Р Е Ш Е Н И Е
№……………….2019 г. гр.
Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,
VІ-ти касационен състав,
в публично
заседание на 17.10.2019 г., в състав:
Председател: Красимир
Кипров
Членове: Евелина
Попова
Марияна Бахчеван
при
секретаря Галина
Владимирова
с участието
на прокурора Александър
Атанасов
като
разгледа докладваното от съдия Красимир Кипров
касационно
дело № 2212 по описа на съда за 2019 г.,
за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 63, ал.1, предложение
второ от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/, във връзка с
глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е образувано по касационна жалба на
„Българска телекомуникационна компания“ ЕАД /„БТК“ ЕАД/, против решение №
1191/14.06.2019 г., постановено по НАХД № 1991/2019 г. по описа на Районен съд
– Варна /ВРС/, с което е потвърдено издаденото от председателя на Комисията за
регулиране на съобщенията /КРС/ наказателно постановление /НП/ № 38/26.03.2019
година. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното
решение, които по съществото си са такива за нарушение на материалния закон и за допуснато съществено нарушение на
процесуални правила, съставляващи касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1
и т. 2 от Наказателно-процесуалния кодекс /НПК/. Иска се отмяна на обжалваното
решение и постановяване на друго за отмяна на НП. В съдебно заседание не се
явява представител на касатора.
Ответникът – КРС, не изразява становище по
касационната жалба и не се явява в съдебно заседание..
Представителят на Варненска окръжна прокуратура дава
заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира решението на ВРС
да бъде оставено в сила.
След
преценка на изложените от страните доводи и извършената по реда на чл. 218
от АПК проверка, съдът намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в
срок от надлежна страна, срещу подлежащ на касационен контрол съдебен акт, а
разгледана по същество, тя е основателна.
С обжалваното пред районния съд НП, на касационния
жалбоподател е наложена имуществена санкция в размер на 8 000,00 лева за нарушение на чл. 326 от Закона за електронните
съобщения /ЗЕС/, във връзка с чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания при осъществяване
на обществени електронни съобщения /Общите изисквания/ – за това, че на 13.12.2018
г. в гр. Варна, бул. „**********“ № **, не е предоставил на Ю.Г.Д.проект на
индивидуален договор № 1272325313122018-45672643/13.12.2018 г. за запознаване
със съдържанието му преди подписването му.
За да потвърди НП, ВРС е приел, че актът за
установяване на административно нарушение /АУАН/ и НП са съставени от
компетентни органи, в сроковете по чл. 34 от ЗАНН и съдържат предвидените в чл.
42 и чл. 57 от ЗАНН реквизити. Изложил е аргументи за установеност на
административното нарушение, както и че административнонаказващият орган /АНО/
правилно е определил квалификацията на деянието и приложимата санкционна норма.
Счел е, че размерът на наложената имуществена санкция е правилно определен.
Касационната инстанция намира, че въззивното решение е
постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила –
касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 348, ал. 3, т. 1
от НПК, изразяващо се в ограничаване правата на касатора,поради постановяване
на съдебен акт при неизяснена фактическа обстановка.
С посочената в наказателното постановление като
нарушена и едновременно с това санкционна правна норма на чл. 326 от ЗЕС е предвидена
административнонаказателна отговорност за предприятие, предоставящо обществени
електронни съобщителни мрежи и/или услуги след подаване на уведомление по чл.
66, което наруши някое от общите изисквания по чл. 73 и/или специфични
задължения. Според чл. 73, ал. 1 от ЗЕС такова предприятие спазва общи
изисквания, определени в зависимост от вида на електронната съобщителна мрежа
и/или услуга, които се приемат с решение на комисията при спазване на
принципите за прозрачност, равнопоставеност и пропорционалност. Съгласно чл.
73, ал. 2 от ЗЕС, решението по ал. 1 се приема след провеждане на обществено
обсъждане по чл. 36 и се обнародва в „Държавен вестник“. На това основание са
приети и обнародвани в ДВ, бр. 24 от 4.03.2008 г., в сила от 4.03.2008 г., приложимите
в случая Общи изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения.
Съгласно визираната в процесното НП разпоредба на чл. 42, ал. 3 от Общите
изисквания, преди подписване на индивидуалния договор предприятията са
задължени да предоставят на потребителя проекта на договора в цялост за
запознаване със съдържанието му.
Противно на твърдяното в касационната жалба, анализът
на посочената разпоредба от Общите изисквания сочи, че релевантният момент, към
който следва да се преценява моментът на изпълнението, респ. неизпълнението на задължението
на предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи, каквото
безспорно е „БТК“ ЕАД, е моментът, в
който договорът е предоставен за подпис, а не моментът, в който договорът е
сключен. Логиката на това законодателно разрешение е насрещната страна по
индивидуалния договор да се запознае с цялото му съдържание преди да го подпише,
доколкото единствено след запознаване с всички негови клаузи лицето може да
извърши преценка и да направи информиран избор дали да се обвърже по него или
не. С оглед горното, касационният съдебен състав преценява като неоснователно
релевираното от касационния жалбоподател възражение, че проверката не е
довършена, тъй като в конкретния случай не се е стигнало до сключване на
договор.
Предвид изложените съображения и извършеното тълкуване
на относимите правни разпоредби, настоящият съдебен състав намира, че за
правилното разрешаване на повдигнатия пред ВРС правен спор е необходимо да се
изясни дали към посочения момент – преди подписване на индивидуалния договор, на
потребителя Ю.Г.Д.е бил предоставен проект на договора в цялост за запознаване
с неговото съдържание.
В мотивите към касираното решение, решаващият съдебен състав
на въззивната инстанция е приел, че от приложеното по делото копие от
заявление/договор с абонат Ю.Г.Д.и показанията на свид. М.Г.,се установява
неизпълнението на задължението на санкционираното дружество преди подписване на
индивидуалния договор, на потребителя Ю.Г.Д.да бъде предоставен проект на
договора за запознаване със съдържанието му. От съдържанието на представеното
заявление/договор се установяват страните по него, видът на избраната услуга и
условията на тарифния план, но по никакъв начин не става ясно дали същият е
предоставен на потребителя към посочения
по-горе момент. Не допринасят за изясняването на релевантният по делото факт относно
предоставянето, респ. непредоставянето на индивидуалния договор преди неговото
подписване и показанията на свид. Г., който е съставил акта за установяване на
административно нарушение. Съгласно показанията на този свидетел, след
уточняване на тарифните планове, служителят на „БТК“ ЕАД П.С.Р.– помощник
управител в посетения магазин, е разпечатала на хартиен носител
проекто-договора, предложила е допълнително да отговаря на въпроси във връзка с
него при наличието на такива, след което е приканила Д. да го подпише. От това
гласно доказателство обаче не се установява по категоричен начин дали
разпечатаният от служителя на „БТК“ ЕАД на хартиен носител проект на
индивидуален договор е предоставен или не,на потребителя в цялост за
запознаване , като в същото се съдържат единствено косвени данни за готовност
за неговото предоставяне. С оглед
горното, достигнатият от ВРС извод за извършено нарушение на чл. 326 от ЗЕС,
във връзка с чл. 42, ал. 3 от Общите изисквания, основан само на посочените
доказателства, е необоснован.
Съгласно разпоредбата на чл.
13, ал. 1 от НПК, приложима в производството пред ВРС с оглед препращането в
чл. 84 от ЗАНН, районният съд в
пределите на своята компетентност е бил
длъжен да вземе всички мерки за разкриване на обективната истина, да събере и
оцени всички относими и необходими доказателства за изясняване на фактическата
обстановка. След като от събраните по делото доказателства не се установява
категорично дали преди подписване на индивидуалния договор, на потребителя Ю.Г.Д.е
бил предоставен проект на договора в цялост за запознаване с неговото
съдържание, първостепенният съд е следвало по служебен почин да призове и
разпита лицата, които са преки участници в осъществения разговор по време на проверката
в обекта на касатора, посочени в съставения и приложен към административната
преписка Констативен протокол № Б-МГ-25/13.12.2018 г., ,а именно : Ю.Г.Д.–
служителят на КРС, който в качеството си на клиент е изразил желание за
сключване на договор за пакетна услуга с „БТК“ ЕАД и П.С.Р.– служител на „БТК“ ЕАД,
заемаща длъжност „помощник управител“ в посетения магазин. Като не е събрал тези преки доказателства, районният съд не е
изпълнил вмененото му в чл. 13, ал. 1 от НПК, във връзка с чл. 84 от ЗАНН
задължение да вземе всички мерки за разкриване на обективната истина. Пропускът
на съда да събере всички необходими и относими доказателства за изясняване на
релевантните за спора факти представлява съществено нарушение на процесуалните
правила, тъй като чрез изясняването им би могло да се достигне до друг
фактически и правен извод.
С оглед на гореизложеното,
настоящата инстанция приема, че при разглеждането на делото и постановяването
на оспорения съдебен акт, решаващият състав на ВРС е допуснал съществено
нарушение на процесуалните правила – касационно основание по чл. 348, ал. 1, т.
2 от НПК. При разглеждане на делото и постановяване на решението, съдът е бил
длъжен да установи чрез допустимите от закона доказателства и доказателствени
средства административнонаказателното обвинение – дали е извършено
административното нарушение и обстоятелствата, при които то е извършено. Като
не е събрал всички необходими за решаването на спора доказателства и не е
положил усилия да изясни фактическата обстановка по случая, районният съд е
пренебрегнал основно свое задължение, каквото е служебното разкриване на
обективната истина, независимо от процесуалното поведение на страните.
Вследствие на така предприетото пасивно поведение, въззивният съд е направил
правните си изводи без да прояви активност да установи релевантните факти и е постановил съдебен акт в нарушение на
процесуалните правила, който следва да бъде отменен. Предвид забраната по чл.
220 от АПК, настоящият съд не може да реши делото по същество. На основание чл.
222, ал. 2, т. 1 от АПК, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от
друг състав на районния съд, при което съдът следва да събере посочените
по-горе в настоящото изложение гласни доказателства, да обсъди същите в
съвкупност с останалия доказателствен материал по делото, и едва след установяване
на фактите въз основа на тези доказателсва, да извърши преценка дали към посоченият релевантен момент – преди
подписване на индивидуалния договор, е осъществен визираният в наказателно постановление №
38/26.03.2019 г. състав на адм.нарушение.
Предвид изложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № 1191/14.06.2019 г., постановено по
НАХД № 1991/2019 г. по описа на Районен съд – Варна.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен
състав на Районен съд – Варна при спазване на дадените в мотивите на това
решение задължителни указания по
тълкуването и прилагането на закона.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.