Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Шумен, 23.12.2021год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Шуменски
административен съд, в публично заседание на шестнадесети декември през две
хиляди двадесет и първа година в състав:
Председател: Бистра Бойн
при
секретаря В.Русева, като разгледа докладваното от председателя административно
дело № 292 по описа за 2021
год. на Шуменски административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
следващите от Административно-процесуалния
кодекс (АПК), във връзка във връзка с чл.73 ал.4, във връзка с чл.27 ал.1-7 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община Върбица, представлявана от Кмета
срещу Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1044 от 02.10.2017г.
на Изпълнителен Директор на Държавен фонд „Земеделие“ и ръководител на
управляващия орган по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в
селските райони“ от „Програма за развитие на селските райони за периода 2007- 2013г.“
в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена по заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Консултиране, свързано с изпълнение и отчитане дейностите по проекта и
предоставяне на правни услуги при изпълнение на проект 27/321/01161 „Подобряване
достъпа на населението до услуги, свързани със спорт, свободно време и отдих
чрез изграждане на спортно тренировъчен комплекс на територията на община
Върбица“- Изготвяне на документация за провеждане на процедури по ЗОП във
връзка с изпълнението на проекта“ и е установено, че за общината възниква
публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ в
размер на 4 787.00 лв. без ДДС или 5 744,40 с ДДС. Жалбоподателят оспорва
изводите на административния орган за нарушение в проведената обществена поръчка,
като счита, че не е допуснато нарушение на т.8, т.9 и т.16 от Приложение към
чл.6 ал.1 от Методология за определяне на финансови корекции, съответно не е
извършена нередност и не е нанесена вреда на средствата на ЕСИФ. Твърди, че
процесният акт е немотивиран и издаден в нарушение на чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ,
понеже не съдържа описание на нарушението, както и правилни и относими
фактически основания, обосноваващи издаването му. Липсвала и всякаква обосновка
за начина на определяне на финансовото влияние на нарушението, както и
аргументи защо е възприет пропорционалния метод на налагане на финансова
корекция, а не диференциалния подход, който е по-прецизен. Моли за отмяна на
оспореното решение. Претендира разноски. Полага се подпис върху жалбата в
указан от съда срок, предвид факта, че административния орган е загубил
оригинала/стр.37 от том.1 по делото/. В открито съдебно заседание се явява
редовно упълномощен процесуален представител- адв.Г., който поддържа жалбата.
Прави искане за събирането на доказателства, изискани и представени преди
последно съдебно заседание от административния орган във връзка с приключване
на „Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г.“.
Ответникът Изпълнителен Директор на Държавен
фонд „Земеделие“ и ръководител на управляващия орган по мярка 321 „Основни
услуги за населението и икономиката в селските райони“ от „Програма за развитие
на селските райони за периода 2007-2013г.“ в открито съдебно заседание не изпраща
представител. В молба от 10.12.2021г. счита жалбата за неоснователна, моли
същата да бъде отхвърлена и претендира деловодни разноски. Представя
допълнително изискани писмени доказателства- възражение, одитен доклад и писма
във връзка с приключването и окончателен контролен доклад на програмен период
2007-2013г., които са приети по делото.
Съдът, като разгледа становищата и
възраженията на двете страни и след преценка на събраните по делото
доказателства, намери за установено от фактическа страна следното:
Оспореното решение е получено на 04.10.2017г.,
според приложеното заверено копие от разписка от куриерска услуга на стр.19 от
том 1. Жалбата е депозирана до административния орган чрез пощенски оператор на
18.10.2017г. или в рамките на законоустановения срок. Същата не е препратена в
законовия три дневен срок до съда, в нарушение на чл.152 ал.2 от АПК, като това
е сторено четири години по-късно. Жалбата е подадена от адресат на акта, който
представлява индивидуален административен
акт по смисъла на АПК и подлежи на
съдебен контрол. Поради това е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Между Община Върбица, като
бенефициер/ползвател и Държавен фонд „Земеделие“- гр.София, като управляващ
орган на мярка „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“
от „Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г.“, на 27.11.2012г.
бил сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ проект №27/321/01161„Подобряване достъпа на населението до услуги,
свързани със спорт, свободно време и отдих чрез изграждане на спортно
тренировъчен комплекс на територията на община Върбица“/стр.54 от том.1/. Съгласно
чл.2.1 от договора, безвъзмездната финансова помощ е в размер на
4 584 262.00лв., от които по линия ЕСФ в размер на 80% и 20% от
държавния бюджет на Република България и същата се предоставя за изпълнение на
проекта в срок от 30 месеца, но не по-късно от 15.07.2015г.- чл.3.1. В договора
били конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност.
Във връзка с изпълнението на проекта, Заместник Кметът на Община Върбица с Решение
№ 24/07.03.2014г. открил процедура за провеждане на обществена поръчка-
ускорена на договаряне с обявление с обект- услуги и предмет „Консултиране,
свързано с изпълнение и отчитане дейностите по проекта и предоставяне на правни
услуги при изпълнение на проект 27/321/01161 „Подобряване достъпа на
населението до услуги, свързани със спорт, свободно време и отдих чрез
изграждане на спортно тренировъчен комплекс на територията на община Върбица“-
Изготвяне на документация за провеждане на процедури по ЗОП във връзка с
изпълнението на проекта“.
Прогнозната стойност на поръчката била 69264лева без ДДС, а крайния срок за
изпълнение на поръчката- 15.07.2015г. Решението за откриване на обявлението за
обществена поръчка било публикувано в АОП, съгласно чл.21 т.1 от ЗОП/отм./,
ведно с хипервръзка към самостоятелния раздел в профила на купувача на сайта на
общината, в който се съдържат документите и информацията за конкретната поръчка,
на 07.03.2014г. с номер 590514 и в РОП №
00965-2014-0004, като съдът направи служебна проверка на страницата на
Агенцията.
Според Обявлението и Указания по
процедурата, необходими за подготовка на офертите, приложени на стр.22 и сл. по
т.2 от делото, възложителят избрал критерий за възлагане въз основа на „икономически
най-изгодната оферта“, съобразно чл.28а и чл.37 ал.1 т.2 от ЗОП/отм./ при
посочени показатели: 1. Техническо предложение за изпълнение на поръчката/Тп/ в
съответствие с изискванията на възложителя, заложени в Техническата
спецификация- експертна оценка с тежест 50т. и 2. Предложена от участника цена
в лева без ДДС/Фп/, отново с тежест 50т. /стр.33 том.2, чл.IV.2.1/. Видно от Методика за комплексна оценка на
офертите, приложена в том.2, стр.85 и сл., общата оценка на офертата на
кандидата се изчислява по формулата (ОЦп)= (Тп)+(Фп), като същата има максимална стойност 100т. и на
първо място се класира участникът събрал най-много точки ОЦп. „Тп“ трябвало
задължително да включва 1. Степен на подробност и
степен на разбиране на основните цели и очакваните резултати от изпълнението на
договора с направен техен задълбочен и точен анализ, излагайки своята концепция
за реализирането им, съобразявайки характера и сложността на предмета на
поръчката; 2. Описание на стратегията на участника с изложение на цялостната
методология за осъществяване предмета на поръчката, представляваща детайлно
описание на всички процеси, съставящи отделните дейности за постигане на
посочените в техническата спецификация резултати и 3. График за изпълнение на
дейностите/времеви график с разпределение на времето между различните процеси
на дейността с посочена работна сила. Офертите на участниците се подлагат на
анализ и оценка по посочени в Методологията критерии, касателно показателя
„Тп“, като максималният брой от 100т. се присъжда на оферта, за която е
кумулативно налице „задълбочен анализ“ на всички поставени от възложителя
основни цели и очаквани резултати и са предложени детайлно разработени
конкретни идеи за реализиране на дейностите; съдържа цялостна методология за
изпълнение на направените предложения и графикът за изпълнение е изготвен
съобразно дейностите и процесите и е налице пълно съответствие в разпределение
на времето между различните процеси. 50т. се присъждат на оферта, която съдържа
анализ на всички поставени от възложителя основни цели и очаквани резултати и
са предложени конкретни идеи за реализиране на дейностите; съдържа методология
за изпълнение на направените предложения и графикът за изпълнение е изготвен
съобразно дейностите и процесите и е налице разминаване във времето с
методологията за изпълнение относно изпълнението на дейностите или
разпределението на работната сила, което не компрометира изпълнението на
договора. 1т. се присъжда на оферта, в която е направен анализ на
всички поставени от възложителя основни цели и очаквани резултати и са
направени общи предложения за реализиране на дейностите и предмета на
поръчката, които са общи и бланкетни, без същите да са посочени като поредица
от взаимносвързани конкретни действия; съдържа изложение на методологията за
осъществяване предмета на поръчката, но липсва описание на някои процеси към
съответните дейности и графикът за изпълнение отчита времето необходимо за
провеждане на нормативно изисквани процедури и е налице разминаване във
времето с методологията за изпълнение относно изпълнението на дейностите или
разпределението на работната сила, което не компрометира изпълнението на
договора.
Спазени били сроковете за достъп
до документацията и за получаване на офертите, съгласно чл.27а от ЗОП/отм./. По
така обявената процедура постъпили девет оферти. Видно от протокол № 1,
приложен по делото на стр.365 том.2, комисия, назначена със Заповед №632/17.04.2014г.
на Кмета/стр.383/, разгледала постъпилите оферти и констатирала нередовност на представените
документи на част от участниците, като на осн.чл.68 ал.8 от ЗОП/отм./ ги
изискала. При извършена проверка на
съответствието на документите в офертите, обективирана в Протокол №2 от 16.05.2014г.,
било взето решение за допускане до разглеждане на офертите на шест участника,
било предложено отстраняването на три участника и били оценени Техническите
предложения на допуснатите участници, като максималния брой точки получили две
дружества- „Еко Енергопроект“ООД и „Про Консулт“ООД. На 16.06.2014г. от
комисията били отворени ценовите оферти на участниците, документирано с
Протокол №3, приложен на стр.211 от том.2, като на първо място било предложено
да бъде класиран „Про Консулт ЛД“ООД с
комплексна оценка 100т. С Решение № 57 от 25.06.2014г. от възложителя било
обявено класирането на участниците, като бил определен за изпълнител на обществената
поръчка участникът класиран на първо място и били посочени отстранените
участници, както и мотиви с фактическо и правно основание. Решението било
обжалвано от отстранен участник, като по жалбата не е било образувано
производство по реда на ЗОП и същата е била върната с Разпореждане на
Председател на КЗК/уведомително писмо на стр.166/. Решението е влязло в законна
сила.
Бенефициерът Община Върбица сключил
договор № 55/31.07.2014г., приложен по делото на стр.146 и сл. на стойност 47 870.00лв без ДДС, с предмет
на договора: предоставяне на консултантски услуги по искане на възложителя по
въпроси свързани с организацията, управлението и отчитането на Договор №27/321/01161
от 27.11.2012 по „Програма за развитие на селските райони за периода
2007-2013г.“, във връзка с реализацията на проект „Подобряване достъпа на
населението до услуги, свързани със спорт, свободно време и отдих чрез
изграждане на спортно тренировъчен комплекс на територията на община Върбица“,
включително изготвяне на документация за
провеждането на процедури по ЗОП, преглед и подготовка на експертни становища и
доклади във връзка с изпълнение на предвидените в проекта дейности, съдействие
и подкрепа на екипа на възложителя за управление на проекта и други задължения
Във връзка с получен
одитен доклад от сертифициращ орган за периода 16.10.2015г.- 31.12.2015г. била
извършена проверка от УО на ОПРСР на проведената открита процедура по ЗОП. С
писмо изх.№ 01-0800/1044/20.06.2017г., връчено на 22.06.2017г. /стр.15 том 1/, Община
Върбица била информирана, че се открива производство по издаване на акт за
установяване на публично държавно вземане поради неспазване на разпоредбите на
чл.28 ал.2 от ЗОП/отм./ изразяващо се в неясни понятия в приложената методика
за оценка, която води до неопределеност и необективност по отношение на
оценените предложения и като такава е недопустима. На 04.07.2017г. били
депозирани писмени възражения от бенефициера с твърдения за липса на извършени
нарушения и нередност/стр.52 том 1/. По същество се оспорва констатираното нарушение,
като се твърди, че в действията си по изготвяне на документацията и провеждането
на обществената поръчка възложителят изцяло е спазвал указанията на ДФЗ,
разплащателната агенция и разпоредбите на ЗОП, съответно не са налице условията
за налагане на финансова корекция.
С т.I от
оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция
№ 01-0800/1044 от 02.10.2017г., на осн. чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ, Изпълнителният
Директор на Държавен фонд „Земеделие“ като ръководител на управляващия орган по
по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от
„Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г.“ наложил
финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10% от стойността на
финансовата помощ, изплатена по заявени за възстановяване разходи по договор за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Консултиране, свързано с изпълнение
и отчитане дейностите по проекта и предоставяне на правни услуги при изпълнение
на проект 27/321/01161, като установил нарушения на чл.28 ал.2 и чл.1 от
ЗОП/отм./, попадащи в категорията
нарушения, посочени в т.8, т.9 и т.16 от Приложение към чл.6 ал.1 от
Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност
и управление на миграционните потоци" /отм., но приложима до приключването
и окончателен контролен доклад на програмен период 2007-2013г., съгласно ПЗР на
ПМС № 57 от 28.03.2017г./. В т.II от Решението е установено за общината, че
възниква публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова
помощ по договор № 27/321/01161 от 27.11.2012г. за отпускане на бъзвъзмездна
финансова помощ по мярка 321 “Основни услуги за населението и икономиката в
селските райони“ в размер на 4 787 лв. без ДДС или 5 744,40 с ДДС. В
мотивите на оспорения акт е прието, че приложената от възложителя Методика
противоречи на целта на закона да осигурява ефективност при разходването на
публични средства, прогласена в чл.1 от ЗОП, действал към момента, поради което
е недопустима. В обявлението общо и бланкетно са посочени показателите за
оценка на икономически най-изгодна оферта с оглед на Показател „Техническо
предложение“- тежест: 50 и подпоказатели- степен на подробност и степен на
разбиране на основни цели и и очаквани резултати; описание на стратегията на
участника и график на изпълнение на дейностите/времеви график; Показател „Ценово
предложение“- тежест: 50. В раздела за оценка на техническите предложения, при
критерии за максимална оценка, същата съдържала изрази като „задълбочен анализ“,
„детайлно разработени конкретни идеи“, „съдържа цялостна методология“ и „пълно
съответствие“, които не са дифинирани спрямо съдържащите се изрази в критерии
за оценка с 50т. и 1т. „изложение на методология“, „анализ“, „конкретни идеи“.
Методиката съдържала понятия, които са неясни и не позволяват обективно
оценяване на техническите предложения от комисията, което създавало възможност
за интерпретация и субективно оценяване. Прилагането на методиката е могло да
доведе до прилагане на неправомерни и дискриминационни критерии и липса на
равно третиране при оценяването.
В
Решението са съобразени депозираните от възложителя възражения относно
процесното нарушение и същите са обсъдени, като било прието, че са
неоснователни. Направен е извод, че Общината като възложител е допуснала
нарушение на правилата за възлагане на процесната обществена поръчка, съгл.
чл.28 ал.2 от ЗОП /отм./- обект на последващия контрол за законосъобразност,
което попада в категорията нарушения, посочени в т.8: „Липса на определяне в
обявлението за обществена поръчка на: а) критериите за подбор, и/или б)
показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест“; т.9: „Неправомерни и/или дискриминационни
критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната
покана" и т. 16: „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването" от Приложение към чл.6 ал.1
на Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС №134,
обн.ДВ, бр.53 от 13.07.2010г. и отм.ДВ бр.27 от 31.03.2017г., във връзка с §1
ал.2 от ПЗР на ПМС №57 от 28.03.2017г., и на основание чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ. Посочено
е също, че естеството на нарушенията не позволява да се установи точния размер
на финансовата загуба, което не дава възможност да се приложи дефиренцирания
метод за определяне на финансова корекция и приложим се явява пропорционалния.
Съдът прие по делото
административната преписка в цялост, както по възлагане на обществената
поръчка, така и по иницииране и налагане на финансовата корекция и изисканите
допълнително доказателства. Приетите въз основа на писмените доказателства за
установени факти и обстоятелства, не са спорни между страните. Главният въпрос
по спора е дали възложителят при провеждане на процесната обществена поръчка,
която безспорно е финансирана със средства на европейските фондове и с
предвидено в програмата национално съфинансиране, е допуснал нарушение на
изискването на чл.28 ал.2 от отменения ЗОП. Предвид установеното от фактическа
страна и при извършване на проверка за законосъобразност на административния
акт по реда на чл.168 от АПК, съдът намира следното от правна страна:
Според чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно на §4, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление
и контрол по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието и
храните и от Държавен фонд "Земеделие". По силата на чл.11 ал.2 т.4
от Закона за подпомагане на земеделските производители, Държавен фонд
"Земеделие" е акредитиран като единствената Разплащателна агенция за
Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика на
Европейския съюз, а съгласно чл.20а ал.1 от ЗПЗП и чл.10 от Устройствен Правилник
на Държавен фонд "Земеделие", Изпълнителният директор на фонда е Изпълнителен
директор и на Разплащателната агенция. В случая Изпълнителния директор на ДФЗ,
е ръководител на РА, одобрил проекта и сключил договор с бенефициера, поради
което е материално компетентен съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ да определи
финансовата корекция. Следователно, оспореното решение е издадено от
компетентен орган.
Съдът намира, че актът е издаден в
изискуемата от закона писмена форма, но от формална страна същия не съдържа
фактическите и правни основания за издаването му, в разрез с изискванията на
чл.73 ал.3 от ЗУСЕСИФ и на чл.59 ал.2 т.4 от АПК. Видно от съдържанието му, не
са указани нарушените от бенефициера разпоредби от правото на ЕС, нито
приложимата към случая процесуалноправна и материалноправна нормативна уредба.
Извършването на финансова корекция е
регламентирано в чл.71 ал.1- ал.5 от ЗУСЕСИФ, чрез отмяна на предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на
изразходваните средства- допустими разходи за целия проект или за отделна
дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Съгласно чл.73
ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящия казус, в съответствие с чл.73 ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, преди
издаването на решението по ал.1, управляващият орган е осигурил възможност на
бенефициента да представи писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция, като в мотивите на решението са обсъдени и възраженията
на бенефициента. Поради което съдът намира, че е спазена процедурата по
издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициера в
производството.
Финансовата корекция е наложена с правно
основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.73 ал.1 и чл.28 ал.2 от ЗОП/отм./,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. В Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС
№134, обн., ДВ, бр.53 от 13.07.2010г. и приложима по отношение на Оперативна
програма "Развитие на селските райони за периода 2007-2013г.", се
посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи основни категории нарушения
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършени чрез
действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица
нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова
корекция по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, както и съответен
процентен показател на корекции. Методиката е приложима в настоящия
казус предвид липсата на данни за издаване на Декларация за приключване на
програмата и окончателен контролен доклад за програмния период на съответната
програма./Решение №10264 от 30.07.2018г. по адм.д.№ 6268/2018г. на ВАС/.
"Нередност" съгласно определението,
дадено в чл.1 параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995г.
за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко
нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или
бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат
нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от
тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от
собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или
посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл.143 ал.1 от
Регламент № 1303/2013 и чл.98 Регламент № 1083/2006, държавите членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122 ал.2
от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за
нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните кумулативни
предпоставки- действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По
делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, понеже
жалбоподателят Община Върбица има качеството на икономически субект по смисъла
на чл.2 т.37 от Регламент № 1303/2013 и ползвател на финансова помощ по смисъла
на чл.14 от Наредба № 25 от 29.07.2008 г. за условията и реда за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските
райони за периода 2007- 2013г., защото участва в изпълнението на помощта от
Европейски земеделски фонд чрез административен договор по оперативна програма „Развитие
на селските райони за периода 2007-2013г.“, сключен на основание чл.45 ал.1 и
ал.2 от ЗУСЕСИФ и е получилa безвъзмездно финансиране. Като страна по договор
за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане
на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
ЕФРР. Спорът по делото е дали са
налице втория и третия елемент на определението, за да се приеме, че наложената
финансова корекция е законосъобразна по основание и размер.
По делото е установено, че възложителят е
утвърдил Методика за оценяване и технически спецификации, които съдържат
конкретни показатели на предмета на обществената поръчка, по които да се
класират участниците въз основа на критерий за възлагане- икономически
най-изгодна оферта. В случая от страна на ръководителя на УО на ОПРСР са
констатирани нарушения, които са квалифицирани като нередности по чл.70 ал.1 т.9,
във връзка с чл.1 и чл.28 ал.2 от ЗОП/отм./, във връзка с т.8, т.9: и т. 16 от
Приложение към чл.6 ал.1 на Методологията за определяне на финансови корекции,
приета с ПМС №134, обн.ДВ, бр.53 от 13.07.2010г. Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно чл.70
ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, се налага за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Разпоредбата на чл.1 от
ЗОП/отм./, посочена в оспорения акт като нарушена, се намира във връзка с чл.2
ал.1 т.1, т.2 и т.3 от ЗОП/отм./ и въвежда императивното правило обществените
поръчки да се възлагат в съответствие принципите- равнопоставеност, свободна
конкуренция, публичност и прозрачност. Съгласно
чл.28 ал.2 от ЗОП/отм./, неспазен от възложителя според административния орган,
Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, в документацията
за участие, трябва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната
относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки
показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се
определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели.
В цитираната разпоредба са дадени трите задължителни елемента от съдържанието
на методиката: първият са показатели за комплексна оценка; вторият е фиксиране
на относителната тежест на всеки един от тях; третият е предоставянето на точни
указания за определяне на оценката по всеки показател. В чл.28а ал.3 от закона
се конкретизират изискванията към указанията в четири насоки: да дават
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено от всеки оферент и
съобразно предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да
дават възможност за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения;
да осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при оценяване по всеки показател и да посочват начина на оценяване на
количествено неопределимите качествени показатели с конкретна стойност чрез
експертна оценка. Анализът на нормативната уредба води до изводите, че
законосъобразността на методиката за оценяване е обективен фактор, който подлежи
на самостоятелна преценка и че проверката за законосъобразност на методиката и
указанията за определяне на оценката по всеки показател, изисква анализ на три
категории информация: предметът на обследваната обществена поръчка и то като
пълно, а не съкратено описание; техническата спецификация; цялостното
съдържание на методиката за оценяване по конкретния показател. В настоящия
казус това не е направено от административния орган, който е посочил отделни
думи и изрази от приложената методика за оценка, които разглеждани извън
контекста на написаното, не могат да бъдат обосновано разтълкувани за целите на
проверката на методиката за законосъобразност.
Видно от данните по делото, конкретната
поръчка е с характер на консултантска услуга. Изпълнителят ѝ следва да
упражнява функции на консултант при осъществяването на проект „Подобряване
достъпа на населението до услуги, свързани със спорт, свободно време и отдих
чрез изграждане на спортно тренировъчен комплекс на територията на община
Върбица“, включително изготвяне на
документация за провеждането на процедури по ЗОП, част от които и изготвянето
на обществена поръчка за избор на изпълнител на строително-монтажните работи по
проекта, изпълнител на строителен надзор, както и отчетност и комуникация с управляващия
орган, изискващи специфични познания в областта на ЗУТ, ЗОП, ЗСч и др.
нормативни актове. В т.2.4 от Критерии за подбор, включващи минимални
изисквания за технически възможности, възложителят е посочил, че участникът
следва да разполага с квалифициран екип, отговарящ на изисквания за образование
и стаж по специалността- икономист, строителен инженер, юрист. Описание на консултантските
услуги е детайлно направено в Том ІІІ от конкурсната документация „Технически
спецификации“/стр.76 и сл. от т.2 от делото/, като е описан проекта, във връзка
с който се налага осъществяването на консултантските услуги. В отделни точки са
отразени основните цели на процедурата, очакваните резултати. Посочени са шест
предстоящи проекта по ЗОП, за които избрания участник следва да осъществи
консултация. Съществената част от спецификацията са конкретните задачи на
изпълнителя, обособени в 19 самостоятелни подточки. Чрез даденото подробно
описание, възложителят е указал изискванията, които се поставят по отношение на
подадените оферти.
Възприетият от възложителя подход при
оценяването е използване на тристепенна скала, започваща от максимален брой 50
точки, средно положение - 50 точки и минимален брой 1 точка. Указанията за
определяне на съответния брой точки са представени в табличен вид, като
основната част от таблицата представлява колоната "Степен на
съответствие". Текстът в нея е конфигуриран чрез извеждане на генерално
изискване за оценяване на техническото предложение „Тп“ със 100 точки,
последвано от отделните елементи от съдържанието на предложението, наличието на
които обуславя получаване на максимална оценка. Тази част от методиката е
обособена в три отделни пункта, като във втората колона от таблицата са
представени факторите, влияещи на оценката. По отношение на първия подпоказател
най-висока степен на съответствие на техническото предложение с изискванията на
възложителя ще има това, в което е направен задълбочен анализ на всички
поставени от възложителя основни цели и очаквани резултати и са предложени
детайлно разработени конкретни идеи за реализиране на дейностите, предмет на
поръчката, включително и алтернативни такива. От този пасаж от методиката,
административният орган е извадил изразите "задълбочен анализ“ и „детайлно
разработени конкретни идеи“, приемайки, че за него липсва дефиниция. Възприетият
подход е неправилен, защото не отчита даденото от възложителя тълкуване на
понятията в раздел 4.1 от Методиката, предхождащ таблицата. В отделна точка е
разяснено какво следва да включва техническото предложение като степен на
подробност и степен на разбиране, а именно задълбочен и точен анализ на всички
основни цели, които са посочени в друга част от документацията, изложена
по-горе в решението. По същия формален начин, административният орган е посочил
отделни думи от подпоказателите за оценка касаещи последователността на изготвяне
на предложенията и изискуемата по закон документация и представяне на
разпределение на човешките ресурси и отговорностите на експертите като график
на изпълнение- „задълбочен анализ“, „цялостна
методология“, „пълно“ и др., без да отчете допълнителните пояснения в
Методиката.
Извършеният анализ и съпоставка на указанията
за експертно оценяване в тяхната цялост и логическа връзка, съвместно с
предмета на обществената поръчка, съдържащ описание на проекта, техническата
спецификация, отделните стъпки при оценяване, установяват по безспорен начин,
че указанията за прилагане на методиката за оценяване на нечисловите параметри
от техническите предложения покриват особените изисквания на чл.28а ал.3 ЗОП. Използваните
понятия не са субективни, неясни и ограничаващи правата на участниците, тъй
като е налице дефинирането им в документацията. Поради това изводът на
административния орган за допуснато нарушение по чл.28 ал.2 ЗОП е необоснован и
незаконосъобразен, тъй като не съответства на нормативните изисквания към
методиката за оценяване, въведени в чл.28, ал.2 и чл.28а ал.1 т.3 и 4 от отменения
закон.
Освен изложеното, съдът установи, че в оспорения акт, не е
конкретизирано кое от изброените нарушения попада в конкретна разпоредба на т.8
„а“ или „б“, т.9 и т.16 по Приложение към чл.6 ал.1 на Методологията за
определяне на финансови корекции, като единствено са изброени разпоредбите.
Такова общо посочване е в разрез с императивните правила за конкретизиране на
нарушенията и излагане на мотиви, въз основа на които да се извърши преценка
дали примерно изброените нарушения представляват едно нарушение или всяко едно
от изброените е самостоятелно нарушение.
Методиката за определяне на комплексна оценка
е задължителен елемент от документацията за участие в процедурата, но тя не се
отразява, нито в решението за откриване на процедурата, нито в обявлението.
Поради това и отсъствието ѝ в обявлението, по никакъв начин не попада в
обхвата на нарушения по т.8 от Методология за определяне на финансови корекции,
които се отнасят до липса в обявлението за обществена поръчка на критериите за
подбор, показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест. Освен
това, категорията нарушения по т.9 включват неправомерни и/или дискриминационни
критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка и се отнасят до случаи,
в които потенциалните участници/кандидати са лишени от участие поради
неправомерни критерии за подбор и/или показатели за оценка. Последните
нарушения по правило касаят необосновано ограничаване на конкуренцията в
проведената процедура. В настоящия казус за участие в процедурата са подадени
оферти от общо 9 участника, като до оценка на техническите и ценовите
предложения са допуснати офертите на повечето от тях, като по този начин е
осигурено конкурентно начало в оптимална степен. Тази констатация е в противоречие
с твърдяните нарушения, доколкото се установява, че не е налице реално и
конкретно нарушаване на правата на потенциалните участници в процедурата.
С оглед на изложеното, съдът намира, че липсата
на нарушение на национална правна норма чрез действие или бездействие на
бенефициера, води до несъставомерност по чл.70 ал.1 т.9, понастоящем т.10
ЗУСЕСИФ. Поради това решението за налагане на финансова корекция е
незаконосъобразно на това основание.
Отделно от изложеното, в оспорения акт не е посочено и дали установеното
от УО нарушение има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на ЕС, според изискването на чл.10 ал.1 от Методологията и чл.72 ал.1
ЗУСЕСИФ. По този начин в акта липсва и третата предпоставка в определението за
нередност, дадено в чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013.
В Решението няма никакви мотиви и защо е възприет като приложим пропорционалният
метод при определяне на финансовата корекция. За да е законосъобразна
финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по
размер. Основанието, доколкото не се установи допуснато от бенефициера нарушение
на националното право, свързано с правото на Съюза, не е налице, както и възможността
да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза, но и размерът на финансовата
корекция не е определен в съответствие с разпоредбите на чл.72 от ЗУСЕСИФ.
При постановяване на настоящото решение, съдът съобрази практиката на
ВАС в Решение № 2566 от 21.02.2019г., четвърто отделение, по адм.д. №
9428/2018г. по сходен казус между страните във връзка с обществена поръчка по
избор на изпълнител за
упражняване на строителен надзор при изпълнение на същия проект- 27/321/01161
"Подобряване достъпа на населението до услуги, свързани със спорт,
свободно време и отдих чрез изграждане на спортно-тренировъчен комплекс на
територията на община Върбица".
Като
извод, съдът намира, че оспореното Решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/1044 от 02.10.2017г. на Изпълнителен Директор на Държавен фонд
„Земеделие“, като неправилно и незаконосъобразно следва да се отмени, без да е
необходимо да се връща преписката за ново произнасяне на административния
орган, доколкото административното производство е започнало по инициатива на управляващия
орган, а не по искане на бенефициера.
С
оглед изхода на делото, на основание чл.143 ал.1 от АПК и предвид направеното
искане за присъждане на разноски в полза на оспорващия, ответникът следва да
бъде осъден да заплати от бюджета си направените от оспорващия
съдебно-деловодни разноски в размер на 840лв. /осемстотин и четиридесет лева/,
представляващи адвокатско възнаграждение и 50.00лв. заплатена държавна такса.
Водим от гореизложеното и на
основание чл.172 ал.2 от АПК, съдът,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
по жалба на Община Върбица, представлявана от Кмета М.М.Б.,
Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1044 от 02.10.2017г. на
Изпълнителен Директор на Държавен фонд „Земеделие“ и ръководител на
управляващия орган по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в
селските райони“ от „Програма за развитие на селските райони за периода 2007- 2013г.“
в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена по заявени за възстановяване
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Консултиране,
свързано с изпълнение и отчитане дейностите по проекта и предоставяне на правни
услуги при изпълнение на проект 27/321/01161 „Подобряване достъпа на
населението до услуги, свързани със спорт, свободно време и отдих чрез
изграждане на спортно тренировъчен комплекс на територията на община Върбица“-
Изготвяне на документация за провеждане на процедури по ЗОП във връзка с
изпълнението на проекта“ и е установено, че за общината възниква публично
държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор №
27/321/01161 от 27.11.2012г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по
мярка 321 “Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ в
размер на 4 787.00 лв. без ДДС или 5 744,40 с ДДС
ОСЪЖДА Държавен
фонд “Земеделие”– РА да заплати на Община Върбица, представлявана от кмета М.М.Б.
разноски по делото в размер на 890лв./осемстотин и деветдесет лева/, от които
840лв. /осемстотин и четиридесет лева/- адвокатско възнаграждение и
50.00лв./петдесет лева/- държавна такса.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България в 14-
дневен срок от съобщаването на страните за неговото изготвяне.
Съдия: