за всички участници, не може да санира нарушението и неговия отрицателен ефект
върху конкуренцията. Обстоятелства, свързани с отсъствието на жалби или
твърдения за непълнота на документацията, липсата на отстранени участници или
подаването на определен брой оферти нямат отношение към наличието на нарушение,
а към неговата тежест. Тези обстоятелства са обсъдени и отчетени от УО при
определяне на финансовата корекция в минималния размер от 5 %.
Неоснователно е и възражението в жалбата, че
въведеното изискване е съобразено с предмета, обема и сложността на поръчката
(стр. 5 от жалбата). В предмета на процесната поръчка се включват дейности по
проектиране, строителство и авторски надзор при изпълнение на СМР на обект нов
учебен корпус на Професионална гимназия по механизация на селското стопанство
„Н. Й. Вапцаров“, с. Средище, общ. Кайнарджа”, които дейности включват
изграждане на нова учебна сграда на два етажа със застроена площ около 400 кв.
м. и РЗП - около 860 кв. м. Конструкцията й следва да се изпълни от
стоманобетон, покривът да е плосък, а всички стени да са изпълнени от решетъчни
тухли. От краткото описание на отделните дейности (раздел 11.2.4 от
Обявлението, стр. 3) е видно, че предметът не разкрива нито специфики, нито
сложност, които да оправдават изключването на част от технически правоспособните
лица по ЗУТ (нелогично е да се приеме, че лице със средно образование и
професионална квалификация „строителен техник“ би могъл в достатъчна степен да
гарантира качественото изпълнение па строителството, а това не може да направят
лица с висше образование и квалификация „архитект“ или „инженер“).
Ограничителното изискване не може да бъде оправдано и с общественото
предназначение на обекта, тъй като изискванията за качество и безопасност не
може да бъдат обвързани с предназначението на обекта, а трябва да гарантират
спазването на нормативните изисквания. В документацията за участие не са
предвидени нито специфични дейности, които техническият ръководител трябва да
извършва, нито допълнителни отговорности, които да налагат той да притежава
единствено някоя от посочените в обявлението професионални квалификации, в
отклонение от разпоредбите ЗУТ.
Неоснователно е и възражението, че „процедурите за възлагане на
обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите"
(стр. 5 от жалбата), поради което той има свободата да определи критерии за
подбор, които да гарантират избор на изпълнител, който в най-голяма степен да
задоволи тези потребности. Общите правила, принципи и императивни норми на ЗОП
следва да се прилагат еднообразно независимо дали става дума за публичен
възложител или не. Основната цел на процедурите за възлагане на обществени
поръчки е осигуряването на ефективност при разходването на публичните средства
и средствата от ЕСИФ при спазване па принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода
на установяване и свобода на предоставяне па услуги и взаимно признаване, както
и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация;свободна
конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност (чл. 1, ал. 1 вр. с чл.
2, ал. 1 ЗОП). Едва на следващо място е значението на обществената поръчка като
способ за придобиването на строителство, доставки или услуги, предназначени за
обществени цели или за нуждите на публични възложители.
Относно въведеното
изискване по отношение на квалификацията на отговорника по качеството: Настоящият
състав възприема аргументираната теза на ответника, възпроизведена по-долу:
В Обявлението за поръчка,
раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности“ община Кайнарджа е
заложила изискването участниците да разполагат като част от ръководния състав
от инженерно-технически лица с отговорник по качеството - лице с квалификация и професионален опит в областта на строителството,
преминало обучение в лицензиран център за професионално обучение, съгласно
Наредба за съществените изисквания към строежите и оценяване съответствието на
строителните продукти за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение
на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни
продукти със съществените изисквания за безопасност, притежаващо съответното
Удостоверение/Сертификат или еквивалентен документ за чуждестранни лица“.
Изискването за наличие на квалификация единствено в
областта на строителството, необосновано ограничава участието на лица, които
имат друга професионална квалификация, но също притежават техническа
правоспособност и също са преминали съответното обучение по контрол на
качеството. То се провежда от лицензирани от Националната агенция за
професионално образование и обучение центрове за професионално обучение.
Обучението не е свързано с придобиване на квалификация по професия, а само
надгражда наличната такава, като предоставя допълнителни знания и умения.
Провеждането на това обучение не е нормативно обусловено от наличието на
образование с професионална квалификация в областта на строителството. Лицата, завършили
посоченото обучение, получават сертификат/удостоверение, че отговарят на
изискванията на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от Закона за Камарата на
строителите. Съгласно разпоредбата на § 1, т. 41 ЗОП професионална
компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна
квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена
длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански
правоотношения. Следователно ЗОП не въвежда изискване за наличието на
професионална компетентност завършването на формално образование, като признава
за релевантни и знанията и уменията, получени в рамките на неформалното
(професионално обучение). В нормативната уредба не са предвидени изисквания за
образованието и професионалната квалификация на лицата, на които може да се
възлага контрола на качеството. Необходимо и достатъчно е те да притежават
въпросното удостоверение за преминато професионално обучение. Следователно
поставеното от възложителя изискване за наличие на квалификация и професионален
опит в областта на строителството се явява ограничително по отношение на всички
онези лица, които притежават професионална компетентност, но нямат завършено
образование със съответната професионална квалификация.
Чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ сочи, че технически
правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с
квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“ (следователно
не само в областта на строителството). От посочените разпоредби е видно, че
законът приема много по-широк кръг от лица, които, макар и в различна роля,
имат необходимата компетентност във връзка с осъществяването на строителството.
Няма пречка всеки един от тях да премине през съответното обучение и да
притежава компетентност и във връзка с контрола върху качеството на изпълнение
на строителството, за съответствие на влаганите строителни продукти със
съществените изисквания към строежите. В тази връзка обоснован е изводът на УО,
че при липса на специфични ограничения в нормативната уредба, поставените от
възложителя конкретни изисквания за професионалната квалификация на лицата,
натоварени с функциите по контрол на качеството, необосновано ограничават кръга
на потенциалните участници в процедурата. В нормативната уредба изрично се
подчертава единствено изискването тези лица да притежават необходимата
правоспособност (което се удостоверява със свидетелството за преминат курс за
професионално обучение при условията и по реда на Закона за професионалното
образование и обучение). По този начин възложителят е възпрепятствал и
възможността за по-ефективно разходване на безвъзмездната помощ със средства от
ЕСИФ. С това жалбоподателят е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
В процесната хипотеза възложителят е обвързал
изискването отговорникът по качеството да е преминал обучение съгласно Наредба
за съществените изисквания към строежите и оценяването съответствието на строителните
продукти..“, която е отменена към момента на поставянето на изискването (Отмяната е настъпила през
2015 г. успоредно с приемането на действащата Наредба № РД-02-20-1 от
05.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите
на Република България, а процедурата за обществена поръчка е стартирала през
2017 г.) Според настоящия състав няма пречка това условие да се
обвърже с неактуален нормативен акт, но следва да се изложат мотиви за това,
които да обосноват избора. В случая преценката за приложението на материалния
закон в тази част е възпрепятствано от липсата на съображения за съдържанието
на изявлението.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че
поставените от него критерии не са ограничителни, тъй като са съобразени с широкия обем от разнородни задължения на
изпълнителя по договора за обществена поръчка. По този въпрос важат
аргументите, изложени по отношение на изискванията към квалификацията на
техническия ръководител. Предметът на обществената поръчка е изпълнение на
инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) на сграда. Нито така
формулираният предмет, нито отделните изброени дейности разкриват специфики,
които да оправдават ограничаването на кръга на лицата, които могат да
осъществяват контрол на качеството. Не са предвидени и специфични дейности,
които отговорникът по качеството трябва да извършва, или допълнителни
отговорности, които да налагат той да притежава единствено квалификация в
областта на строителството. (Решение № 11259 от
19.07.2019 г. на VII отделение на ВАС по адм. дело № 15558/2018 г.;Решение №
6581 от 07.05.2019 г. на VII отделение на ВАС по адм. дело №10080 / 2018 г.;
Решение № 5564 от 128.04.2019 г. на VII отделение на ВАС по адм. дело № 8942 / 2018
г.; Решение № 7494 от 20.05.2019 г. на VII отделение на ВАС по адм. дело № 7972
/ 2018 г.; Решение № 10047 от 01.07.2019 г. на VII отделение на ВАС по адм.
дело № 15568 / 2018 г.; Решение № 11492 от 29.07.2019 г. на VII отделение на
ВАС по адм. дело № 15586 / 2018 г.; Решение № 10047 от 01.07.2019 г. на VII
отделение на ВАС по адм. дело № 15568 / 2018 г.; Решение № 9191 от 17.06.2019
г. на VII отделение на ВАС по адм. дело № 10051 / 2018 г.);
В обобщение и при трите хипотези е налице нередност
по смисъла на чл. 160 от Регламент /ЕС, ЕВРАТОМ/ №
1046 / 2018 г. на Европейския парламент и Съвета, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза, която по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
е основание за пълно или частично отменяне на финансовата подкрепа със средства
от ЕСИФ, чрез извършване на финансова корекция.
Горните нарушения са от категорията на визираните
от административния орган в т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 / 2017 г., изм. ДВ. бр. 67 от 23
август, 2019 г.) -неправомерни
критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
Приложението, тъй като са подадени поне две оферти,но ограничават достъпа до
обществената поръчка.
Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ когато поради естеството
на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Същото правило е залегнало и в чл. 5, ал. 1 от Наредбата,
съгласно който размерът на финансовата корекция се установява по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици.
С оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 от
ЗУСЕСИФ процентното съотношение, ще е законосъобразно, ако органът е определил
размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4
ЗУСЕСИФ, при спазване на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. За нарушението
на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за нередности
законодателят е определил минимум от 5%. В процесния случай органът е определил
този най-нисък възможен процент корекция, съобразявайки обстоятелството, че
процесното административно производство се развива и във връзка с предходно
нарушение по същия договор по сигнал за нередност. При определяне минималния
размера на финансовата корекция са отчетени облекчаващи отговорността
обстоятелства - решението за откриване на процедурата не е обжалвано; няма
постъпили запитвания за разяснения във връзка с обявените критерии за подбор; потенциалните
участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти, във връзка с
ограничителния критерий; незаконосъобразното изискване не се отнася до
участниците, а до екипа експерти - няма пряко влияние върху конкуренцията; подадени
са четири оферти; няма отстранени участници на база обявения критерий за
подбор;
Предвид гореизложеното, следва да се приеме,че
оспореното Решение № РД-02-36-1080/09.10.2019 год. на Ръководителя на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020/ОПРР/ е издадено от
компетентен орган, не страда от пороци относно формата, при издаването му са
спазени административно-производствените правила, издадено е в съответствие с
приложимите материални норми и с целта на закона, поради което настоящият
състав приема, че липсват основания за неговата отмяна, поради което жалбата
срещу него следва да бъде отхвърлена.
Претенцията на ответника за присъждане на разноски
включва искане за заплащане на адвокатска помощ в размер на 2 583,77 лева,
удостоверени с фактура и банково извлечение за извършено плащане, и транспортни
разходи в размер на 150 лева, удостоверени с фактура-касов бон за заплащане на
гориво на датата, предхождаща датата на съдебното заседание (л. 176 и л. 177).
С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК претенцията
за разноски за адвокатска помощ се явява основателна до поискания и удостоверен
размер от 2 583,77 лв. В тази връзка неоснователно е възражението на
процесуалния представител на жалбоподателя за прекомерност, тъй като размерът е
минимално предвиденият за този вид фактически и юридически сложни дела при
положение, че писмените бележки на процесуалния представител и личното му
явяване в съдебно заседание са еквивалент на качествена професионална
подготовка.
Транспортните разходи следва да се осребрят до
размера, съответстващ на автобусния превоз - 58 лева в двете посоки /служебно
известен е фактът, че цената на автобусния билет София-Силистра - в едната
посока е 29 лева), предвид обстоятелството, че ответникът не е доказал
разходната норма на горивото съгласно изискванията на чл. 13 от наредбата за командировките
в страната.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 3-ро от АПК, Административен
съд-Силистра
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на община Кайнарджа, област Силистра, ЕИК по БУЛСТАТ:*********, с
административен адрес: с. Кайнарджа, област Силистра, ул. „Димитър Дончев“ № 2
против Решение № РД-02-36-1080 / 09.10.2019 г. на Заместник-министъра на РРБ и
Ръководил на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в
растеж" 2014-2020 (ОПРР).
ОСЪЖДА община Кайнарджа, област Силистра, ЕИК по
БУЛСТАТ:*********, с административен адрес: с. Кайнарджа, област Силистра, ул.
„Димитър Дончев“ № 2 ДА ЗАПЛАТИ на Министерство на регионалното развитие и
благоустрояване (МРРБ), БУЛСТАТ:********* с адрес: гр. София, ул. „Св. Св.
Кирил и Методий” № 17-19 разноски в размер на 2 641,77 (две хиляди шестстотин
четиридесет и един лева и седемдесет и седем стотинки).
ОТХВЪРЛЯ искането на жалбоподателя за присъждане на
разноски.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба
пред Върховния административен съд на Р България в 14 -дневен срок от
съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: