Р Е Ш Е Н И Е
№ 324/19.07.2019 г., гр. Враца
В името на народа
Административен съд - Враца, ІV-ти състав, в открито
заседание на десети юли две хиляди и деветнадесета година, в състав:
Административен съдия:
Мария Ницова
при
секретаря Д.Ванчикова
като
разгледа докладваното от съдия Ницова адм. дело № 439 по
описа за 2019 г. и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145
и сл. АПК, във връзка с чл.73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано по жалба на община Враца,
представлявана от * К. К., против решение № РД-02-36-625/16.05.2019г. на
зам. министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г. С оспореното Решение на Община Враца е определена финансова корекция при
условията на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.
В жалбата се навеждат съображения за
неправилност и незаконосъобразност на оспореното решение. Посочва се, че не са
извършени нарушенията визирани в оспореното решение, като за всяко едно от тях
се излагат съображения, които не се подкрепят с доказателства. Иска се отмяна на оспореното решение, като неправилно
и незаконосъобразно.В съдебно заседание жалбата се поддържа от юрк.В. Моли за отмяна на оспореното решение, като
неправилно и незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалния и
процесуалния закон.
Ответната страна – зам. министър на
МРРБ, гр. София в с.з., се представлява от адв. Д., същите
оспорват жалбата, като неоснователна. Молят за решение, с което се потвърди
оспореното решение, като законосъобразно. Излагат се съображения в тази насока.
Представена е и писмена защита с изложени съображения по съществото на спора.
Претендират се разноски, съгласно представен по делото списък.
Настоящият съдебен състав, след като обсъди сочените в жалбата възражения, становищата на страните и във
връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
С
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОПРР 2014-2020г. процедура на директно предоставяне BG*
“
Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020-В.“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 “Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, № от ИСУН – BG*, № РД-02-37-74/02.05.2017 г.,
ръководителят на Управляващия орган /МРРБ/ предоставя на Бенефициента /община
Враца/ 100 % безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 6 975 000.00 лева /л.152- 167 от делото/. С решение
№ 1163/28.03.2018г. /публикувано в регистъра на обществените поръчки/, кметът
на община Враца е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: “ Обновяване и модернизиране на пешеходната зона в централната част на
гр.Враца- зони 3,4,5 и6 в участъка от ул.* до ул.“ *“/л.149-151 от делото/.
Приложена е документацията по провеждане на обществената поръчка/л.стр.130 –
143 от делото/, както и методика за определяне на комплексна оценка на офертите
/л.143 – 149 от делото/. С решение № 1391/20.04.2018 г., кметът на
общината е определил изпълнител на
обществената поръчка участника класиран на първо място, а именно: „ВМ В. *“ДЗЗД,
гр.В./ л.194-195 от делото/. След което община Враца, представлявана от кмета
на общината, в качеството на възложител
е сключил договор с избрания
изпълнител „ВМ Враца 2018“ ДЗЗД, гр.В., представлявано от упълномощения
представител Т.П. П., договор № С-141/05.06.2018г., със сигнатура и номер съгласно изискванията на
ОПРР ВG*на стойност 5 282 209.28 лева без ДДС или
6 338 651.14 лева с ДДС, сключеният договор е приложен по делото/л.122-131от делото/. От
МРРБ, ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ е извършен
по сигнал за нередност, като резултатите са отразени подробно в представен по
делото контролен лист от проверката /л.93-121 от делото/. Във връзка с
изпълнението на договора за безвъзмездната финансова помощ, в УО на ОПРР е
регистриран сигнал за нередност под № 574/л.69 от делото/. С писмо изх. №
99-00-6-684/12/ от 12.04.2019 г. /л.83-91 от делото/, ръководителят УО на ОПРР е информирал кмета на
община Враца за получения сигнал за
нередност и за становището си по него, като е приел, че сигналът за нередност е
основателен, с оглед на което е стартирал процедура по реда на чл.73 ЗУСЕСИФ и е предоставил на община Враца възможност да представи възражения по
констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и писмени
доказателства. В изпратеното на община
Враца, в изпълнение на чл.73, ал.2
ЗУСЕСИФ писмо от 12.04.2019 г., административният орган подробно е описал от
фактическа страна констатираните нарушения, посочил е нарушените правни норми
от ЗОП, отразил е и процентния размер на
финансовата корекция, която смята да наложи върху допустимите разходи по
сключения договор.
В определения в писмото срок, община Враца е
представила становище /л.76- 82
от делото/, в което е дала подробно своите възражения по констатираните
нередности, в проведената обществена
поръчка, което становище при
постановяване на обжалваното решение ответникът е обсъдил, но не е приел същото за основателно.
С оспореното решение № РД-02-36-625/16.05.2019
г., с което е приключен сигнал за нередност с рег.№ 574, е
определена финансова корекция на община
Враца в размер на 633 865.11
лева, представляваща 10 % от допустимите разходи по договор ВG*на стойност 5 282 209.28 лева без ДДС или
6 338 651.14 лева с ДДС, сключен с „ВМ В.
*“ ДЗЗД, гр.В., които следва да не се
верифицират при обработка на последващи искания за плащане. Финансовата
корекция е наложена за следните нарушения:
три ограничителни критерии за
подбор, с което е нарушен чл. 2, ал.2
ЗОП – ограничителни/ дискриминационни изисквания в методиката за оценка
по т.1/1.1; 1.2 и 1.3/; незаконосъобразно избран изпълнител – по т.2.2 -
нарушен чл.2, ал.1, т.1 ЗОП и чл.107, т.2, б“а“ от ЗОП и по т.2.4 – нарушен чл.107, т.4 във вр. с. чл.101, ал.11 ЗОП.
В решението са изложени подробни мотиви, въз основа на които е прието,
че са налице констатираните пет нарушения по провеждането на обществената
поръчка от страна на община Враца, както и мотиви по наложената финансова
корекция. Прието е, че при провеждането на обществената поръчка възложителят община
Враца е допуснал нарушения, които имат негативно влияние и които се
квалифицират като „нередност“ по см. на чл.2, т.36 от Регламент/ЕС/ №1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета.
При така изложената фактическа
обстановка, която не се оспорва от страните,
съдът приема от правна страна
следното:
От приложените към преписката
писмени доказателства се установява, че жалбата е депозирана в предвидения в
чл.149, ал.1 АПК 14-дневен срок/ известие за доставка на л.72 от делото/. Процесното решение е подлежащ на оспорване по реда на АПК
административен акт на основание чл.73, ал.4 ЗУСЕСИФ. Община Враца, като
адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна. Предвид това съдът
счита, че жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, настоящият
съдебен състав я намира за НЕОСНОВАТЕЛНА.
Съгласно изричната разпоредба на
чл.168, ал.1 АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията,
посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от страните
доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт
на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член, съдът
обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.
Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице, предвид
разпоредбата на чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето
ЗУСЕСИФ. Според чл. 5, ал.1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, министърът организира,
координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма
„Регионално развитие“ 2007-2013 г. и на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. Оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган – зам. министър на МРРБ и ръководител на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/, в
кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.73, ал. 1, във
връзка с чл. 69, ал.1 ЗУСЕСИФ, във връзка със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г./л.73 от делото/, в съответната писмена форма и
необходимите реквизити по чл.59, ал.2 АПК, което го прави валиден акт. Изложени
са фактически и правни основания за издаване на акта, от тях може да се направи
извод каква е действителната воля на административния орган. По тези
съображения решението не е нищожно.
При издаването на решението не е допуснато нарушение на административнопроизводствените
правила. Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на
финансова корекция, която ответникът е спазил.
Органът е уведомил
бенефициента за започналото
производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е възможност
в разумен срок да представи
писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е
депозираното възражение и е изложил мотиви защо ги приема за несъстоятелни.
По същество настоящият съдебен състав
намира, че оспореното решение е мотивирано, издадено при напълно изяснена
фактическа обстановка, в резултат на което е постановено в съответствие с
материалния закон. Съображенията за това са следните:
В разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/
№ 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета е дадено легално определение за нередност: „нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
С ПМС № 57 от 28.03.2017 г. е
приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредба за посочване на
нередности/.
Съгласно чл.1 от Наредбата за
посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал. 1, т.
9 ЗУСЕСИФ. В чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че нередностите по чл. 1,
ал. 1, както и приложимите процентни показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности, са посочени в приложение № 1.
В т. 9 от Раздел I „Обявление и документация
за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“ - за нарушенията
незаконосъобразно определени критерии за възлагане;
В т. 13 от Раздел II „Оценяване на
предложения“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г. - „Изменение на критериите за подбор след отваряне на
офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в
процедурата“ - за нарушението незаконосъобразно избран изпълнител;
т. 16 от Раздел II „Оценяване на
предложения“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС №
57 от 28 март 2017 г. - „Липса на прозрачност и/или на равно третиране по време
на оценяването“ - за нарушението неравно третиране на участници.
Съгласно чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП - Обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането
на Европейския съюз /ДФЕС/ и по-специално тези за свободно движение на стоки,
свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност,
публичност и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл.107, т.2, б“а“ и т.4 ЗОП
- Възложителят отстранява т. 2 „ участник, който е представил оферта,
която не отговаря на: а) (доп. – ДВ, бр. 86 от 2018
г., в сила от 1.03.2019 г.) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката;“
и т.4
„кандидати
или участници, които са свързани лица;“
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена при
установяване на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на
средствата от ЕСИФ. Съгласно чл.49, ал.2 от глава четвърта на ЗУСЕСИФ за
определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки
на стоки-обект на обществена поръчка по см. на ЗОП се прилагат правилата
предвидени в ЗОП-когато бенефициентът е възложител по см. на същия закон.
Следователно за нарушение на правилата по ЗОП при определяне на изпълнител е
налице основание за отмяна на финансовата подкрепа.
Съгласно чл.72, ал.1 и ал.3 ЗУСЕСИФ
- При определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и
сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от
ЕСИФ. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата
корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за
засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания,
като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова
корекция.
По отношение на първите три констатирани
нарушения - Ограничителни изисквания.
В оспореното решение е прието, че при
провеждане на обществената поръчка възложителят община Враца е въвел
ограничителен критерии за подбор по отношение на изискванията: 1.1. Към
техническия ръководител, като е допуснал нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП вр. ал.1 и чл.59, ал.2 ЗОП.
От документацията на обществената
поръчка е видно, че възложителят е въвел изискване за експерт 2: * на обекта да
има професионална област/квалификация/ * или *, съгласно чл.163а, ал.2 ЗУТ или
еквивалента. Разпоредбата на чл.163а,
ал.2 ЗУТ предвижда, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от
акредитирано висше училище с квалификация“*“, „*“ или „*“, както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Законът
допуска, че * може да бъде и лице, което притежава квалификация „*“. Тоест
визираната разпоредба предвижда по-широк кръга лица, които да осъществяват
техническото ръководство на строежа. С въведеното изискване възложителя е
стеснил кръга на заинтересованите лица и е направил невъзможно участието на
кандидати, които имат назначен * с квалификация “.“, които съгласно чл.163а ЗУТ
притежават необходимия капацитет да осъществяват дейностите по поръчката.
Компетентността на лицата изпълняващи длъжността „*“ следва да се изисква и
преценява с оглед разпоредбите на ЗУТ,а професионалната компетентност да се
оценява съобразно опита на съответната длъжност. След като ЗУТ определя
компетентността на лицата в строителството, стесняването на техния кръг от
страна на възложителя при провеждането на обществената поръчка води до
създаване на ограничителен критерии. Нарушението е съществено, тъй като е
налице ограничително условие, което е нарушило конкуренцията. Въведеното от
възложителя изискване не може да се обвърже с някаква конкретна специфика на
поръчката, която е за строителство, за да се обоснове извод, че е наложително *
на обекта да притежава само посочената от община Враца квалификация.
Следователно законосъобразно ответникът е приел, че е налице допуснато
нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. ал.1 ЗОП, което
предполага налагане на финансова корекция, чиито размер е съобразен с тежестта
на извършеното нарушение;
1.2 Към експерт “* “, като е въвел изискване към
експерт * “..Да притежава висше образование, образователно-квалификационна
степен „бакалавър” или „магистър” или еквивалентна, придобита в професионално
направление „*” или еквивалентно.“ Очевидно въведеното изискване от страна на възложителя
по отношение на образованието на този експерт е ограничително. Няма поставено
законово изискване за минимално необходимото образование за изпълнение на
съответната длъжност, а само придобита допълнителна професионална квалификация,
преминат курс на обучение. Такъв курс могат да преминат както *, така и
управителите на фирми, проектантите, консултантите и др. Възложителят е въвел
условие, а именно наличие на степен „висше образование“ за професионално
направление „*“ без да допусне, че за този експерт може да се приеме само
сертификат или друг еквивалентен документ за упражняване на съответната позиция.
С оглед на това възложителят необосновано е ограничил лицата, които участникът
може да използва, за да докаже изискването, въведено в методиката по отношение
на този експерт. Доколкото законодателството допуска и лица с друга
квалификация, притежаващи сертификат/удостоверение за завършен курс за експерт *,
да изпълняват съответните функции, намираме въведеното изискване за
ограничително. Така заложеното изискване за професионално направление
ограничава участието в процедурата на лица, притежаващи документ за завършен
курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите по
контрол на качеството, но имат различно професионално направление, свързано със
строителството, например *, *, както и други инженерни специалности,
при които са застъпени предмети, касаещи технологията, контрола и изследването
на материалите, а също лица с професионална квалификация „*“, които също са
технически правоспособни лица. Дори Възложителят като основание за отстраняване
е заложил твърде рестриктивното изискване, че
участникът предложил такъв експерт, който не притежава изискваното образование,
а в конкретния случай изискването за образование за този експерт се явява
ирелевантно, офертата се отстранява от участие, като неотговаряща на
изискванията на Възложителя, което като изискване е напълно незаконосъобразно
заложено спрямо участниците.
Така въведеното изискване, поради
завишения си характер е твърде ограничително, тъй като за изпълнение на тази
длъжност е необходимо единствено притежание на сертификат или удостоверение за
преминат курс на обучение, каквото в случая възложителят не е заложил. Нарушението
е съществено, тъй като е налице ограничително условие, което е нарушило
конкуренцията. Следователно законосъобразно ответникът е приел,
че е налице допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр.
ал.1 ЗОП, което предполага налагане на финансова корекция, чиито размер е
съобразен с тежестта на извършеното нарушение.
1.3 „ Към експерт * „*“
е въведен критерий “ Да притежава висше образование, образователно -
квалификационна степен „бакалавър” или „магистър” или еквивалентна, придобита в
професионално направление „*” или еквивалентно.“
Правилно е посочено, че по смисъла
на Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и
безопасни условия на труд при извършване на строително - монтажните работи,
чл.5, ал.2 „Координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни
лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта
на проектирането, строителството и безопасно и здравословно изпълнение на СМР,
доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.“ Не е налице въведено
законово изискване за степента на образование, което е необходимо да притежава
лице, изпълняващо функциите на координатор по безопасност и здраве. Съгласно
чл.163а, ал.2 от ЗУТ технически правоспособни лица са и строителните техници
със средно образование, с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областта на „*“ и „*“. С оглед на това не е
обосновано възложителят да поставя минимално изискване за наличие на висше
образование придобито в професионално направление „*” след като същата функция
може да извършва и лице с по-ниска степен на образование и с различно от *
професионално направление, но имащо удостоверение/сертификат за преминат курс
по наредбата. Като отново въведеното изискване е твърде рестриктивното,
като участник предложил такъв експерт, който не притежава изискваното
образование, а в конкретния случай изискването за образование за този експерт
се явява ирелевантно, офертата се отстранява от участие, като неотговаряща на
изискванията на Възложителя, което като изискване е напълно незаконосъобразно
заложено спрямо участниците.
Нарушението е съществено, тъй като е налице ограничително условие, което
е нарушило конкуренцията. Следователно законосъобразно ответникът е приел, че е
налице допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр.
ал.1 ЗОП, което предполага налагане на финансова корекция, чиито размер е
съобразен с тежестта на извършеното нарушение. За установените
нарушения по т. 1/1.1, 1.2 и 1.3), УО правилно е определил, че описаните
нарушения/в методиката са въведени завишени изисквания по отношение на някои от
експертите за изпълнение на строителството, които подлежат на оценяване/, са с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същите може да се квалифицира като
„нередност“: нарушена е конкретна
нормативна разпоредба на националното законодателство чл. 2, ал. 2 от ЗОП, нарушението
произтича от действието на бенефициента Възложител - община Враца, с обявяване
на методиката, съдържаща съществени пороци; нарушенията имат финансово
отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ. При неспазване принципите на
чл. 2 ЗОП, Възложителят с условие, което би могло да има разколебаващ ефект за
участие в процедурата. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение
на материалния закон, но ограничената конкуренция, води до неподаване/класиране
на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или
националния.
Предвид на изложеното и
възраженията на община Враца в тази насока
за липса на нарушение са неоснователни и не се подкрепят от
доказателствата по делото. Свободата на възложителя не е неограничена, а следва
да бъде упражнена в рамките на законовите изисквания. Поставяне на ограничения,
по-големи от законовите такива при всички случаи необосновано ограничава
конкуренцията и представлява нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП.
По отношение на второто констатирано нарушение - незаконосъобразно избран изпълнител по т.2.2.
Възложителят в методиката е указал какво
следва да се разбира под
строителство“сходно“ с предмета на поръчката. Поради липсата на
достатъчно информация, която е следвало да се съдържа в удостоверението за
добро изпълнение за конкретно изпълнени сходни дейности, които Възложителят е
заложил и от приложеното удостоверение
на избрания изпълнител, не може да се направи безспорен извод дали експертите
на същият отговоря на специфичния професионален опит, представени в
техническото предложение на изпълнителя на заложения такъв като изискване от
Възложителя. Същото е следвало да бъде доказано от участниците, а видно от офертата
на избрания изпълнител такива липсват към Техническото предложение. Тоест,
недоказани остават както образованието, така и професионалния общ и специфичен
професионален опит на всички експерти включени в Техническото предложение. Тук
административният орган е взел предвид и обстоятелството, че и двамата
участници по прекратената предходната „открита“ по вид процедура са били
отстранени именно поради това, че предоставената от тях информация е била
невярна и недостатъчна, за доказване на специфичния професионален опит на
експертите по обем, след което комисията е приела, че офертите на тези
участници са „неподходящи“.
От
изложеното е направен извод, че в настоящата процедура представените документи
са крайно недостатъчни и в конкретния случай може да се приеме, че недоказано
остава както образованието, така и общия и специфичния професионален опит на
експертите. Въпреки липсата на тези писмени доказателства, комисията назначена
от Възложителя се е задоволила единствено от записаното в Техническото
предложение /образец 4/ без да изпълни изискването на възложителя и да изисква
липсващите към него дипломи, трудови и/или осигурителни книжки, трудови и
граждански опит и референции или да направи собствено проучване едва, след
което да пристъпи към оценка на предложените отстрана на изпълнителя експерти. Във
връзка с горното, подателят на сигнала правилно приел, че комисията, назначена
по настоящата процедура е допуснала участниците в същата да бъдат оценявани при
неясни обстоятелства. Правилно е приел, че с установеното несъответствие с
поставените критерии за подбор, Възложителят приемайки работата на комисията
без забележки е допуснал съществено нарушение, сключвайки договор с изпълнител,
който е следвало да бъде отстранен на основание чл.107 т.1 и т.2 б.“а“ от ЗОП,
поради обстоятелството, че представената от него оферта не отговаря както на
поставен критерий за подбор касаещ „Технически и професионални способности“,
така и на предварително обявените условия по настоящата процедура. Нарушението прието
за съществено, поради обстоятелството, че са изразходени средства за участник,
който не отговаря на изисквания, заложени от страна на Възложителя.
Предвид установеното, настоящият състав
споделя извода на УО, че избраният за
изпълнител „ВМ В.*” ДЗЗД не е подал годно за оценка техническо предложение,
доколкото то не е подкрепено от документи, които доказват описаното в него, в
съответствие с условията на обществената поръчка. Възложителят е допуснал
съществено нарушение, сключвайки договор с изпълнител, който не отговаря на
първоначално заложените изисквания в документацията по процедурата.
С оглед гореизложеното, може да се
направи заключение, че процесната обществена поръчка
съдържа действия на възложителя по неравно третиране на участниците, които са
довели до необосновано класиране на участник в процедурата. Следователно,
допуснатото нарушение се определя като нередност, тъй като се установява съставомерност - произтича от действието на бенефициента
Възложител, нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното
законодателство, а именно чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 107, т. 2, б. „а“ от
ЗОП и същото има финансово отражение - при неспазване принципите на чл. 2, ал.
1 от ЗОП, Възложителят е допуснал неравно третиране на участниците - оценил е
оферта, спрямо която са налице основанията за отстраняване на участника, като
по този начин е минирал възможността за избор на по-конкурентна оферта. В
случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон,
като прилагайки неравно третиране на участниците е ограничил конкуренцията, и
по този начин са създадени предпоставки за некласиране
на икономически по-изгодна оферта, което е довело до вреда на националния или
бюджета на ЕС.
В жалбата не са посочени конкретни
възражения, с които да се оборват установените факти и направените въз основа
на тях изводи от административния орган.
По отношение последното
констатирано нарушение – незаконосъобразно избран изпълнител по т.2.4.
Съгласно разпоредбата на чл. 101,
ал. 11 от ЗОП свързани лица не могат да бъдат самостоятелни участници в една и
съща процедура, като при установяване на свързаност между участниците, следва
да бъдат отстранени от участие в процедурата на основанието, предвидено в чл.
107, т. 4 от ЗОП. Легалната дефиниция на понятието "свързани лица" се
съдържа § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК, към които разпоредби препраща
легалната дефиниция, дадена с § 2, т. 45 от ДР на ЗОП. Съгласно т.13 б.“а“
"Свързани лица" са: лицата, едното от които контролира другото лице
или негово дъщерно дружество. В § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за
"контрол”, като съгласно б. "в" такъв е налице, когато едно лице
може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във
връзка с дейността на юридическо лице.
В настоящия случай избраният изпълнител „ВМ В. *“ ДЗЗД,
съгласно договор от 16.03.2018 г., е учредено от следните съдружници: “ П.“ АД,
гр.В.; „П. – М“АД, гр.М.; „П. М“ ЕООД, гр.М. и „ПСТ В.“ ЕООД, гр.В./ л.175-181
от делото/. Видно от удостоверенията за актуални правно състояние „ПСТ В.“ ЕООД, чиито едноличен собственик на
капитала е „ПСТ Г.“ ЕАД, което подало самостоятелна оферта по настоящата
процедура. От горното се налага изводът, че тези две дружества са свързани лица
по дефиницията, дадена с разпоредбите на § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК. Императивната
разпоредба на чл.101, ал. 11 от ЗОП не допуска свързани лица да участват като
самостоятелни кандидати или участници във възлагателна процедура и е следвало
същите да бъдат отстранени от процедурата. Предвид изложеното, настоящата инстанция
споделя извода, че изборът на изпълнител по проведената процедура с участник,
който е следвало да бъде отстранен е незаконосъобразен и е изцяло в нарушение
на разпоредбата на чл.101 ал. 11 от ЗОП. Предвид което със своите действия
Възложителят необосновано е ограничил участието на друг участник/ „ДЛВ“ ЕООД/, възприемайки, че
избраният за изпълнител е доказал съответствие, както с поставения критерий за
подбор, така и че по отношения на същия са доказани обстоятелствата за лично
състояние и несвързаност на участниците, наличието на които са основание за
задължително отстраняване от процедурата.
Нарушена е нормативна разпоредба на националното
законодателство, а именно тази на чл. 2, ал.2 от ЗОП във вр.
с чл.54, ал.2 от ЗОП, както и тази на чл.107, т.4 от ЗОП. Възложителят с
действията си необосновано е ограничил участника ,ДЛВ“ ЕООД, което поради
ограничителния си характер е с финансово влияние.
От изложеното безспорно се потвърждава изводът на УО, че и при избора на
изпълнител по настоящата процедура е допуснат участник, който е следвало да бъде отстранен е
незаконосъобразен и е изцяло в нарушение на разпоредбата на чл.101, ал.11 от
ЗОП. Със своите действия Възложителят необосновано е ограничил участието на
участника „ДЛВ“ ЕООД. Правилно е посочено, че процесната
обществена поръчка съдържа действия на Възложителя, които са довели до
необосновано класиране на участник в процедурата. Правилно допуснатото
нарушение се определя като нередност, тъй като се установява съставомерност : нарушението
произтича от действието на бенефициента Възложител с решение за определяне на
изпълнител, нарушена е конкретна
нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл.107 т.4 във вр.
с чл. 101, ал. 11 от ЗОП, нарушението има финансово отражение - при неспазване
принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП Възложителят е оценил оферта, спрямо която са
налице основанията за отстраняване на участника, като по този начин е понижил
възможността за избор на по - конкурентна оферта. В случая нередността се
обосновава с обективно нарушение на материален закон, като е ограничена
конкуренцията и по този начин са създадени предпоставки за некласиране
на икономически по-изгодна оферта, което е довело до вреда на националния или
бюджета на ЕС.
И за тази констатация на
административния орган не са посочени конкретни факти и обстоятелства, които да
ги оборват.
С провеждането на обществената поръчка се цели привличане на максимален брой
участници, с оглед постигане на най-изгодното предложение, а с
въвеждане на ограничения и незаконосъобразно избран изпълнител,
каквито са налице в случая предвид на
изложеното се лишават евентуални кандидати от възможността им да участват
в поръчката. В
случая необосновано е ограничено участието в процедурата на определен
кръг стопански субекти. Наред с това, така поставените изисквания не са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на
обществената поръчка, което е в нарушение
на чл.59, ал.2 ЗОП. Ето защо съдът приема, че формираният от
административния орган извод за допуснато от възложителя нарушения по т. 1./1.1.;
1.2 и 1.3/ на чл. 2, ал. 2 от ЗОП -
ограничителни условия в методиката за оценка; по т. 2.2. на чл. 2, ал. 1, т. 1
от ЗОП и чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП -
незаконосъобразно избран изпълнител и по т. 2.4 на чл.107, т.4 във вр. с чл. 101, ал. 11 от ЗОП - незаконосъобразно избран
изпълнител/неправомерно допуснат участник, е в съответствие с материалния
закон. Така констатираните нарушения
правилно са квалифицирани като нередност по смисъла на т.9 от Раздел 1 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата “Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, тъй като
представляват въвеждане на неправомерни критерии за подбор в обявлението и
документацията за участие в поръчката. Така констатираните нередности подлежи на финансова корекция съобразно тяхната
тежест.
Не е налице нарушение на закона от
страна на ответника и при определяне на размера на финансовата корекция. Нито
националното законодателство, нито законодателството на Европейския съюз и в
частност Регламент № 1303/2013, поставят като изискване наличието на реална
вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36
Регламент № 1303/2013 следва от буквалното
езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност „има или би могло да има“. Тълкуването е
трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Органът е изложил мотиви за невъзможността да
бъде определена конкретна реална вреда за бюджета на Съюза. С оглед на
характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово изражение на вредата. За случаи като настоящия, когато финансовото
изражение на вредата не може да бъде точно определено законодателят е допуснал
прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това
законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и
приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за
корекции, както и самите ставки. Като е изчислил размера на корекцията по реда
на Наредбата за посочване на нередности, ответникът е приложил правилно
материалния закон и в тази му част. В конкретния случай обществената поръчка се
финансира със средства от европейските програми, като съгласно чл.2.1 от
договора за БФП, община Враца получава 100% безвъзмездна финансова помощ,
т.е финансирането в пълен размер.
Максималният размер на финансовата корекция може да бъде намален в зависимост
от тежестта на нарушенията от 25% на 10% или на 5%. Съгласно чл.72, ал.1 ЗУСЕСИФ, административният орган е взел
предвид естеството и сериозността на нарушенията на националните правни норми,
свързани с прилагането на правото на ЕС и финансовото отражение на нарушенията
върху средствата от европейската програма. Правилно е определен и размерът на
финансовата корекция, след като не се твърди, че има грешка в изчисленията и
като се има предвид, че в случая са приети за допуснати пет нарушения, като за
едни е определена корекция от 5 %, а за други от 10 %, като е отчел степента и
сериозността на нарушението, което е и
законосъобразно с оглед вида на нарушението и липсата на пряка вреда за общностния бюджет. Правилно е приложена формулата по чл. 7
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, като са взети предвид и броя на нарушенията, а също така
забраната за кумулиране на финансови корекции,
като е определил една обща финансова
корекция в размер на 10 %. В тази връзка, административният орган подробно е
мотивирал своето решение, като е отчел всички релевантни за това обстоятелства.
Във всичките случаи органът е изложил подробни мотиви относно начина на
определяне на размера на съответната корекция. За да определи финансовата
корекция ответникът е взел предвид всички факти и обстоятелства, касаещи
провеждането на обществената поръчка.
Оспорващата страна не оспорва
изчисленията във връзка с определената 10% стойност на финансовата корекция.
Доколкото определянето на конкретния размер на финансовата корекция е
предоставено в оперативна самостоятелност на ръководителя на управляващия орган
и тази оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и
сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото
отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът
намира, че преценката на ръководителя на УО на ОПРР е обоснована и правилна. В
обжалвания административен акт правилно е определена и основата на финансовата
корекция.
Оспореното решение е и в достатъчна степен
мотивирано. Административният орган е изложил своите съображения, относно
налагане на финансова корекция по основание и размер. Мотивите на решението са
последователни и изчерпателни, съдържат подробности относно фактическата
обстановка, която органът е приел за установена, с оглед на която е формирал правни
изводи за допуснати нарушения, извършени от общината, определени като
нередности по смисъла на чл.2, т.36 от
Регламент № 1303/2013г. Подробни мотиви са изложени за всеки от елементите на
нередността, в т.ч. и по въпроса за налагане на финансовата корекция.
В депозираната жалба от община
Враца и в с.з. чрез юрк.В., не са посочени конкретни възражения, които да
обосновават твърдението за неправилност и незаконосъобразност на обжалваното
решение. В жалбата по-скоро е правен разбор на постановеното решение, без да се
сочат и излагат доводи и доказателства, които да оборват констатациите на УО,
въз основа на които е постановено решението.
С
оглед изложените съображения, съдът намира издадения административен акт за
законосъобразен, като постановен в съответствие с процесуалния и материалния
закон, а подадената срещу него жалба,
като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
При този изход на спора, основателна е
претенцията на ответника за присъждане на направените по делото разноски за
адвокатско възнаграждение, съгласно
списък и приложени към него доказателства. Същият е ползвал адвокатска
защита в проведеното по делото производство, за което е заплатил хонорар в
размер на 10 642.38 лева
с ДДС, което е минимилно, съобразно размерите установени в Наредба
№1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. От страна на
жалбоподателя не се направено възражение
за прекомерност на адвокатското възнаграждение, като само се сочи, че следва да
на минимума по Наредбата.
Предвид изложеното и
на основание чл.172, ал. 2 АПК,
съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на община Враца, представлявана от кмета на общината, против решение № РД-02-36-625/16.05.2019 г.
на зам.министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г.
ОСЪЖДА община Враца да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройство сумата 10 642.38 /десет хиляди
шестстотин четиридесет и два лева и тридесет и осем стотинки/ разноски в
производството.
Решението подлежи на обжалване, чрез АдмС Враца пред ВАС,
в 14-дневен срок от уведомяване на
страните, на които на основание чл.138
АПК да се изпрати препис от същото.
Административен съдия: