Решение по дело №2029/2022 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на реда на чл. 145 и следващите АПК, във връзка с чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ. бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, ЕИК-*********, гр. Бургас, кв. Победа, ул. Ген. Владимир Заимов № 3, представлявано от изпълнителния директор Ганчо Йовчев Тенев, чрез адвокат С.Д. от САК, против решение от 08.11.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (РУО) за определяне на финансова корекция в размер на 25% по договор № ЗОП-50/30.08.2022г., за изпълнение на обособена позиция (ОП) № 3, с изпълнител ДЗЗД „Свежест 2018“, на стойност 5 253 889,30 лева без ДДС, в резултат на проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг на обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на кв. Сарафово, гр. Бургас“.

Жалбоподателят намира решението за постановено при неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материално правните разпоредби на закона. Твърди, че въведената методика за оценка е законосъобразна и е в пълно съответствие с чл. 70, ал. 5 и чл. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Оспорва изводите на РУО по отношение на показател 1 (П1) Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти. Сочи, че в методиката за оценка са посочени специфичните изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на едната или и на двете заложени мерки. Според касатора в методиката за оценка ясно са посочени елементите, по които ще се оценява предложението, поради което няма как да се приеме, че липсата на примерно изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията, доколкото в нея поставянето на съответния брой точки не е обвързано с базови и надграждащи изисквания. Оспорва извода на РУО, че резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Счита за неправилни изводите на РУО и по отношение на показател 2 (П2) - Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности. Оспорва извода на РУО, че в методиката не са обозначени измерими обективни стойности, при които ще се приеме, че е налице „максимално намаляване времетраенето“. Сочи, че сравнението се прави на база предложените мерки, а не на база компонент времетраене. Счита за неправилен извода на РУО, че с така въведените в методиката критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество. В тази връзка сочи, че възложителят не е предвидил да оценява приложимостта, относимостта и качеството на самата мярка. Комисията дава съответния брой точки, ако участникът е предложил мярка/мерки, съдържащи посоченото описание.

Отрича се и нарушението по чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 65, ал. 3 и 4 и чл. 67, ал. 2 ЗОП. Твърди се, че при отстраняването на участника „Даскон“ ООД било съобразена липсата на данни за професионална квалификация на лицето посочено като специалист по пожарна безопасност на подизпълнителя, като законосъобразно е изискано от участника да представи доказателства за професионална квалификация на инж. Емил Петров Тотев. В допълнение се сочи, че отстраняването на участника „Даскон“ ООД е поради неизпълнение на изискванията на чл. 65, ал. 2 и чл. 66, ал. 1 ЗОП, тъй като не са представени доказателства за поетите от третите лица задължения. Претендира се, че органът не тълкувал правилно легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 от 17.12.2013 г., също че финансовата корекция била несправедлива и несъответстваща на целта на закона, че липсвали мотиви дали конкретните нарушения са оказали финансово влияние на разходваните средства и за това какво е финансовото изражение на всяко едно нарушение. Иска се отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание жалбата се поддържа от упълномощения адвокат Д..

Ответната страна – ръководителят на УО на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ се представлява от правоспособен юрист Диана Атанасова, която депозира подробни писмени бележки за неоснователност на оспорването и отправя искане за присъждане на съдебно-деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Встъпилият по делото прокурор пледира основателност на жалбата и отмяна на решението на РУО.

Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

Между Министъра на околната среда и водите, като ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ и „ВиК“ ЕАД като бенефициент е сключен административен договор № Д-34-58/17.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, по процедура чрез директно предоставяне BG16М10Р002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, с рег. № на договора BG16М10Р002-1. 011-С01 (л. 75-80 от делото). Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 323 691 316, 50 лева по процедура BG16М10Р002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по Приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН № BG16М10Р002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“ на стойност 459 330 577, 88 лева. Въз връзка със сключеният договор и на основание чл. 132 ЗОП, от „ВиК“ ЕАД е проведена процедура по реда на ЗОП, с предмет „Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас – Запад; кв. Сарафово, гр. Бургас и участък от деривация Камчия-Север при с. Рудник с 4 обособени позиции: ОП 1 – Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Бургас – Запад; ОП 2 – Реконструкция на главен водопровод за кв. Сарафово, гр. Бургас; ОП 3 - Реконструкция на ВиК мрежата на кв. Сарафово, гр. Бургас; ОП 4 Реконструкция на участък от деривация Камчия – Север при с. Рудник. Процедурата е открита с решение № D65751/09.10.2020 г., изх. № РД-09-1020/09.10.2020 г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД

Съгласно протокол № 1 от 21.06.2021 г., комисия назначена със заповед № РД-09-1020-1/24.11.2020 г. на изп. директор на „ВиК“ ЕАД е пристъпила към отваряне на получените оферти по обособените позиции и разглеждане на представените документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя (л. 237 - 250 от делото). Установени са постъпили 7 оферти за Обособена позиция (ОП) 3 „Реконструкция на ВиК Мрежата на, кв. Сарафово, гр. Бургас“, както следва: от ДЗЗД „Свежест 2018“, ДЗЗД „Среги ТСМ“, „Комплектстрой“ ЕООД, „Артстрой“ ООД, ДЗЗД „Камчия билд север“, ДЗЗД „Инженеринг 2020“ и „Даскон“ ООД. При разглеждане офертата на „Даскон“ ООД комисията е констатирала, че относно поставения критерий за подбор участникът да разполага е персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност, участникът не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като не предоставена изискуемата информация относно Проектант по част Пожарна безопасност. Допълнително е констатирано, че участникът „Даскон“ ООД е декларирал, че ще ползва капацитет на трето лице за доказване на съответствие с критериите за подбор и това трето лице ще бъде подизпълнител. Представен е ЕЕДОП за третото лице - подизпълнител, но не и доказателства за поетите от третото лице - подизпълнител задължения съгласно изискванията на чл. 65, ал. 3 и чл. 66, ал. 1 ЗОП. С оглед горепосоченото и на основание чл. 104, ал. 4 и 6 ЗОП, във връзка с чл. 54. ал. 8 и 9 ППЗОП, Комисията е предоставила на участника „Даскон“ ООД срок от пет работни дни, считано от датата на получаване на протокол 1 да представи нови ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат нова, допълваща или поясняваща информация, която да позволи да се изведе заключение за съответствие на участника с изискванията на Възложителя относно личното състояние и критериите за подбор. Освен по отношение на „Даскон“ ООД, комисията е констатирала липсваща, непълна или неточна информация при следните участници: ДЗЗД „СВЕЖЕСТ 2018“; „КОМПЛЕКТСТРОЙ“ ЕООД; „АРТСТРОЙ“ ООД; и ДЗЗД „ИНЖЕНЕРИНГ 2020“. Окончателната преценка за допускане на участниците до разглеждане на техническото им предложение е отложена за след изтичане на допълнителния срок за представяне на документи.

Видно от протокол № 2 от 25.01.2022 г., комисията назначена със заповед № РД-09-1020-1/24.11.2020 г. на изп. директор на "ВиК" ЕАД е продължила разглеждането на получените предложения по обособените позиции и разглеждане на представените документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя (л. 251- 281 от делото). Установено е че участниците ДЗЗД „СВЕЖЕСТ 2018“ и „АРТСТРОЙ“ ООД са предоставили изисканите от комисията с протокол № 1 от 21.06.2021 г. информация и документи, като техните технически предложения са били допуснати до етап разглеждане и оценка. По отношение „КОМПЛЕКТСТРОЙ“ ЕООД, ДЗЗД „ИНЖЕНЕРИНГ 2020“ и „ДАСКОН“ ООД комисията е установила, че трите дружества не са представили изискуемите документи и информация, като на основание чл. 107, т. 1 ЗОП е предложено отстраняването им като участници в процедурата по ОП Разглеждането на техническите предложения на допуснатите до процедурата участници е продължило до 04.03.2022 г., видно от протокол № 3 от същата дата (л. 258 – 281).

В Протокол № 4 от 14.04.2022 г. (л. 282 – 284) е отразено декриптирането на ценовите предложения на допуснатите участници и след прилагане на критерий за възлагане "Оптимално съотношение качество/цена" при методика за оценка, разписана в документацията за обществена поръчка, комисията е класирала участниците по комплексна оценка, като на първо място със 89 точки е класиран участникът - ДЗЗД „СВЕЖЕСТ 2018“. Комисията е направила предложение за ОП 3 Реконструкция на ВиК мрежата на кв. Сарафово, гр. Бургас да бъде сключен договор с участникът класиран на първо място.

Въз основа на решение № РД-09-1020-4/26.04.2022 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка е обявено крайното класиране и е определен за изпълнител ДЗЗД „СВЕЖЕСТ 2018“ между "ВиК" ЕАД - възложител и ДЗЗД „СВЕЖЕСТ 2018“ – изпълнител е сключен договор № 30П-50/03.08.2022 г. с възлагане на дейност по ОП 3 – Реконструкция на ВиК мрежата на кв. Сарафово, гр. Бургас в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, АДБФП № Д-34-58/17.06.2020 г. по процедура за директно предоставяне безвъзмездна финансова помощ № BG16М10Р002-1. 016-0011-С01 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (л. 184-200 от делото).

Във връзка с резултати от последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка по ОП 3 „Реконструкция на ВиК Мрежата на кв. Сарафово, гр. Бургас“ бенефициентът „ВиК“ ЕАД е уведомен с писмо изх. № 1-016-0011-2-723/12.10.2022 г. по реда чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ) (л. 23 от делото) за констатирано нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на техническите предложения на участниците, притежаваща потенциален възпиращ от участие ефект , както и за констатирано нарушение на чл. 107, ал. 1 ЗОП - незаконосъобразно отстранен участник от процедурата. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ) на дружеството е даден двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В така определения срок е депозирано възражение с изх. №МП-03ПК-6/2/26.10.2022 г. (л. 24 – 40).

С оспореното решение от 08.11.2022 г. на ръководител на УО на ОП "Околна среда 2014-2020 г. " на "ВиК" ЕАД, е определена финансова корекция в размер на 25% по сключения за обособена позиция № 3 договор по ЗОП – № ЗОП-50/ 03.08.2022 г., за изпълнение на обособена позиция №3 с изпълнител ДЗЗД ’’СВЕЖЕСТ 2018" на стойност 5 253 889,30 лв. без ДДС, по обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за обект Реконструкция на ВиК мрежата на кв. Сарафово, гр. Бургас.

За да определи тази финансова корекция РУО е разгледал методиката за оценка, в частта, с която се оценяват допълнителни елементи от техническите предложения по показател П1 – „Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти“ с максимален брой точки 20т., представляващи А – мярка/мерки за установяване на текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти – участник предложил конкретни действия /мярка/мерки за установяване на текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти, оценка 10 т. и Б – мярка/мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти – участник, предложил конкретни действия/мярка/мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, оценка 10 т. и по показател П2 – „Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности“ с максимален брой точки 20 т., представляващи А-мярка/мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването/прекъсване на водоподаване, намален дебит и/или налягане и други – участник предложил конкретни действия/мярка/мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, оценка 10 т. и Б – мярка/мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК /електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други/ - участник, предложил конкретни действия/мярка/мерки за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, оценка 10 т. Методиката е преценена като неясна, подлежаща на различна интерпретация и предполага субективизъм при оценяването от оценителната комисия и недостатъчна информация при сформиране. РУО е обсъдил възраженията на бенефициента, като е намерил същите за неоснователни. Посочено е, че не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка А и/или Б, а възложителят не е поставил специфични изисквания, респ. не изисква конкретно посочване на начини/подходи за изпълнение на конкретни действия, които изпълнителят трябва да извърши през периода на съобщаване на дефекти като базово изискване по Показател 1. Установена е неяснота как и по какви критерии ще се оценява от комисията, че мерките съдържат "надграждащи елементи", доколкото базови такива липсват, освен изрично разписаното в образеца на техническото предложение като срок за отстраняване на дефекти, отговорност за което се носи от участника, избран за изпълнител. На следващо място е посочено, че бенефициентът не е указал по ясен и недвусмислен начин как ще бъдат възприети и оценени самите мерки от оценителната комисия, т. е. липсва обективен критерий кога една мярка е приложима, в каква степен и кога не и методиката за оценка на офертите, в тази й част, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. По отношение на Показател 2 РУО също поддържа първоначалната си констатация, обективирана в писмо с изх. № 1-016-0011-2-723/12.10.2022 г. и при липсата на предварително заложени времеви параметри, с които участниците да се съобразяват при изготвянето на техническите си предложения, е прието, че остава неясно как ще се прецени качеството на предложената мярка. Посочено е, че при така разписаната методика участниците не са поставени при равни условия, доколкото не са налице ясни критерии при какви предложения ще получат оценка за предложените мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването и за кои няма да получат оценка. РУО е преценил, че описаните отклонения по отделно и в своята съвкупност представляват нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като категория нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Отчитайки обстоятелството, че в конкретния случай не е възможно да се направи точно количествено изчисление на финансовото отражение на нарушенията върху предоставената финансова помощ по договора, РУО е приложил пропорционалния метод при определяне на финансовата корекция, като е взето предвид обстоятелството, че за участие в поръчката са подадени 7 на брой оферти по ОП 1 четири от които отговарят на критериите за подбор.

УО на ОПОС е обсъдил съдържанието на протокол № 1 от работата на комисията в частта относно констатациите за несъответствия в представения ЕЕДОП на подизпълнителя на участника „Аква консултинг“ ЕООД, по отношение на поставените от възложителя изисквания за съответствие с критериите за подбор. Констатирал е че на основание чл. 54, ал. 7-9 ППЗОП, на участника е указано да представи необходимите документи с информация, чрез които да удостовери съответствие с изискванията на възложителя посочени в документацията за участие и че в така определения срок от 5 работни дни от получаване на Протокол № 1 съгласно чл. 54, ал. 9 ППЗОП, участникът не е предоставил документи в отговор на констатациите отразени в протокол № 1. УО на ОПОС е счел, че отразеното в протокол № 2 обстоятелство, че участникът не отговаря на изискванията на възложителя по отношение предложения експерт за позицията Проектант по част Пожарна безопасност не е вярно. Позовал се е на собствена справка в регистъра в интернет страницата на КИИП РК Бургас, според която „..предложения експерт Емил Петров Тотев с рег. № 15139 е посочено, че притежава пълна проектантска правоспособност по част „Пожарна безопасност“ на следния линк http://kiip-burgas.bg/niember/1197...“. Въз основа на констатациите на УО на ОПОС, РУО е приел, че участникът „ДАСКОН“ ООД е отстранен незаконосъобразно в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ) по 10 „б“ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ). РУО е приел, че понеже е отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени, процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), следва да възлиза на размера от 25 % от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020 от стойността на сключения договор № ЗОП-50 от 03.08.2022 г., сключен с изпълнител ДЗЗД "СВЕЖЕСТ 2018", на стойност 5 253 889,30 лв. без ДДС.

Видно от разпечатка от кореспонденцията от програмата ИСУН решението от 08.11.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на програма "Околна среда 2014-2020" е връчено на жалбоподателя на 09.11.2022 г. и е обжалвано с жалба вх. № Ж-68/21.11.2022 г., подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до следните правни изводи:

Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.

Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти.

Със заповед № РД-13/06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите е определена Галина Симеонова – и. д. Главен директор на Главна дирекция Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., поради което обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.

Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

В случая от приложената административна преписка се установи, че с писмо по реда чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), във връзка с резултатите от последващ контрол "ВиК" ЕАД е уведомено за осъществен повторен преглед от страна на УО на ОПОС за законосъобразността на сключения договор с избрания изпълнител. В последния раздел на писмото изрично е посочено, че при извършена повторна проверка на открита процедура по ЗОП за възлагане на процесната обществена поръчка е идентифицирано нарушение, което обосновава налагане на финансова корекция на основание т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности както и за установено нарушение на чл. 107, ал. 1 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), което налага корекция по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ). В съответствие с изискванията на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), е определен двуседмичен срок за представяне на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В определения срок е постъпило писмено възражение от бенефициента, като в срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ) е издадено обжалваното решение, в което възраженията на жалбоподателя са подробно разгледани от административния орган.

Обжалваното решение е издадено в предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на предвидените материалноправни предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него фактически и правни основания.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ).

За да е приложима хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), е необходимо да са налице при условията на кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъдат установени от административния орган.

Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., към която препраща нормата на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), дава определение на понятието „нередност“, а именно - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В Наредбата, се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция.

Съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, тъй като в решението е посочено, че началото на процедурата е поставено въз основа на сигнал за нередност № 1118, а реално това е станало с писмо изх. № 1-016-0011-2-723/12.10.2022 г., с което жалбоподателят е уведомен, че във връзка последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка са били установени нарушения, обуславящи отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова корекция. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ) Преди издаването на решението по ал. 1 с.з. управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, което означава, че процедурата по издаване на оспорения акт законосъобразно е започнала именно с писмо изх. № 1-016-0011-2-723/12.10.2022 г.

По отношение установеното от УО нарушение по чл. 75, ал. 5 и 7 ЗОП.

Административният орган е приел, че в случая е налице нарушение, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се установява, че е налице нарушени са разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, че нарушението произтича от действие на бенефициента – възложител и че нарушението имат финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС. Прието е, че възложителят е приложил неясна, подлежаща на различна интерпретация методика, която предполага субективизъм при оценяването от оценителната комисия и недостатъчна информация при сформиране на техническите предложения от страна на участниците.

Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите, критерий за възлагане на поръчката е икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа оптимално съотношение качество/цена, като оценяването и класирането на офертите по предмета на процедурата следва да се извърши по три показателя и да се изчисли по формулата КО=П1+П2+ПЗ, с максимална възможна стойност 100 точки. По отношение на Показател 1(П1) и Показател 2(П2) в методиката е указано, че освен задължителното съдържание на техническото предложение по раздел 2. 2 „Предложение за проектиране и строителство“ и по раздел 2. 4 „Мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение“ точки се присъждат при наличието на една или няколко от мерките А/Б, посочени съответно т. 2.2.1 и 2.2.2 от раздела за П1 и т. 2.4.1 и т. 2.4.2 от раздела за П2. Видно е, че за целите на оценяването е дадено минимално изискуемо съдържание на мярката и сформиращите я елементи. От възложителя са въведени допълнителни компоненти за всеки един от показателите П1 и П2, които представляват надграждащи компоненти и нямат задължителен характер, като те са за установяване на преимущества на предложенията, освен задължителното съдържание. В обхвата на П1 са предвидени: А – мярка/мерки за установяване на текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти – участник предложил конкретни действия/мярка/мерки за установяване на текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 т. и Б – мярка/мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти – участник, предложил конкретни действия/мярка/мерки за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, получава 10 т.

Според мотивите в оспореното решение в мeтодиката за оценка липсват специфични изисквания и възложителят не поставя конкретни такива, както и не посочва начини и подходи за изпълнение на "конкретни" действия (мярка/мерки) за установяване на текущо състояние и отстраняване на констатирани дефекти, които изпълнителят следва да извърши през периода на съобщаване на дефектите. РУО приема, че с неясното посочване, чрез използване на термина "конкретни", без да се съдържа примерно изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията, като участникът в процедурата, по своя преценка и разбиране следва да включи в офертата си допълнителни по вид и предложение елементи. Изложено е също и че резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка и по този начин е предоставена свобода на преценка на участниците в рамките на предварително зададените общи параметри, поради което същите са поставени в невъзможност да разберат как конкретно избраните от тях елементи ще се конкурират с тези, предложени от другите участници, и съответно как конкретно ще бъдат оценени от комисията. В заключение РУО обобщава, че липсата на конкретика и яснота е предпоставка за субективна преценка от страна на комисията при оценяването и остава неясно по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат "надграждащи елементи", като липсва яснота какви са базовите такива, освен изрично разписаният срок за отстраняване на дефекти.

Съдът намира за неправилни изводите на РУО по отношение на методиката относно оценка на надграждащите елементи. Методиката на възложителя за оценка на тези компоненти съдържа достатъчно специфични изисквания, които са относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на едната или и на двете заложени мерки. Изрично е посочен обхватът на минималното изискуемо съдържание на всяка от мерките. В методиката ясно и недвусмислено е указано, че с оглед получаване на съответния брой точки за предвидените мерки, следва да посочат систематизиран план за прилагане на мярката; да определят експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката, с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; както и да посочат какъв е очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка. Ясно са определени елементите, по които ще се оценява предложението, поради което няма как да се приеме, че липсата на примерно изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията.

Неправилно административният орган приема, че резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка. В случая целеният резултат произтича от елементите, подлежащи на оценка – касае се за мерки за установяване текущото състояние на обекта и за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти. В методиката изрично е указано, че основен фактор, оказващ съществено влияние върху срока за изпълнение на обществената поръчка, е отстраняването на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти и в тази връзка е предвидено участникът да получи съответния брой точки, ако е предложил една или няколко от мерките, като конкретния брой мерки в обхвата на съответния елемент/подпоказател не е от значение. Освен това възложителят не е предвидил да оценява резултат или ефект на мярка, а единствено наличието или липсата на предвидени мерки. Видно е от приложената методика за определяне на оценката, оценяването и по двата спорни показателя не е обвързано с базови и надграждащи изисквания. Никъде в методиката оценяемите елементи не са определени като надграждащи условия, нито са заложени конкретни базови изисквания. Посочени са специфичните изисквания, относими към съответния елемент, подлежащ на оценка, а именно описание на заложени мерки. Ако участникът предложи мярка/мерки по съответния елемент ще получи 10 точки, ако не предложи такива – няма да бъде оценен по този елемент.

По отношение на показател 2 (П2) - Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности административния орган е приел, че условията за присъждане на допълнителни точки по този показател са неясни – не е ясно как ще бъде преценявано, съответно оценявано неговото изпълнение. РУО излага, че за въведеното понятие "максимално намаляване на времетраенето" не са обозначени измерими обективни стойности при единица мярка време, при които ще се приеме, че то е в най-голяма степен и не става ясно по какъв критерий комисията ще извърши преценка дали е налице максимално намаляване на времетраенето, в случай на предложение за конкретни действия от участник в рамките на един календарен ден и в случай, че друг участник е посочил конкретни действия, които да бъдат реализирани в рамките на 2 или 3 календарни дни, в зависимост от срока за изпълнение, посочен в неговата оферта.

Съдът намира за неправилен и този извод на РУО. Видно от процесната методика за оценка, в първия елемент по показател П2 е предвидено, че участник, предложил конкретни действия /мярка/мерки/ за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10, т. Следователно ако в предложението за изпълнение на поръчката е предвидена мярка/мерки с посоченото съдържание и изискуемия минимален обхват, комисията е длъжна да даде съответния брой точки. Липсва предвидена възможност и задължение на комисията да интерпретира въпросните мерки като прилага измерими стойности, за да преценява дали водят до максимално намаляване на времетраенето, тъй като времетраенето, не е предвидено като елемент за оценка. В този смисъл неотносим е даденият пример от УО, пресъздаден и в оспореното решение, тъй като оценяването се извършва на база предложените мерки, а не на база времетраене.

В изложения по-горе смисъл е и Решение № 2050 от 23.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6985/2022 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева.

С оглед изложеното неправилен е изводът на административния орган, за наличието на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП, съответно липсват фактически основания относими към соченото от органа правно основание по чл. 70, ал. 5 ЗОП.

С оглед на изложеното, жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД по отношение на тази част от решението се явява основателна.

По отношение установеното от УО нарушение на чл. 107, ал. 1 ЗОП:

При извършената проверка УО на ОПОС е констатирал и нередност по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ), от категорията на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се установява нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 1 ЗОП произтичащо от действие на бенефициента – възложител, което нарушение има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС. Прието е от административния орган, че възложителят незаконосъобразно е отстранил участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане.

Според УО „Даскон“ ООД изрично е посочило в ЕЕДОП, че на подизпълнителя „АКВА КОНСУЛТИНГ“ ЕООД ще бъде превъзложена Част „Проектиране и авторски надзор“. Прието е и че в съответствие с чл. 66, ал. 2 ЗОП задължението да декларира критериите за подбор по отношение проектанския екип е за подизпълнителя „АКВА КОНСУЛТИНГ“ ЕООД. Позовавайки се на условията за провеждане на процедурата, УО на ОПОС е приел че на етап подаване на оферти участниците само декларират съответствието си с критериите за подбор, а доказване със съответните документи се осъществява преди сключване на договор само от участника, избран за изпълнител. Приел е за установено, че в ЕЕДОП на подизпълнителя „АКВА КОНСУЛТИНГ“ ЕООД за проектант по част пожарна безопасност е посочен инж. Емил Петров Toтев с образователно квалификационна степен – магистър, професионална квалификация — инженер по противопожарна техника и безопасност с посочване и на данни от притежавана диплома. РУО е обобщил, че в ЕЕДОП на участника определен за изпълнител ДЗЗД „СВЕЖЕСТ 2018“ по отношение експерта, предложен за проектант по част пожарна безопасност е посочен по аналогичен начин на този с отстранения участник, а именно - инж. Йордан Ангелов Недев. При извършена служебна проверка от страна на УО на ОПОС в основния сайта на КИИП, в частта „Регистър на КИИП” - „ПРОЕКТАНТИ С ППП” се установило, че след отваряне на PDF файла с проектантите с ППП, за лицето Йордан Недев, с рег. №17095, и към днешна дата се съдържа само информация, че същия има ППП за секция „Водно строителство“ и никаква допълнителна информация, като такава категорично липсва и за притежаването на пълна проектантска правоспособност по интердисциплинарна част „Пожарна безопасност” съгласно ЗКАИИП. Посочено е в решението на РУО, че за участника определен за изпълнител това обстоятелство не е констатирано от комисията определена от възложителя, респективно същият не е отстранен от процедурата с което е нарушен и принципа за равно третиране на участниците в процедурата.

Съгласно чл. 66, ал. 1 ЗОП, участниците посочват в заявлението или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива. В този случай те трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. Съгласно чл. 65, ал. 3 ЗОП, когато участникът използва капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. Член 104, ал. 4 ЗОП предвижда хипотеза в която по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние на кандидатите или участниците се установи липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка. В такива случаи в съответствие с чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП, вр. чл. 104, ал. 6 ЗОП на кандидатите или участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация. Предвиденият срок е до 5 работни дни от получаването на протокола, като участниците могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. Допълнително предоставената информация може да обхваща и факти и обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за получаване на оферти или заявления за участие.

В случая участникът „Даскон“ ООД е декларирало, че ще ползва капацитет на трето лице - подизпълнител, представен е ЕЕДОП за подизпълнителя „АКВА КОНСУЛТИНГ” ЕООД. Безспорно е, че за ЕЕДОП за подизпълнителя „АКВА КОНСУЛТИНГ” ЕООД доказателства за поетите от третото лице - подизпълнител задължения не са представени, поради което на основание чл. 104, ал. 4 и 6 ЗОП, във връзка с чл. 54. ал. 8 и 9 ППЗОП, помощната комисия е определила на участника „Даскон“ ООД срок от 5 работни дни, считано от датата на получаване на протокола за представяне на нови ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат нова, допълваща или поясняваща информация, която да позволи да се изведе заключение за съответствие на участника с изискванията на Възложителя относно личното състояние и критериите за подбор.

Тъй като такива доказателства не са представени, с протокол № 2 на помощната комисия по отношение на „Даскон“ ООД е прието, че участникът не отговаря на изискванията на възложителя относно експерт - „Проектант по част Пожарна безопасност“. Посочено е, че не е предоставена информация за изискуемия специфичен професионален опит, тъй като от служебната справка на интернет страницата на КИИП Бургас по отношение на предложения специалист липсва информация за наличие на необходимата квалификация по интердисциплинарна част „Пожарна безопасност“, а само е посочено, че притежава пълна проектантска правоспособност за секция „Водно строителство“ и никаква допълнителна информация.

Съдът намира за неправилни изводите на РУО относно незаконосъобразно отстраняване на участника „Даскон“ ООД и за нарушен принцип за равно третиране на участниците в процедурата.

В случая законосъобразно помощната комисия е приела, че „Даскон“ ООД е отстранено от участие в процедурата, при наличие на предпоставките по чл. 107, т. 5 ЗОП, доколкото техническото му предложение е зависело от ЕЕДОП за подизпълнителя „АКВА КОНСУЛТИНГ” ЕООД. Последното не е доказало, че този подизпълнител отговаря на предварително обявените от възложителя условия. По делото няма спор, че доказателства съгласно чл. 66, ал. 1 и чл. 55, ал. 3 ЗОП, които да установят, че посоченият в ЕЕДОП за подизпълнителя „АКВА КОНСУЛТИНГ” ЕООД „Проектант по част Пожарна безопасност“ не са били представени в срока по чл. 54. ал. 9 ППЗОП. От служебно извършената от съда справка в намиращия се на интернет страницата на КИИП регистър е видно, че не е възможно да се установи дали инж. Емил Петров Тотев притежава квалификация по специалност „Пожарна безопасност“. Единствено в регистъра е видно, че същият е регистриран под № 15139 и че притежава пълна проектантска правоспособност за секция „Водно строителство“. В регистъра липсва достъп до каквато и да е информация относно образователната специалност на същия. По аналогичен път помощната комисия е достигнала до извода, че липсват данни относно наличието на специалност „Проектант по част Пожарна безопасност“ за предложения специалист. Понеже в предоставения срок „Даскон“ ООД не е представило изискуемата информация относно наличието на такъв при подизпълнителя „АКВА КОНСУЛТИНГ” ЕООД, правилно е отстранено, като участник в процедурата.

Съдът намира също и че в случая не е нарушен принципа за равно третиране на участниците в процедурата. Предложеният инж. Йордан Ангелов Недев е посочен в ЕЕДОП на участника определен за изпълнител ДЗЗД „СВЕЖЕСТ 2018“ като специалист Проектант по част „Пожарна безопасност“, пряко от участника с проектното предложение, а не от негов подизпълнител, поради което разпоредбите на чл. 104, ал. 4 и 6 и чл. 66, ал. 1 ЗОП не са приложими. Освен това съгласно чл. 104, ал. 5 ЗОП, при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Правомощието на комисията по чл. 104, ал. 5 ЗОП е в рамките на предоставената оперативна самостоятелност, поради което тя по собствена преценка решава дали за определен участник е необходимо да се съберат допълнителни данни, информация и доказателства, както и коя от двете хипотези на нормата да приложи. В този смисъл са Решение № 5549 от 26.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3843/2018 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова; Решение № 7970 от 22.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5558/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев; Решение № 16923 от 11.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12097/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева и др. Ето защо действията на комисията по изискване на доказателства относно професионалната компетентност на лицето посочено като специалист Проектант по част „Пожарна безопасност“ не може да бъдат окачествени като нарушаване на принципа за равно третиране на участниците в процедурата.

По отношение на тези нарушения липсва посоченото нарушение на правото на ЕС и на свързаното с неговото прилагане национално право. С оглед липсата на нарушение липсва вреда на бюджета, и е безпредметно да се търси причинна връзка между нарушение и вреда, тъй като и двете не са налице.

С оглед на изложеното и в тази част от административния акт жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД Бургас е основателна, поради което решение от 08.11.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция следва да бъде отменено, а в полза на жалбоподателя да се присъдят претендираните държавна такса и адвокатско възнаграждение.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ решение от 08.11.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция в размер на 25% по договор № ЗОП-50/30.08.2022г., за изпълнение на обособена позиция № 3, с изпълнител ДЗЗД “Свежест 2018“, на стойност 5 253 889,30 лева без ДДС, в резултат на проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг на обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на кв. Сарафово, гр. Бургас“.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, гр. София, да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, ЕИК *********, гр. Бургас, кв. Победа, ул. Ген. Владимир Заимов № 3, представлявано от изпълнителния директор Ганчо Йовчев Тенев, сумата в размер на 46 052, 00 (четиридесет и шест хиляди и петдесет и два) лева, представляваща направените разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване пред ВАС в четиринадесетдневен срок от неговото съобщаване на страните по делото.

	Председател:	СТОЯН КОЛЕВ
	Членове: