О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е
Номер 253 Година 2016,25.02 Град Бургас
Бургаски окръжен съд граждански
състав
На двадесет и пети
февруари Година
две хиляди и шестнадесета
В закрито заседание в следния състав:
Председател: Антоанета Андонова - Парашкевова
Членове: ………………………………………
Съдебни
заседатели: ……………………………………...
Секретар
Прокурор
като разгледа докладваното от съдията
търговско дело номер 221 по описа за
2015 година
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по искова молба на „АНТОНИ ФЕЙШЪН“ ЕООД с ЕИК:********* със съдебен адрес ***, Атрий, офис 1 чрез адвокатско дружество „И.Б.и партньори“ срещу ЕТ „ЕКОТУР – ПЕТЯ НИКОЛОВА“ с ЕИК:********* със седалище и адрес *** 8289, Местност „Лозята“ с искане ответникът да бъде осъден да заплати на ищеца сумата в размер на 27 500лв.,(частичен иск от 59 009,05лв.), представляващи обезщетение за вреди от виновно неизпълнение на договорно задължение, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на завеждане на делото, както и всички разноски ,включително адвокатско възнаграждение.
Бургаски окръжен съд преди да пристъпи към разглеждане на делото в открито съдебно заседание следва да извърши предвидената в чл. 374 от ГПК подготовка на делото в настоящото закрито заседание, включваща процесуалните действия, посочени в този законов текст.
По отношение на редовността на
разменените книжа и допустимостта на предявения иск съдът констатира следното: При
сравнение на данните по приложените по
делото разписки за връчване на книжа и постъпили във връзка с тях допълнителна
искова молба и отговори,е видно,че между
страните е разпоредена и осъществена редовна
и в съответните предвидени от закона
срокове двойна размяна на книжа, съобразно разпоредбите на особеното исково
производство по търговски спорове.Касае се за търговски спор,тъй като с оглед
изложените фактически основания на претенциите се
търси изпълнение на изискуеми вземания по повод търговска сделка между
търговци.
Предявената искова молба съдържа
реквизитите на чл. 127 от ГПК, фактическите твърдения са ясни,
пълни и логически свързани, не е налице несъответствие между обстоятелствена част и петитума ,следователно тя отговаря
на изискванията на чл. 128 ГПК за редовност .По
отношение на възражението на ответния търговец в допълнителния отговор за
нередовност на исковата молба, изразяващо се в непосочване на конкретно извършени СМР, тяхното количество,
цена и време на извършване, съдът счита, че то е несъстоятелно. Съгласно правилото на чл. 127, ал. 1, т. 4 ГПК,
исковата молба трябва да съдържа изложение на обстоятелствата, на които се
основава искът – да се индивидуализира спорното право чрез неговото основание,
като се посочат фактите, от които то произтича. В случаите, когато е предявен
иск за заплащане на парична сума за неизпълнение
на договор за изработка,формирана като стойност
на извършени СМР, е достатъчно да бъдат изложени твърдения за
съдържанието на договореността като цяло-в какво са се състояли тези работи
обобщено , момента на постигането й,както и за обекта за който се отнася , без
да е необходимо да посочва изрично всяка отделна позиция за работа, разбирана
като отделните действия, необходими за извършване на работата.Необходимо е също
така да се посочи стойността, която се претендира за
заплащане за извършените СМР като обща стойност/ в този смисъл Решение № 121/24.04.2013 г. по гр.д. № 272/2012г. на ВКС на ІV г.о./. В настоящия случай видно от
изложеното в исковата молба ищецът спазил именно тези изисквания като е
посочил, че датата на сключване на
договора - 20.11.2011 год.,вида му-договор за строителство, общата стойност на
възложените строително-монтажни работи, вертикална планировка и обзавеждане-405 375,73лв,като
е уточнено,че те са подробно описани между страните в приложения към процесния
договор за изработка , налице е и
обсъждане и препращане към други
документи,които са приложени към исковата молба , съдържащи описание на
отделните видове работи.При това положение исковата молба е редовна в това
отношение и отговаря на изискванията на
закона като абсолютна положителна процесуална предпоставка за надлежното упражняване
на правото на иск.
До настоящия момент не са наведени от ответника, нито са станали
служебно известни на съда други факти
или обстоятелства, извън обсъденото по-горе възражение по
редовността на исковата молба,които след проверка за възникването им, да
водят до извода, че са налице процесуални пречки за разглеждането на спора
или отсъстват положителни такива, относно съществуването или
надлежното упражняване на правото на иск, водещи до недопустимост на
предявените искове. При това положение предявените искове са допустими.
С оглед на горните констатации по
отношение на редовността и допустимостта на предявените искове, съдът намира,че
следва да пристъпи към насрочване на делото
в открито съдебно заседание на основание чл.374, ал. 2 от ГПК.
Съдът намира, че в настоящото определение
следва да включи и проекта си за доклад по делото и след него да се произнесе
по допускането на доказателствата, заявени от страните.
Проект за доклад:
Ищецът „АНТОНИ ФЕЙШЪН“ ЕООД с ЕИК:********* със съдебен адрес ***, Атрий, офис 1 чрез адвокатско дружество „И.Б.и партньори“ е предявил обективно съединени искове срещу ЕТ „ЕКОТУР – ПЕТЯ НИКОЛОВА“ с ЕИК:********* със седалище и адрес *** 8289, Местност „Лозята“ с искане ответникът да бъде осъден да му заплати сумата от 27 500лв.,като част от обща сума от 59 009,05лв., представляващи вреда от виновно неизпълнение на договорно задължение, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на завеждане на делото, както и всички разноски ,включително адвокатско възнаграждение.Твърди, че на 20.10.2011г., в качеството си на изпълнител е сключил договор за строителство с ответника – последният в качеството на възложител, с предмет строителство на две къщи за гости в местността Лозята в землището на с.Писменово, Община Приморско. Посочва , че общата стойност на възложените СМР, вертикална планировка и обзавеждане, които са били подробно описани между страните в приложения към процесния договор за изработка, възлизала на 405 375,73лв. с ДДС.Заявява,че инвестиционният проект е бил съставен по поръчка на ответника и е бил предоставен на ищеца, който е извършвал строителството със свои материали.Заявява,че към 28.05.2013г.,когато е бил съставен двустранно протокол обр.19 ,извършените от него работи ,обективирани в този документ са били на стойност в размер на 262 166,68лв. с ДДС. Признава,че от тях към този момент са били заплатени 259 526,63лв., а останалите 2 640,05лв. са били преведени на същата дата-28.05.2013 год. по банковата сметка на ищеца. Признава,че след това -на 01.06.2013 год. са му били заплатени още 10хил.лв. , като след това плащанията са преустановени.Заявява,че след 01.06.2013 год. е продължил работа като осъществявал СМР, за свършената работа издал съответните актове образец 19, които обаче въпреки отправените няколко покани ,ответникът не е подписал,не е приел работата и не е заплатил.Твърди,че е връчил на ответника на 23.08.2013 год. покана по реда на чл.87 от ЗЗД за плащане в едноседмичен срок,която е съдържала и предупреждение,че при неизпълнение и след изтичане на срока договора ще се счита развален.Изпълнение не е последвало.Излагайки изчисленията,които е е направил въз основа на конкретни документи,включително и експертиза,приета в производство по обезпечаване на доказателства,счита, че е изпълнил СМР в общ размер от 331 175,73лв., ,което е със 74 200лв. по-малко от договореното,като след приспадане на платените му до момента суми, формира остатъка от незаплатеното му от ответника в размер на 59 009,05лв.,от които претендира част възлизаща на 27500 лв. Заявява , че търсената сумата от 59 009,05лв. представлявала претърпяна от него вреда по смисъла на чл. 82 от ЗЗД-пряка и непосредствена последица на виновното неизпълнение на договора от страна на ответника, поради което намира,че той му дължи обезщетение в този размер.
Предявените искове са за реално изпълнение по чл. 266, ал. 1, изр. 1, във вр. с чл. 79,
ал. 1,предл. 1 от ЗЗД и чл.286 от ТЗ на
задължение за заплащане на възнаграждение за изпълнение на възложена
работа и обезщетение за забава в размер на законната
лихва по чл. 86 от ЗЗД.
Ответникът ЕТ „ЕКОТУР – ПЕТЯ НИКОЛОВА“ с ЕИК:*********
в депозирания
писмен отговор на исковата молба оспорва
основателността на претенциите,като признава конкретни
обстоятелства.Оспорва извършването на СМР
от ищеца, след 28.05.2013 год. ,
удостоверени в представени и подписани
само от него протокол образец 19 от
08.08.2013г. и количествено-стойностна сметка „Анекс към договор 1“ от същата
дата,като сочи,че самия ищец признава,че от средата на м. юни 2013 год. е
преустановил работа по обекта.Заявява също така,че при посещение на обекта през
месец юни 2013г.,е установил, че СМР, удостоверени в подписания от него на 28.05.2013 год. протокол,са били изпълнени или частично, или изобщо не са били изпълнени,като
разяснява,че подписването на този протокол не е било съпроводено с оглед на
обекта и е осъществено в друго населено място.Заявява също така,че след
средата на м.юни 2013 год. ищецът не е
осигурявал достъп до собствения на ответника имот, поради което, за да
удостовери некачествено извършената работа по Протокол обр.19 от 28.05.2013г. и
етапа на завършеност на обектите по договора, се е наложило провеждане на производство по
обезпечаване на доказателства.Позовавайки се на съдебно-техническата експертиза в това производство и сравнявайки данните в нея с договореността
с ищеца и съставените по изпълнението й
между страните книжа,счита, че ищецът-изпълнител всъщност се е облагодетелствал
със сумата от 68 219,69лв. ,получена
от него за фактически неизпълнени по
договора СМР.Сочи,че е поканил ищеца писмено на 20.08.2013г., да отстрани некачествено
извършените от него СМР, установени от
частичния оглед, извършен от друго вещо лице на 01.08.2013г., както и да изпълни
задълженията си по договора.Излагайки и
други факти от поведението на ищеца,които намира за
проява на опит да черпи права от
неправомерни действия ,в заключение
счита, че липса основание за претендиране на каквито и да е било суми от него в
качеството му на възложител, от ищеца в качеството му на изпълнител по договора
за възлагане на строителство от 20.10.2011г.представя и ангажира доказателсва.
Ищецът, в законоустановения
двуседмичен срок, е депозирал допълнителна исковата молба, с която излага
становище по твърденията на ответника в първоначалния отговор.Оспорва извода на ответника за спиране на работата от
средата на м. юни 2013 год.,като излага фактически и граматически доводи. Признава,
че част от посочените СМР в проекта за анекс и акт-образец 19, не били посочени
в приложенията по договора, но заявява,че са били посочени в одобрения
архитектурен проект, представен от ответника на ищеца. Поради това, счита ,че добросъвестно и съобразно чл. 5 от
процесния договор за изработка е поискал сключването на анекс, но ответникът не
се отзовал на поканата. Изразява становище по доказателствените искания на
ответника.
Ответникът в своя допълнителен
отговор, посочва, че одобреният архитектурен проект бил предоставен на ищеца,
тъй като въз основа на него следвало да се изчислят и определят
количествено-стойностните сметки. Именно изпълнителят изготвил и предложил
одобрените при подписване Приложени 1 и 2 към договора за строителство.
Съгласно чл. 2 и чл. 3 от договора, предмет на изпълнение били само СМР,
посочени в приложение 1, 2 и 3, като липсвало каквато и да се договореност и
съгласуваност за допълнителни СМР извън договорените в договора. Изразява се
становище по доказателствените искания на ищеца.
По делото
не е налице признание на права.
Признават се следните обстоятелства: между ищеца и ответника на 20.10.2011 год. е бил сключен договор за
строителство със съдържанието в завереното
копие на листи от 9 до 12
включително и с приложенията в заверените копия на листи
от 13 до 26 вкл.; съгласно този договор ищецът е изпълнител, а ответникът
възложител; ответникът е заплатил до средата на м. юни 2013 год. на ищеца суми в общ размер от 272 166,68лв. на три пъти; между страните е подписан протокол-акт образец
19 от 28.05.2013г., в който са описани извършени СМР и тяхната стойност в
размер на 262 166,68лв. с ДДС; на
08.08.2013г. ищецът е издал протокол-акт образец 19 за извършените до този
момент СМР, който протокол е подписан единствено от него.
Ищецът следва при условията на
пълно и главно доказване да установи, че е изпълнил строително монтажни работи,възложени
му с процесния договор и такива,които въпреки,че не са включени в договора са
били предвидени и необходими съгласно
архитектурния проект, предоставен от
ответника на обща стойност 331175,73 лв.,че тези работи или част от тях, са приети от възложителя,а ако има изпълнени,възложени
и/или необходими и неприети работи,са
били изпълнени качествено,както и
дължимото за тях възнаграждение съгласно договора или обичайно дължимото за този вид работи.
Ответникът носи тежестта да
докаже твърденията си, че част от СМР, обективирани в подписания от него протокол
акт/образец 19 от 28.05.2013г., са осъществени частично, а други, че не са
изпълнени изобщо, като следва да установи точно вида и количеството на частично
изпълнените СМР, съответно на неизвършените такива.
По отношение на доказателствените
искания:
Ищецът и ответникът са представили писмени доказателства, част от които
следва да се приемат, тъй като са допустими , относими и необходими за
изясняване на спора от фактическа
страна,а част от тях,служат и като уточняване на фактическите твърдения в
исковата молба,като тя препраща към тях.Следва да се приемат всички представени
от ищеца писмени доказателства с исковата молба,а от тези представени от ответника,следва да се
приемат книжата на листи от 51 до 67 вкл. както и тези от лист 72 до лист 84 от
делото.С приемането на така описаните книжа в делото ще фигурират по два
екземпляра на процесния договор и приложенията му,което по принцип действително
е ненужно,но качеството на представените
копия от страните е различно,като тези приложени от ответната страна са много
ясни и четливи в сравнение с тези приложени
от ищеца. При това положение събирането на втори екземпляр от един и
същи книжа в конкретния случай е необходимо.Приобщаването на останалите
посочени книжа,включително и експертно
заключение по частна експертиза са
необходими за пълното изясняване на спора от фактическа страна и с оглед
на обстоятелството,че ответната страна
основава оспорванията си именно на възложената експертиза на вещото лице
Андреева.Действително специални знания по
принцип се събират посредством
експертиза,допускана и изпълнявана по съответен съдопроизводствен ред във висящ
процес,но законът не изключва възможността специални знания да
бъдат внасяни по делата и чрез други допустими доказателствени средства –напр.
свидетели.По същността си т.нар. частна
експертиза,притежава качествата на
частен свидетелстващ документ по смисъла на чл.180 от ГПК,в който
лице,разполагащо със специални знания дава на съда сведения за релевантни за
делото факти,така както това прави и
всеки свидетел,но освен това предлага на съда
и нещо допълнително -сведения за общите закономерности,правила и ***,в
която е специалист,т.е. прави и доказателствени изводи въз основа на тях за релевантните за делото
факти.В този смисъл,така както и при декларациите,частните експертизи,съдържат
изложени в писмен вид свидетелски показания.
Издателите
на частния свидетелстващ документ,включително и експертиза, ако не са страни по делото,
може да бъдат разпитани като свидетели за установяване на фактите,включително и за
доказателствените изводи,изложени и
направени от тях в този документ. Това е така,тъй като способът за събиране на свидетелски
показания,предвиден в българското законодателство е разпит,а не писмено
изложение във форма на декларация.Следователно за приобщаването и доказването на съдържащите се в частна експертиза
данни,така както това се прилага и при декларациите, е нужно декларатора,респ.
свидетеля със специални знания ,да бъде разпитан като свидетел.Не е обаче необходимо свидетелите в тези случаи да възпроизведат дословно и напълно съдържащите се в документа-,включително и
частна експертиза
техни изявления. Доказателствената сила на свидетелските им показания се
определя от потвърждаването на участието им в изготвянето на документа и посочването по какъв начин са
узнали удостоверените факти – дали са очевидци на осъществяването им, или са
убедени в осъществяването им от други факти, на които са очевидци и кои са тези
други факти; както и дали са узнали тези факти от трети лица, или от някоя от
страните по делото.Доказателствените им изводи от друга страна биха подпомогнали оценката на заключението по чл.202 от ГПК,а и
служебната дейност по назначаване на първоначална,респ. повторна и допълнителна
експертизи.При това положение тъй като едновременно с искането за прилагане на
експертизата по делото е направено и искане за разпит на изготвилото я лице
като свидетел,двете доказателствени средства в съвкупност отговарят напълно на изискванията за допустимост по
изложените по-горе съображения и с едновременното им събиране ще се постигне
пълно изясняване на делото от фактическа страна при спазване на заложените в
процесуалния закон правила за доказване.Останалите документи,представени от
ответника , няма да установяват релевантни за делото факти и
обстоятелства,поради което не следва да бъдат приети като писмени доказателства.Ще
следва да се изиска и приложи ч.гр.д.№ 1246 по описа за 2013 год. на Районен
съд гр.Царево,тъй като ищецът се позовава на данните от
прието там заключение при формулиране на исковата си претенция по размер,а и
необходимостта от събиране на това доказателство като допустимо и относимо е
безспорна между страните.Следва да бъдат допуснати до разпит посочените от
ответната страна двама свидетели,тъй като чрез техните показания ще се
установяват релевантни за делото обстоятелства,за които ответникът носи
доказателствена тежест.На ответната страна ще следва да се укаже да посочи
адрес за призоваване на свидетеля
Здравка Андреева или друг начин за връзка с нея,тъй като при положение,че е
възложител на изготвената частна експертиза е в състояние да стори
това.Необходимо е също така по отношение на втория допуснат свидетел ответникът
да посочи по какъв начин ще се осигури
присъствието му в съдебно заседание за разпит-ще бъде ли доведен от ответната
страна или ще бъде призоваван,за което отново ще е необходимо представяне на
данни за адрес за призоваване. Ответникът е поискал да се допусне и
съдебно-техническа експертиза, която да отговора на формулирани въпроси в
исковата и допълнителната искова молба.С оглед развилия се между страните спор
по тълкуване на договора за строителство
,в частта му за обема и вида на
видовете СМР,които обхваща,следва да бъде допусната поисканата от
ищцовата страна експертиза,като й бъдат възложени всички поставени от нея
задачи.Експертизата цели да установи факти и обстоятелства към минал момент не
посредством оглед,а посредством конкретно посочени от ищеца материали,относими
именно към този минал момент,поради което и възражението по допускането й от
ответната страна в допълнителния отговор е несъстоятелно. С оглед именно
изясняване на горния спор по обема
възложени работи съдът счита, че служебно следва да постави и следните въпроси:1. кои и колко в количествено отношение от договорените и
описани СМР в приложенията към договора за строителство/количествено-стойностни
сметки/, които е следвало да се извършват, съответстват като вид и количество
на посочените като извършени от ищеца и описани в протокол-акт образец 19 от
28.05.2013г.; 2. извършени ли са реално всички
СМР, описани в протокола акт образец 19 от 28.05.2015г. в общ размер на 262 166,68лв. с ДДС и ако не –
каква е разликата между отразеното в протокола и реално извършеното?;3. уговорените и описани СМР в приложения 1 и 2
към договора за строителство в размер на 278 146,99лв. без ДДС
(333 776,38лв. с ДДС) са реално извършени от ищеца и ако не – каква е
разликата между уговореното в приложенията 1 и 2 и реално извършеното; 4.
извършени ли са ищеца описаните СМР в
протокол/акт образец 19 от 08.08.2013г. в размер на 18 356,26лв.,съвпадат
ли те с тези описани в количествено-
стойностната сметка на лист 7 от
делото,ако не-да се посочат разликите;5.работите по количествено-стойностната
сметка на лист 7 от делото,част ли са от работите по количествено-стойностните
сметки-приложения към договора,ако не- необходими ли са били за осъществяване на архитектурния
проект,технологично изпълнението им следва ли по време изпълнението на някои от
работите по приложенията към договора за строителство и на кои;6.да се
остойностят изпълнените ,ако има такива работи по количествено-сдтойностната
сметка по методиката,предвидена за допълнително възникнали в хода на
строителството работи по сключения договор за строителство,ако в него такава
методика не е предвидена ,да се се
остойностят по обичайно дължимото за съответния вид СМР възнаграждение.Експертизата
следва да се изготви въз основа на книжата по настоящото дело,архитектурния
проект, който договора за
строителство следва да реализира и експертизата
и книжата по ч.гр.д.№ 1246/2013 год. на
Районен съд г.Царево.Разходите за експертизата следва да се разпределят между
страните,тъй като част от поставените въпроси са насочени към установяване на
фактически обстоятелства,за които ответната страна носи доказателствена тежест
и във връзка с които е направила
възражения.
Мотивиран от горното, на основание чл. 374,
вр. чл. 146, ал. 1 от ГПК Бургаският окръжен съд
О П
Р Е Д
Е Л И :
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ възражението за нередовност на исковата молба,направено от ответната
страна.
НАСРОЧВА
делото за 28.03 .2016 год. от 11,00
часа, за която дата и час да се призоват страните, като им се връчи препис от
настоящото определение,а на ищеца и препис от допълнителния отговор на
ответника.
ПРИЕМА всички приложени при предварителната размяна
на книжа писмени доказателства,с изключение на
тези находящи се на листи от 68 до 71 вкл. по делото.
ДА СЕ изиска
и приложи ч.гр.д.№ 1246 по описа за 2013 год. на Районен съд гр.Царево.
ДОПУСКА извършване на съдебно-техническа
експертиза, която
след запознаване с материалите
по делото, включително с одобрения архитектурен проект,както и с материалите по ч.гр.д.№ 1246 по
описа за 2013 год. на Районен съд гр.Царево да отговори на въпросите, поставени
от ищеца в исковата и допълнителната искова молби,както и на тези формулирани
от съда в съобразителната част на настоящото определение.
НАЗНАЧАВА за вещо лице Анна Радкова Желева.
ОПРЕДЕЛЯ предварителен депозит за възнаграждение на вещото лице в общ размер на 260 лв.,
платими поравно от
страните по делото или по 130 лв. за ищеца и за ответника в двуседмичен
срок от получаване на препис от настоящото определение от страните по
депозитната сметка на Бургаски окръжен съд.
ДОПУСКА до
разпит двама свидетели на ответната
страна за установяване на посочените от ответника в писмения му отговор обстоятелства,единият от които Здравка
Чернева Андреева.
УКАЗВА
на ответника в едноседмичен срок от
получаване на препис от настоящото определение
да посочи адрес за призоваване на свидетеля Здравка Андреева или друг
начин за осъществяване от страна на съда
на връзка с нея,както и в същия срок писмено да посочи ще води ли за разпит
втория допуснат свидетел или ще следва и
той да бъде призоваван от съда,във връзка с което ще е необходимо да се посочи
адрес за призоваването му в същия срок.
Определението не подлежи на обжалване.
Съдия: