Р Е Ш Е Н И Е № 122
21.06.2019 г., гр. Сливен
В ИМЕТО НА
НАРОДА
СЛИВЕНСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД, в
публично заседание на двадесет и осми
май две хиляди и деветнадесета година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ДЕТЕЛИНА БОЗУКОВА
с
участието на секретаря Николинка
Йорданова като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 26/2019 г. по описа на съда, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ вр. чл. 145 и сл. АПК.
Образувано е по жалба на Община Сливен, представлявана от
кмета, срещу Решение № РД-02-36-1651/28.12.2018 г. на Заместник – министъра регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020 г., във връзка със Сигнал за нередност №
698 по
открита процедура с предмет: "Инженеринг (изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и
изпълнение на СМР) в рамките на проект „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца в
община Сливен“, финансиран по Договор за БФП №
BG16RFOP001-5.
001-0014-C01 по ОПРР
2014-2020, съфинансирана от Европейския съюз чрез ЕФРР, по който бенефициент е
Община Сливен,
с което е наложена финансова корекция в общ размер на 26 970,10 лв. с ДДС.
Жалбоподателят твърди, че оспореното
решение е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с
целта на закона. Оспорва
констатациите на органа за допуснати нередности. Излага
становище, че посочените от ОУ нередности не представляват нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от
ЗОП, доколкото обекта, предмет на обществената
поръчка бил клас III по клас на физическа
сигурност. Разпоредбата на чл.5 ал.3 т.1 Наредба № РД-02-20-6/19.12.2016 г. за
техническите изисквания за физическа сигурност на строежите изисква елементите
на физическа защита на строежите да се извършват от лица с пълна проектантска
правоспособност, независимо, че стоежът е пета категория по смисъла на ЗУТ. На изложените основания моли за отмяна на
оспореното решение. В съдебно заседание, чрез
процесуален представител – адм. Ю.М. – САК поддържа
жалбата на сочените в нея основания и моли решението да бъде отменено. Претендира разноски за
експертиза и адвокатски хонорар. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Представя писмени
бележки.
Ответникът по оспорването – Зам. Министъра на МРРБ в
качеството на Ръководител на УО на ОП "Райони в растеж" 2014-2020, се представлява от адв. П.М. – АК П., който оспорва жалбата като
неоснователна. Твърди, че обжалваният акт е законосъобразен,
като издаден от компетентен орган, в съответната писмена форма и при спазване
на процесуалните и материалноправните норми. Представя писмени бележки. Претендира разноски за адвокатски хонорар. Прави възражение за прекомернотст на адвокатския
хонорар.
Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото
доказателства, доводите на страните и приложимата нормативна уредба, приема за
установено следното:
По допустимостта:
Жалбата е подадена е срещу акт, подлежащ
на съдебен контрол за законосъобразност, предвид нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, който препраща към АПК. Процесното
решение е получено от жалбоподателя на 03.01.2019 г./л.78 от дело на БАС/, като
жалбата е депозирана чрез органа до съда на 11.01.2019 г./л.5 от дело на БАС/, т. е. в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице с правен интерес. Предвид
горното съдът приема, че жалбата е ДОПУСТИМА.
По основателността:
Въз основа представените по делото писмени доказателства,
съдът установи следната фактическа обстановка:
На 27.02.2018 г. е сключен Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-5.001-0014-С01 "Подкрепа за деинституционализация на грижите за
деца в община Сливен", със страни: Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, чрез Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие", като Управляващ орган и Община Сливен, като бенефициент.
Въз основа на така сключения договор, от бенефициента е
взето решение за провеждане на обществена поръчка с предмет "
"Инженеринг (изработване на
инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на СМР) в рамките на
проект „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца в община Сливен, финансиран по Договор за БФП № BG16RFOP001-5. 001-0014-C01 по ОПРР 2014-2020. Обществената
поръчка е открита с решение №РД
15-1737/06.06.2018 г.
Въз основа на проведената процедура по обществената
поръчка, бенефициента е сключил договор № BG16RFOP001-5.001-0014-C01-S-01/11.09.2018г., със спечелилия
поръчката -„Суперстрой-инженеринг“ ЕООД " гр. Я..
На 28.11.2018 г. управляващия орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-1342(1) до бенефициента Община
Сливен, чрез кмета, с което го уведомява за постъпил сигнал за нередност
№ 698, за изложените в
сигнала нередности, както и за
стартиране на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ. На
11.12.2018 г. с писмо изх.№ 0416-154 Община Сливен е депозирала при управляващия орган своите възражения.
На 28.12.2018 г. с писмо изх. №
99-00-6-1342/3/ Зам. Министърът и Ръководител на УО на ОПРР информира Община
Сливен за приключване на процедурата по администриране на сигнал за нередност.
След разглеждане на възражението органът е издал и
обжалваното Решение № РД-02-36-1651 от 28.12.2018 г., с което е установил нередности по
смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и е определил налагане
на финансовата корекция, чрез прилагане на процентен показател – 5 % от стойността на допустимите разходи, като е определил общия размер на същата по договора – 26 970,10 лв. с ДДС Изложил е мотиви, че при обявяването на
обществената поръчка са въведени неправомерни критерии за подбор, посочени в
обявлението за поръчката и в документацията за участие; критериите за подбор не са свързани със и/или не
са пропорционални на предмета на поръчката. Квалифицирал е това нарушение, като такова по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 от
ЗОП.
Органът по управление е констатирал, че в обявлението по настоящата
обществена поръчка в раздел III.1.3 „Технически и
професионални възможности“ и в раздел „Критерии за подбор“ на стр.42 от документацията за участие възложителят е поставил изисквания към екипа: участникът да разполага с технически лица, включени или не в структурата на
участника, включително и отговорник за контрола и качеството лица, които ще изпълняват строителството на
поръчката, както следва – ключов експерт № 8 по част „Геодезическа“ - притежаващ пълна проектантска
правоспособност, по част „Геодезия“
или еквивалент; ключов експерт № 9 по част „Пожарна безопасност“ - притежаващ пълна проектантска правоспособност по част ПБ или еквивалент; ключов експерт № 10 по
част ПУСО /план за управление на строителните отпадъци/ - притежаващ пълна проектантска
правоспособност по част ПУСО или
еквивалент.
Управляващият орган е приел, че обектът е пета категория строеж по смисъла на ЗУТ
и съгласно чл.230 ал.1 и ал.2 от ЗУТ допустимите дейности по проекта могат да
се извършват от лица с ограничена проектантнска правоспособност. В този смисъл приел, че въведените от Община
Сливен условия са ограничителни и препятстват
възможността на по широк кръг от предприятия да участват в обществената поръчка,
поради което е издал процесното
решение, с която е определил финансова корекция от 5%
от стойността на допустимите разходи по договора.
По делото е изслушана съдебно –
архитектурна експертиза, изготвена от вещото лице арх. К.Я.. От заключението се
установява, че обектът, за който са предвидени СМР, представлява строеж пета
категория по смисъла на чл.137 от ЗУТ. Поради смяна на предназначението си на
„Център за обществена подкрепа и дневен център
за деца с множествени увреждания и техните семейства“ същият попада в III клас строеж със средна
степен на риск по смисъла на Наредба № РД-02-20-6/19.12.2016 г. за техническите
изисквания за физическа сигурност на строежите. След оглед конструкцията на
обекта, след анализ на изпълнените СМР, реално извършеното строителство и неговото
качество, експертът дава становище, че
част „Геодезия“, част „Пожарна безопасност“ и част „ПУСО“ от проекта позволяват
извършването им от проектанти с ограничена проектантска правоспособност.
Експертът е категоричен, че критериите
за проектант с пълна проектантска правоспособност необосновано са били завишени
за част „Геодезия“, част „Пожарна безопасност“ и част „“ПУСО“ от проекта. Вещото
лице е категорично, че завишаване на кретириите за проектант с пълна
правоспособност е наложително само за част „Конструктивна“ и част „Геология“,
които са водещите при такъв вид строежи и преустройства.
При така
установените по делото факти, релевантната нормативна уредба, твърденията и
доводите на страните по делото и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 от АПК проверка на оспорения акт, съдът
приема от правна страна следното:
В чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, обн. ДВ бр.
101/22.12.2015 г., в сила от 25.12.2015 г., се определя националната
институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, реда за предоставяне на финансова подкрепа или
безвъзмездна финансова помощ, правилата на определяне на изпълнител от
бенефициент на безвъзмездна финансова помощ, правилата за верифициране и
сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на
финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
, средствата от ЕСИФ по
смисъла на този закон
са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми
на Р. България. В раздел III от глава пета от Закона са регламентирани
процедурните правила за администриране на нередности и извършване на финансови
корекции. В чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи
провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и т.
38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013.
В случая няма спор, че настоящия казус
попада в приложеното поле на горецитирания закон. Съгласно чл. 73, ал.
1 от същия, актът за установяване по основание и размер на
финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. В
конкретната хипотеза обжалваното решение е издадено от Заместник - министъра на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020, предвид представената Заповед № РД 02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството. Следователно,
оспореният акт е постановен от компетентен орган. Същият
е издаден и в предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК вр. чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ.
Предвид гореизложеното, съдът намира, че
актът не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.
Съдът намира, че в хода на
административното производство не са допуснати съществени процесуални
нарушения. От формална страна
решението съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4
от АПК - конкретни нарушения на ЗУСЕСИФ /чл. 70, ал. 1, т. 9/, чл. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Доколко тези фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Съгласно чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне
на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да
осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. От доказателствата по делото се
установява, че това изискване на закона е спазено. От
Община Сливен е постъпило
възражение, което УО е обсъдил в оспореното решение и в този смисъл е спазил
изискването на чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Съдът намира, че при постановяване на оспореното решение е спазен и
материалния закон. По описаната по-горе фактическа
обстановка, установена от събраните по делото писмени доказателства, между
страните не е налице спор. Спорен е въпросът налице ли
са елементите на определението за нередност, за да се приеме, че наложената
финансова корекция е законосъобразна по основание.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по
размер. Основанията за налагане на финансова корекция
са установени в чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма Финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция на изрично посочени основания, като т. 9 предвижда като
такова нередност, съставляваща: 1. нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2. от страна на бенефициента, 3. което
има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. "Нередност" по смисъла на чл.
2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл.
2, (7) Регламент № 1083/2006 с оглед на чл.
152, (1) Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт
е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС
№ 57/28.03.2017 г.,
обн. ДВ бр. 27/31.03.2017 г./, с която Министерският съвет е
определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции
- чл. 2, ал. 1 и Приложението към
него. По силата на чл. 1 от Наредбата с нея се
посочват както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото
право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или
биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и
минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите
корекции, определяни за нередности на основание чл.
70, ал. 1, т. 1– 9
от ЗУСЕСИФ.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението за
нередност е налице – Община Сливен
има качеството на икономически субект по смисъла на чл.
2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта
от ЕСИП. В качеството си на икономически субект, страна
по договор за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил
действия по възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура.
Спорен е въпросът
дали описаното в решението на органа като нарушение може да се приеме за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента.
От
доказателствата по делото /обявление
раздел III.1.3 Технически и
професионални възможности и раздел „Критерии за подбор“ от поръчката/ е
видно, че възложителят е поставил условие като минимално изискване участниците
да разполагат с технически лица,
включени или не в структурата на участника, включително и отговорник за
контрола на качеството и лица, които ще изпълняват строителството на поръчката,
както следва: ключов експерт № 8 по част „Геодезическа“,
притежаващ пълна проектантска правоспособност по част „Геодезия“ или
еквивалент; ключов експерт № 9 по част „Пожарна безопасност“, притежвщ пълна
проектантска правоспособност по част ПБ или еквивалент; ключов експерт № 10 по
част ПУСО /План за управление на строителните отпадъци/, притежаващ пълна
проектантска правоспособност по част ПУСО или еквивалент, които ще бъдат
ангажирани с изпълнение на проектирането и строителството.
Съдът намира, че тези изисквания от страна на бенефициента – са в
противоречие с чл.
59, ал. 2 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл.
59, ал. 2 ЗОП, възложителите
могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор
по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да
изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Съдът
изцяло споделя мотивите на управляващия орган, че предмета на обществената
поръчка – "Инженеринг – изработване
на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на
строителни и монтажни работи, в рамките на проект „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца в
община Сливен“ не изисква участието на ключови експерти по част „Геодезическа“, част „Пожарна безопасност“ и Част
„ПУСО“ с пълна проектантска
правоспособност, тъй като строежът
е V категория и независимо че се
класифицира като принадлежащ към строежи
средна степен на риск - III
клас, съгласно Наредба № РД-02-20-6/19.12.2016 г. за техническите изисквания за
физическа сигурност на строежите. Мотивите, изложени от органа, че възложителят
е поставил изисквания за част от експертния състав, които са непропорционални
на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката настоящият съдебен състав
намира за обосновани и в пълна степен съответни на приложимия материален закон
и установеното от фактическа страна.
В конкретния случай става въпрос за ограничително изискване
поставено от възложителя, което не е изискуемо по закон. След като чл. 7, ал.
3, т. 2 от Закона за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/
позволява изработването на проекти и авторски надзор на строежи V категория да
се извършва и от архитекти, които притежават ограничена проектантска правоспособност, то изискването към участниците да разполагат с експерти в част „Геодезия“, част „Пожарна
безопасност“ и част „ПУСО“ с пълна проектантска правоспособност не намира нормативна опора. С това изискване е въведен ограничителен критерий, в т.ч. и дискриминационен такъв, доколкото не
позволява на участници, които не предложат
експерти с пълна проектантска
правоспособност да участват в поръчката.
Съгласно нормата на чл. 162
от ЗУТ, проектант е физическо
или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи
необходимата проектантска правоспособност. Разпоредбата
на чл. 230 ал.1 и ал.2 от ЗУТ разписва, че устройствени планове и инвестиционни проекти по този закон се изработват
от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и
проектантска правоспособност, като условията и редът за признаване на пълна проектантска правоспособност се
определят със закон, с който се определят допустимите дейности, които могат да извършват лицата,
притежаващи ограничена правоспособност. Изричното нормативно изискване
за наличие на пълна проектантска правоспособност е поставено с нормата на §5 от
ПЗР на Закона за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/, която
гласи, че пълна проектантска
правоспособност се изисква за физически лица, които упражняват технически
контрол на конструктивната част на
инвестиционните проекти, въз основа на които се издава разрешение за строеж.
Съгласно чл. 7 ал. 3 т. 2 и т. 3 от същия закон, проектантите с ограничена проектантска
правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с
придобитата професионална квалификация могат да предоставят проектантски услуги в
инвестиционното проектиране както следва: а) архитектите - изработване на проекти
по част "Архитектурна" за строежите от пета и шеста категория; б)
ландшафтните архитекти -
изработване на проекти за паркове, градини и озеленени площи от четвърта
категория, на проекти по част "Паркоустройство" - за строежите от
пета категория, и на проекти за градински и паркови елементи - за строежи от
шеста категория; в) инженерите - изработване на проекти
за строежите от пета и шеста категория; т. 3 изработване на работни чертежи и
детайли за строежи и планове от всички категории. Следователно, за
строежите от пета и шеста категория не е въведено императивно нормативно
изискване процесът по инвестиционно проектиране да се извършва задължително от
проектант с пълна проектантска правоспособност.
В случая спорът се
свежда до следните части от инвестиционния проект - част „Геодезия“, част
„Пожарна безопасност“ и част „“ПУСО“. С Наредба № РД-02-20-6/19.12.2016 г. се
определят минималните технически изисквания за физическата сигурност на
строежите. Съгласно чл.5 ал.3 т.1 от същата, елементите на физическа сигурност за строежи от I до III клас
физическа сигурност /КФС/,
измежду които според заключението на съдебно-архтектурната експертиза попада
процесният строеж /III клас/, се проектират от лица с пълна проктантска
правоспособност. В случая се касае обаче за елементите за физическа защита и единствено
за тях е поставено нормативно изискване за проектирането им от лица с пълна
проектантска правоспособност. Тези елементи съгласно дефиницията, дадена в чл.2
ал.2 от Нардбата са, както следва: физически бариери; охранително осветление;
компоненти (средства и системи) за контрол на физическия достъп; алармени
системи за сигурност и служебни
помещения и оборудване. Видно от заключението на вещото лице, което
съдът като компетентно и безпристрастно изготвено изцяло кредитира, така
описаните елементи на физическа сигурност нямат отношение към част „Геодезия“,
част „Пожарна безопасност“ и част „“ПУСО“ от проекта. Експертът е категоричен, че в тези три части
на инвестиционния проект няма елементи на физическа защита. Заключението на
вещото лица е съответно на относимите материалноправни норми, доколкото
констатира, че в част „Геодезия“ са предвидени и извършени сторителни дейности,
отговарящи на строеж пета категория, позволяващ участие на проектант с
ограничена проектантска правоспособност; в част „Пожарна безопасност“ са
предвидени и извършени дейности, отговарящи на строеж пета категория,
позволяващ участие на проектант с ограничена проектантска правоспособност и в
част „ПУСО“, доколкото преди
преустройството на обекта не е имало, а и след смяна на предназначението му не
се предполагат дейности /химическо, високотехнологично производство и др./,
свързани с отделяне на вредни или опасни отпадъци, то извършените дейности
отговарят на строеж пета категория, позволяващ участие на проектант с
ограничена проектантска правоспособност. Експертът е категоричен, че трите
части от проекта със завишени от Община Сливен критерии за пълна проектантска
правоспособност нямат допирни точки с цитираните по-горе в чл.2 ал.2 от Наредба
№ РД-02-20-6/19.12.2016 г. елементи на физическа защита, за чието проектиране
се изисква пълна проектантска правоспособност.
Действително, както се
отбеляза по-горе, Наредбата изисква пълна проектантска правоспособност за
проектиране, но само на елементите за физическа защита, а не на тези, попадащи
в част „Геодезия“, част „Пожарна безопасност“ и част „“ПУСО“ от инвестиционния
проект. Съгласно Приложение № 1 от Наредбата, елементите на физическа защита и
продуктите, влагани в тях за строежи III клас физическа сигурност са физически бариери – огради със
съоръжения; спиращи и контролиращи достъпа съоръжения; блиндирани врати,
устойчиви на взлом прозорци; капаци и решетки, хранилища за ценности;
охранително осветление; компоненти (средства и системи) за контрол на
физическия достъп, КПП и системи за видеонаблюдение; алармени системи за сигурност и служебни помещения и оборудване
–помещения за персонала за охрана, център за наблюдение и приемане на алармени
сигнали. Цитираният подзаконов нормативен акт регламенитра специални изисквания
за физическа охрана и защита на определените в същата обекти, сред които
безспорно попада и процесният като заведение за предоставяне на социални грижи,
съгласно т. 45 от Приложение № 2 към Наредбата. Проектирането обаче на
цитираните съответно в Приложение №1 към чл.5 ал.2 и в чл.2 ал.2 елементи не съставляват,
както според вещото лице, така и според настоящият съдебен сътав, компоненти от
част „Геодезия“, част „Пожарна безопасност“ и част „“ПУСО“ на инвестиционния
проект, чийто предметен обхват и съдържание са подробно уредени в чл.3 ал.1
т.3, т.5 и т.8 от Наредба № 4/21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти. В цитираните норми са подробно и изчерпателно посочени
проектантските дейности по тези части от инвестиционния проект и същите нямат
допирни точки с елементите и продуктите за физическа защита, въведени в Наредба
№ РД-02-20-6/19.12.2016 г.
Ето защо съдът приема,
че инвестиционният проект е следвало да бъде изготвен от проектант с пълна
проектантнска правоспособност единствено за елементие за физическа защита,
които, съобразно Приложение № 1 от последната наредба са компонент от част „Констурктивна“
/Строителни конструкции/, в какъвто смисъл е и заключението на вещото лице. В
този смисъл по делото няма спор, че процесният обект е III клас физическа сигурност, но изискванията
на тази Наредба са за наличие на пълна проектантска правоспособност единствено при
проектиране на определените в чл.2 ал.2 елементи на физическа защита и
изискванията за продуктите, които ще бъдат вложени за изграждането им, които,
съобразно гореизпоженото, не са предмет на част „Геодезия“, част „Пожарна
безопасност“ и част „ПУСО“.
Горното мотивира съда да
приеме, че правилно
управляващият орган е
посочил в решението си, че
в приложимата нормативна
уредба никъде не се съдържа изискване проектантите
по част „Геодезия“, част „Пожарна безопасност“ и част „ПУСО“ да притежават пълна проектантска правоспособност.
В тази връзка, съдът не
споделя възражението на жалбоподателя, че тези допълнителни изисквания не са
представлявали пречка пред потенциалните
участници в поръчката. С това ограничително условия възложителят е
ограничил възможността за участие на субекти, които са разполагали с проектанти по съответните части с
достатъчната проектантска правосбособност за изпълнение на процесния проект, а
именно – ограничена такава. Именно подобна
неблагоприятна възможност е искал да избегне законодателя, като е въвел
изискването на чл.
59, ал. 2 от ЗОП. Ако
жалбоподателят бе спазил изискването на закона, с това в публичното състезание би се предоставила възможност за участие и на други кандидати или участници, което да доведе до
по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като
при всички случаи неправомерното въвеждане
на утежняващи изисквания
на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните кандидати. Това дава
основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените
нарушения, общите разходи по финансиране
на дейността и съответно – разходите
за Съюза биха могли да са в по - малък размер.
Ето защо съдът приема, че е налице нередност, представляваща
основание за извършване на финансова корекция – чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
В
оспореното решение органът правилно
е установил и определил размера наложената финансова корекция – 5 % от
стойността на допустимите разходи по договора. В административния акт коректно
са изложени мотиви, че приложената
санкция в размер на 5 %,
възлизаща на размер от 26 970,10 лева с ДДС, е провокирана от
поставянето на
ограничителни изисквания, водещи до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл.
2 от ЗОП. Тук е от значение и обстоятелството, че
съобразно разпоредбата на чл.
1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране.
Предвид гореизложеното, съдът намира, че оспореното решение е
издадено от компетентен орган, при спазване на административно-производствените
правила и при правилно приложение на материалния закон. Жалбата против него се явява неоснователна и като такава следва да
се отхвърли.
С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК оспорващият дължи направените от органа разноски в съдебното
производство за адвокатско възнаграждение. Оспорващият чрез процесуалния си
представител сочи прекомерност на адвокатското възнаграждение. Съгласно чл. 78, ал. 5 от ГПК, ако заплатеното от страната
възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и
фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да
присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от
минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за
адвокатурата. Затова по повод направеното възражение следва да се извърши
преценка на евентуалната прекомерност на заплатените адвокатски възнаграждения,
предвид действителната правна и фактическа сложност на делото. Съдът съобрази разпоредбата на чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1
от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съгласно
която при интерес от 10 000 лв. до 100 000 лв. – 830
лв. плюс 3 % за горницата над 10 000 лв., или се
получава сумата от 1339, 10 лв. без
ДДС или 1606,92 лв. с ДДС.
Договореният и изплатен размер
на адвокатското възнаграждение е именно
1606,92 лв., поради което и предвид фактическата и правна сложност на делото,
включваща специфични обществени отношения, възнаграждението не може да бъде квалифицирано като прекомерно,
поради което следва да бъде присъдено в договорения размер от 1606,92 лв. с ДДС.
Предвид горното и на основание чл.
172, ал. 2 предл. второ от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Сливен, пр.
от Км., срещу Решение № РД-02-36-1651/28.12.2018 г. на
Заместник – министъра регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020 г., във връзка със Сигнал за нередност № 698 по открита процедура с предмет:
"Инженеринг (изработване на
инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на СМР)
в рамките на проект „Подкрепа за
деинституционализация на грижите за деца в община Сливен“, финансиран по
Договор за БФП № BG16RFOP001-5.
001-0014-C01 по ОПРР 2014-2020, съфинансирана от
Европейския съюз чрез ЕФРР, по който бенефициент е Община Сливен, с което е наложена финансова
корекция в общ размер на 26 970,10 лв., без ДДС.
ОСЪЖДА Община Сливен бул.
……………………, пр. от Км. на общината да заплати на Министерство
на регионалното развитие и благоустройството гр. София ул.
……………………. сумата от 1606,92 /хиляда шестотин и шест лева и 0.92/ лева.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: