Р Е Ш Е Н И Е № 340
гр. Монтана, 27
юли 2021 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 14 юли 2021
г. в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ : РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: АЛЕКСАНДРИНА АЛЕКСАНДРОВА, като разгледа докладваното
от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 270 по описа за 2021 г., за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на
чл. 73 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Сдружение
"К*** И*** решения за здраве”, със седалище и адрес на управление:***,
представлявано от Е.Р. против Решение за определяне на финансова корекция №
РД-16-663/10.05.2021 г. на Главен директор на Главна дирекция „Европейски
фондове за конкурентоспособност" и ръководител на УО на ОП „Иновации и
конкурентоспособност" 2014 – 2020 г.
В жалбата се навеждат съображения, че оспорваният
административен акт е немотивиран. Посочените от административния орган
фактически основания, не съответстват на правните основания, под които са
подведени. Позовава се на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ и задължението на
органа да обсъди възраженията и доказателствата, представени от бенефициента. В
конкретния случай в решението единствено е посочено в рамките на две изречения
в какво се състои възражението и заключение, че „Управляващият орган не приема
доводите на бенефициента", без да се посочат причините, поради които не се
приемат, като липсват каквито и да било мотиви за това. Дори когато
управляващият орган не приема възраженията в процедурата по чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, той следва да ги обсъди и да даде обосновка защо не ги приема. С
решението изцяло се приповтарят направените констатации в Писмо изх. №
92-00-956 от 29.03.2021 г., срещу които именно са депозирани възражения. В акта
липсва описание на връзката между установените факти и обстоятелства и правното
основание, както за наличие на нередност, така и за определяне именно на такава
финансова корекция. Актът е издаден в противоречие с материалния закон, тъй
като не е налице нарушение, което да представлява нередност, предвид следните
обстоятелства: Изведените от административния орган мотиви за наличие на
нередност не биха могли да се квалифицират като такава. Дори и формално да се
приеме наличие на нарушение, то не отговаря на кумулативните изисквания от
определението за нередност. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, § 36 от
Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. В процесния случай липсва връзка между
фактическото установяване на управляващия орган и хипотезата, под която то е
подведено от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Разпоредбите,
определящи хипотези, при които се определят финансови корекции, особено при
използване на пропорционалния метод, създават една необорима презумпция за
потенциално засягане на бюджета, при извършване на точно определени действия
или бездействия на съответния възложител. Именно защото се създава необорима
презумпция, тези нарушения, които се свързват с определен ефект върху
европейския бюджет и са основания за определяне на финансови корекции, следва
да се тълкуват s-tricto sensu, а не разширително, както е сторил управляващия
орган, като в мотивите на оспорвания акт е посочил, че били само примерни
нарушенията, изброени в Приложение № 1 от Наредбата. Видно от легалната
дефиниция за нередност, за да е налице нередност, като основен елемент е задължително
да съществува нарушение на националното или европейското законодателство - ЗОП
или ПМС № 160/2016 г. На второ място необходимо е това нарушение да е някое от
визираните в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Третата графа на таблицата - Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, съдържа описание на нередността и примери. Съответно твърдяното
нарушение следва да е нарушение на конкретен нормативен акт и да може да бъде
съотнесено към описанието на някоя от точките, дадено в тази графа. В тази
връзка, в конкретния случай, липсва правно основанис за определяне на
корекцията. Посочената от УО т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, съдържа две различни хипотези за определяне на финансова корекция,
но и двете касаят единствено неправомерни промени на договори, извършени в
нарушение на чл. 116 от ЗОП. И в двете хипотезите на цитираната точка липсва
описание на нарушение на ПМС 160/2016 г., а ЗОП е неприложим по отношение на
този бенефициент. За да бъде квалифицирано нарушението като нередност по т. 23
-- Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, следва да са налице кумулативно дадени
условия, които в случая липсват. Неправилно, неточно и необосновано УО приема,
че е налице намаляване на обема на предмета на договора „Организиране на
участия в международни изложения и панаири на представители на
административното тяло на клъстера и организации- членове на Клъстера”.
Изменение на договорът с избрания изпълнител не е искано и никога не е правено.
Липсват и каквито и да е доказателства в подкрепа на това твърдение на УО. Нещо
повече никога и при никакви обстоятелства не са предприемани стъпки за
изменение на Договора с изпълнителя по повод организацията на събитията. По
отношение на събитието CISCO LIVE 2019 не е налице изменение на договора с
изпълнителя по отношение на основанието и датата. Събитието е организирано и
проведено в съответствие с договореното между страните. Видно от представените
отчетни документи и пояснения събитието е осъществено в периода от 28.01.2019-
31.01.2019 г. Поради обективни причини събитието CISCO LIVE 2019 е проведено с
1 ден по-малко от предвиденото в договора. За несъответствието в периода са
дадени и пояснения при отчитане на събитието и са представени всички изискуеми
съгласно действащото законодателство и конкретните правила на програмата
документи: Бордни карти, Заповеди за командировки, Поименни хотелски
резервации, снимков материал от събитието, доказващ участието на 6-ма представители
на административното тяло на клъстера на събитието. Видно от представените
документи безспорно се установява, че събитието се е състояло, било е
организирано и проведено. По договор събитието Cisco Live е следвало да бъде в
периода 28.01.2019 - 01.02.2019 г. и да се състои в Барселона, Испания, като
Изпълнителят следва да осигури: такса участие на 6 представителя на клъстера,
самолетни билети София - Барселона - София - 6 бр., дневни пари за 6 дни за 6
човека в размер съгласно Наредбата за командировъчните в чужбина - 36 бр.,
нощувки при единично настаняване за 5 нощи за 6 човека в максимална близост до
изложението - 30 бр. Реалното и отчетено изпълнение е в следния обем: Cisco
Live е проведено в периода 28.01.2019 - 31.01.2019 г. , като Изпълнителят е
осигурил: такса участие на 6 представителя на клъстера, самолетни билети София
- Барселона - София - 6 бр., дневни пари за 4 дни за 6 човека в размер съгласно
Наредбата за командировъчните в чужбина
- 24 бр., нощувки при единично настаняване за 3 нощи за 6 човека в
максимална близост до изложението - 18 бр. Видно от изброеното е налице
незначителна промяна на конкретното събитие „Cisco Live 28.01.2019 - 01.02.2019
г., Барселона, Испания. По същество това не представлява изменение на договора
с изпълнителя, още по-малко може да се приеме за съществено. В предмета на
договора са включени организирането на участие в 8 международни изложения и
панаири. Промяната с един ден, на едно от събитията не може да се приеме за
съществено изменение и за намаляване на обема на договора. С оглед на това може
да се направи обосновано заключение, че визираното нарушение не може да бъде
отнесено към посочената т. 23 от Наредбата от гледна точка на неговото
естество, сериозност и значимост на засягане, в който смисъл е изискването на
чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка правно значение има вида, обема и
характера на твърдяното неизпълнение, което единствено се заключава в
намаляване с един ден на периода на провеждане на събитието. Основен критерий,
следван от законодателя, при определяне на финансовата корекция са естеството и
сериозността на допуснатото нарушение, а от там и какво би било неговото
финансово отражение върху средствата от ЕСИФ. Дори да се приеме, че има
нарушението, то се отнася до една незначителна съставна част от договора, която
не носи съществени ползи за изпълнителя. Твърди се, че за нарушението изобщо не
следва да бъде определяна финансова корекция. В т. 23 от Приложение № 1 към чл.
2. ал. 1 от Наредбата изрично законодателят е поставил изискването, че промени
в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се
налага финансова корекция), когато стойността на изменението е под приложените
праговете на чл. 20. ал. 1 от ЗОП и е до 10 на сто от първоначалната стойност
на договора, и промяната да не засяга цялостния характер па поръчката, не е
налице съществена промяна на елементите на договора и когато промяната не прави
изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.
Предвид нормата в процесния случай не може да се приеме, че са налице промени,
които да се считат за нередности. Твърдяното „изменение" съотнесено към
цената на договора е под 10 % от първоначалната му стойност, а именно 2,5 % от
стойността на Договора с Изпълнителя и в този смисъл нарушението е несъществено
по смисъла на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Още
повече, че в наредбата точно и ясно са изброени нарушенията, по отношения на
които тя се прилага и разширителното им тълкуване и аналогично прилагане е
недопустимо. Актът е постановен в противоречие с чл. 41, § 2 от Хартата на
основните права на Европейския съюз, както и на принципа на истинност,
прогласен в чл. 7 от АПК. Актът не е съобразен и с целта на закона. В чл. 71,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ ясно е указано, че целта на извършване на финансова корекция е
да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство.
Ответната страна -
Главен директор на Главна дирекция „ЕФК”, Ръководител на УО на ОПИК 2014 – 2020
г., чрез процесуалния си представител Г*** Х*** , в отговор на дадени указания
с Определение
от 23 06 2021 г. за представяне на писмени доказателства за верифициране и
изплащане на сумата в размер на 3004.80 лв., в който размер е наложената
финансова корекция, моли да се приеме, че оспореното Решение № РД-16-66З от
10.05.2021 г., за определяне на финансова корекция е издадено единствено в
изпълнение на влязло в сила Решение № 649 от 20.12.2019 г. по адм. д. N°
552/2019 г. по описа на Административен съд - Монтана, потвърдено с Решение №
7492 от 16.06.2020 г. по адм. д. № 2685/2020 г. на Върховен административен
съд. Съгласно цитираните съдебни решения нередност има, но вместо
пропорционалният метод за определяне на финансовата корекция за случая следва
да се приложи диференциалният метод. Административният акт е отменен и
преписката е върната на административния орган, за да определи надлежно размера
на финансовата корекция при спазване на указанията в мотивите на решението на АдмС
Монтана. Определената финансова корекция в размер на 3004.80 лв. не е била
предявена от бенефициента, а обжалваният акт е издаден единствено, за да се
преизчисли размерът на финансовата корекцията в изпълнение на влезлите в сила
решения, поради което счита, че жалбоподателят няма правен интерес от обжалване
на Решение № РД-16-663 от 10.05.2021 г. Моли да се потвърди издаденият
административен акт. При условие че се уважи подадената жалба, моли да се намалят
разноските на жалбоподателя за адвокатско възнаграждение на основание чл. 78,
ал. 5 от ГПК, като прекомерни. Моли, в зависимост от изхода на делото, да им
бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 25,
ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. В писмени бележки
процесуалният представител поддържа същите съображения.
Прокурор Г*** Александрова
при ОП Монтана, конституирана на основание чл. 16 от АПК дава мотивирано
заключение, че жалбата е неоснователна. Позовава се на нормата на чл. 2(36) от
Регламент 1303/2013 г. и изискването за наличие на три предпоставки, които
следва да бъдат осъществени и доказани, за да се приеме нередност. Първата
предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да
произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата
предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В настоящия случай няма спор относно качеството на жалбоподателя
като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове. Спорно по делото е налице ли е нарушение на вътрешното
(национално) право, както и евентуалното
нарушение има ли за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход. В тази
връзка констатираното от административния орган изменение, изразяващо се в
намаляване на обема на договора BG16RFOP002-2.009-0029-C01/Se-05, сключен с
изпълнителя "Е-Т*** " ООД, не е в съответствие и не попада в обхвата
на лимитативно изброените случаи по чл. 10, ал. 2 от ПМС 160/2016 г., в които
сключен договор с изпълнител може да бъде изменян. Извършеното изменение
са квалифицира като съществено такова по
смисъла на чл. 10, ал. 6, т. 1, 2 и 3 от ПМС № 160/2016 г. Нарушението по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ (квалифициращо се по т. 23 „Незаконосъобразни
изменения на договора за обществена поръчка" от Приложение № 1 на
Наредбата за финансовите корекции), представлява нередност по смисъла на § 1,
т. 2 от ДР на НАНЕСИФ и на чл. 2, параграф 36 от Регламент № 1303/2013, тъй
като е извършено при изпълнение на АДБФП № BG16RFOP002-2.009- 0029-С01, който
се финансира от ОПИК. Бенефициентът е намалил обема на договор
BG16RFOP002-2.009-0029-C01/Se-05, с което е извършил съществено негово
изменение, което от една страна е довело до ползи за изпълнителя "Е-Т*** "
ООД, изразяващи се в реализирането на по-висока печалба от прогнозната, а от
друга - е увредило обществения интерес, тьй като договорът се финансира с
безвъзмездната финансова подкрепа от ЕСИФ. Съответните разходи, които реално не
са били извършени, през 2019 г. са включени в окончателното искане за плащане
към УО. В този смисъл, действията на бенефициента, свързани с нарушаване на
законодателството в областта на избор на изпълнител с публична покана - ЗУСЕСИФ
и ПМС 160/2016 г., имат за резултат нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход. В конкретния случай, предвид
обстоятелството, че са налице конкретни данни за броя на дните, в които точно
определени лица не са взели участие в събитието - „Cisco Live - проведено от
28.01.2019 - 01.02.2019, Барселона, Испания, може да бъдат изчислени реалните
финансови последици на нередността, поради което следва да бъде приложен
диференциалният метод. Стойността на финансовата корекция е в размер на 3004.80 лв., представляващи сумарната
безвъзмездна финансова помощ, предоставена за нощувки и дневни пари за дните, в
които е установено, че съответните лица не са взели участие в събитието
„CiscoLive".
Административен
съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със
събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
С Административен
Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова по оперативна програма
„Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, процедура чрез подбор № BG16RFOP002-2.009, сключен на основание чл. 37, ал. З
от ЗУСЕСИФ, във връзка с Проектно предложение регистрирано в ИСУН с № BG16RFOP002-2.009-0029 и т. 4 от
оценителен доклад (изготвен на основание чл. 35 от ЗУСЕСИФ), одобрен с решение
на Ръководителя на Управляващия орган на ОПИК от 21.09.2017 г. (чл. 36, ал. 1,
т. 1 от ЗУСЕСИФ), между Министерство на икономиката, в чиято
структура е Главна Дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност",
определена за Управляващ орган на Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност" 2014 – 2020 г. (наричан "Управляващ
орган") и „К*** иновативни решения за здраве”, ЕИК* БУЛСТАТ * , (наричан
"Бенефициент") страните са се договорили Управляващият орган да
предостави на Бенефициента безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на
Проект: Развитие на К*** иновативни решения за здраве („Проектът"), описан
в Приложение I към настоящия договор. Договорът е подписан на 14.11. и 15.11.2017 г.
Съгласно т. І от
Заповед № РД-16-635/30.07.2020 г. на МИ и Ръководител на УО на ОПИК 2014 – 2020
г. и Заповед № РД-16-516/05.04.2021 г. на МИ и Ръководител на УО на ОПИК 2014 –
2020 г., лицето И*** И*** , първоначално като и.д., а впоследствие като Главен
Директор на Главна Дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност”, е
определено за лице, което да изпълнява функциите на ръководител на УО по
приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 на ОПИК.
С Публична Покана
по образец, сьгласно чл. 51 от ЗУСЕСИФ, Сдружение „К*** иновативни решения за
здраве”, в качеството си на Възложител, е обявило процедура за определяне на
изпълнител за организиране на участия в международни изложения и панаири на
представители на административното тяло на Клъстера и на негови
организации-членове в изброените осем броя събития. Всяко едно събитие е
описано самостоятелно, в отделна позиция /от 1 до 8/, със собствено
наименование, период, място и цена. В раздел ІV, ІV.1. Критерий за оценка на
офертите е посочено, че същите ще се оценяват при оптимално съотношение
качество – цена и показатели П1 – предложена цена и П2 – срок за организиране
на събитие след получена заявка от страна на Възложителя.
Съгласно Протокол
от 15.06.2018 г. по обявената Публична Покана е представена една оферта
подадена от Е-Т*** ООД. От същия протокол е видно, че кандидатът е предложил,
както обща цена, така и единични цени в лева, за всяко едно от събитията и като
единствен кандидат е получил максимален брой точки.
С влязло в сила
съдебно Решение № 7492 от 16.06.2020 г. по адм. д. № 2685/2020 г. по описа на
ВАС е оставено в сила съдебно Решение № 649 от 20.12.2019 г. по адм.д. №
552/2019 г. по описа на Административен съд – Монтана, с което е отменено
предходно постановено от същия АО Решение № РД-16-1653/14.10.2019 г. на Главен
Директор на Главна Дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност” и
Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и
конкурентоспособност" 2014-2020 г. и преписката е изпратена на АО за
определяне на финансова корекция при спазване указанията в мотивите на
решението.
Въз основа на
постановеното съдебно Решение е стартирана нова процедура по налагане на
финансова корекция като с Писмо изх. № 92-00-956/05.02.2021 г. (кореспонденция
в ИСУН 2020 от 05.02.2021 г.) /л. 47 и сл., том ІІ/, Управляващият орган на
ОПИК 2014-2020 г. уведомява бенефициента Сдружение „К*** иновативни решения за
здраве" за стартиране на процедура за определяне на финансова корекция по
административен договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP002-2.009-0029-С01.
С ново писмо изх.
№ 92-00-956/29.03.2021 г. (кореспонденция в ИСУН 2020 от 29.03.2021 г.) /л. 52
и сл., том ІІ/, Управляващият орган на ОПИК 2014-2020 г. уведомява бенефициента
Сдружение „К*** иновативни решения за здраве" за допусната техническа
грешка в Писмо изх. № 92-00-956/05.02.2021 г. (кореспонденция в ИСУН 2020 от
05.02.2021 г.) и за стартиране на процедура за определяне на финансова корекция
по административен договор за предоставяне на БФП № BG16RFOP002-2.009-0029-С01.
Предоставен е срок за представяне на възражения, респ. прилагане на
доказателства.
Писмени
възражения с дата 12 05 2021 г. /кореспондеция в ИСУН/ са депозирани от
бенефициера, които не са приети за основателни от Управляващия орган, поради
което е издадено оспореното Решение за налагане на финансова корекция. /л. 44 и
сл., том ІІ/
С оспореното Решение
е прието, че е допуснато нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ
(квалифициращо се по т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за
обществена поръчка" от Приложение № 1 на Наредбата за финансовите
корекции), констатирано при проверката на процедурата за избор на изпълнител с
предмет: „Организиране на участия в международни изложения и панаири на
представители на административното тяло на клъстера и на организации-членове на
клъстера", проведена по АДПБФП N9BG16RFOP002-2.009-0029-C01, съставлява
нередност по смисъла на § 1, т. 2 от допълнителните разпоредби на НАНЕСИФ и на
чл. 2, параграф 36 от Регламент № 1303/2013, тъй като е извършено при
изпълнение на договора, който се финансира от ОПИК. Бенефициентът е намалил
обема на договор BG16RFOP002-2.009-0029-C01/Se-05, с което е извършил
съществено негово изменение, което от една страна е довело до ползи за
изпълнителя "Е-Т*** " ООД, изразяващи се в реализирането на по-висока
печалба от прогнозната, като се има предвид, че таксите за участие и дневните
пари на ден на човек са предварително фиксирани в Публичната покана, а от друга
- е увредило обществения интерес тъй като договорът се финансира с
безвъзмездната финансова подкрепа от ЕСИФ. Съответните разходи, които реално не
са били извършени, през 2019 г. са включени в окончателното искане за плащане
към УО. В този смисъл, действията на бенефициента, свързани с нарушаване на
законодателството в областта на избор на изпълнител с публична покана - ЗУСЕСИФ
и ПМС 160/2016 г,, имат за резултат нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход. В изпълнение на задължителните
указания на ВАС по тълкуването и прилагането на закона, дадени с Решение № 7492
от 16,06.2020 г. по адм. д, № 2685/2020 г., оставяйки в сила Решение № 649 от
20.12.2019 г. на Административен съд - Монтана, финансовата корекция по АДПБФП
BG16RFOP002-2.009-0029-C01 за извършено съществено изменение на договор
BG16RFOP002-2.009-0029-C01/Se-05 "Е-Т*** ” ООД следва да бъде изчислена по
диференциалния метод, при отчитане на разпоредбата на 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В
конкретния случай, предвид обстоятелството, че са налице конкретни данни за
броя на дните, в които точно определени лица не са взели участие в събитието -
„Cisco Live - проведено от 28.01.2019 - 01.02.2019, Барселона, Испания, може да
бъдат изчислени реалните финансови последици на нередността, поради което
следва да бъде приложен диференциалният метод. Стойността на финансовата корекция
е изчислена в размер на 3004.80 лв., представляващи сумарната безвъзмездната
финансова помощ, предоставена за нощувки и дневни пари за дните, в които е
установено, че съответните лица не са взели участие в събитието „Cisco live”,
както следва:
• нощувки за 2 дни за 6 човека (на дати
31.01.2019 г. и 1.02,2019 г.), стойност на БФП и на финансовата корекция 2352
лв.;
• дневни пари за 2 дни за 6 човека (за
дати 1.02.2019 г. и 2.02.2019 г.), стойност на БФП и на финансовата корекция
652.80 лв. Стойността на таксата за участие е за участник, фиксирана е за 6
човека, не е „разбита” по дни на присъствие и не зависи от продължителността на
престоя им на събитието „Cisco Live" (видно от сключения договор с „Е-Т***
ООД и приложената към него оферта), поради което не се включва в размера на
корекцията. Същото се отнася и за самолетните билети, които запазват броя си за
отиване и връщане, независимо от продължителността на престоя в Барселона.
Позовава се на чл. 73 от ЗУСЕСИФ и дадената на бенефициера възможност, съгласно
уведомление изх. № 92-00-956/05.02.2021 г. (кореспонденция в ИСУН 2020 №
BG16RFOP002-2.009-0029-C02-M087 от 05.02.2021 г.), за представяне на възражения
и доказателства по установеното нарушение, за което предстои да бъде определена
финансова корекция. Поради констатирана техническа грешка, изразяваща се в
неправилно изписан номер на нередността от Приложение№ 1 на Наредба за
посочване на нередности, е направено ново уведомление, с изх. №
92-00-956/05.02.2021 г., за определяне на финансова корекция по чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, същото с изх. № 92-00-956/29.03,2021 г. (кореспонденция в ИСУН 2020
№ BG16RFOP002-2.009-0029-C02- М088 от 29.03.2021 г.). Възраженията на
бенефициента са цитирани в оспореното решение като същите са приети за
неоснователни, тъй като в Решението на АдмС Монтана изрично е посочено, че не
се споделя становището, че за нарушението изобщо не следва да бъде определяна
финансова корекция. В решението е посочено още, че разходите предмет на
финансова корекция не са верифицирани от УО при подаване на финалния отчет от
бенефициента, а единствено се преизчислява корекцията по диференциалния метод.
Съответните разходи, които реално не са били извършени, през 2019 г. са
включени в окончателното искане за плащане към УО. В този смисъл, действията на
бенефициента, свързани с нарушаване на законодателството в областта на избор на
изпълнител с публична покана - ЗУСЕСИФ и ПМС 160/2016 г., имат за резултат
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
(доказана вреда). Предвид факта, че разходите предмет на финансовата корекция
не са верифицирани от УО при подаване на финалния отчет от бенефициента, тъй
като са били нередни, с настоящото решение не се отправя покана за доброволното
им възстановяване.
По делото са приложени още доказателствата по приложеното адм.д.
№ 552/2019 г. на Административен съда Монтана, договор сключен между Сдружение „К*** иновативни
решения за здраве и „Е-Т*** ” ООД, гр. Варна.
С Определение от 23 06 2021 г. съдът е разпределил доказателствената
тежест между страните, а при условията на чл. 171, ал. 4 от АПК е дал и
допълнителни указания във връзка със събирането на относими, за правилното
решаване на делото, доказателства.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от страна, имаща правен
интерес от оспорването – адресатът на акта и против акт, подлежащ на оспорване.
Оспореното Решение е получено чрез ИСУН на 12 05 2021 г., а жалбата е подадена
на 26 05 2021 г., видно, както от електронното изявление на Е*** Е*** ЕООД,
представено от оспорващото дружество, така и от транспортния етикет, представен
от процесуалния представител на ответната страна или жалбата е подадена в
законоустановения 14 дневен срок, поради което се явява допустима за
разглеждане по същество
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ -
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. В случая това е
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. /Наредбата/
Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ - Чрез извършването на
финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства –
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство.
Съгласно чл. 72, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ - Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства –
допустими разходи.
Съгласно чл. 75, ал. 1, изр. първо от ЗУСЕСИФ – Финансовата
корекция се извършва от плащания по проекта, в които са включени засегнатите от
нарушението разходи.
Съгласно чл. 10, ал. 2 от - Постановление № 160 на МС от
1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и
сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /Постановление № 160/2016 г. - Договор за изпълнение може
да бъде изменен или допълнен в изброените случаи.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/Наредбата/ - Нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни
показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1.
Съгласно т. 23, б. „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата - Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка има
промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са
в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт
е издаден от Главен директор на Главна дирекция „ЕФК”, надлежно упълномощен,
на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и съгласно Заповед № РД-16-635/30.07.2020
г. на МИ и Ръководител на УО на ОПИК 2014 – 2020 г. и Заповед №
РД-16-516/05.04.2021 г. на МИ и Ръководител на УО на ОПИК 2014 – 2020 г., поради което актът се явява издаден от
компетентен орган и в кръга на неговите правомощия.
По отношение приложимостта на
материалния и процесуалния закон.
Страните не спорят, че Министерство на
Икономиката, в качеството си на Управляващ орган по ОП „Иновации и
конкурентоспособност” /ОПИК/, представлявано от Ръководител на Управляващия
орган на ОПИК и Сдружение „К*** иновативни решения за здраве” са сключили
Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по цитираната ОПИК.
Не се спори, че Сдружение
„К*** иновативни решения за здраве” не е възложител по смисъла на Закона за
обществените поръчки, но е провел процедура по възлагане на изпълнител, по
смисъла и условията на глава четвърта, чл. 49 – 54 от ЗУСЕСИФ.
Не се спори, че едно от общо осемте, от предвидените в
публичната покана събития, а именно: „Cisco Live - 28.01.2019 -
01.02.2019, Барселона, Испания”, е претърпяло промяна, изразяваща се в срока на
неговото провеждане и вместо до дата 01.02.2019 г., същото е проведено с един
ден по-малко или до дата 31.01.2019 г.
Спорът между страните обхваща дали за
извършеното нарушение се следва налагане на финансова корекция, респ. допуснати
ли са съществени процесуални нарушения на административната процедура.
В случая в
мотивите на влязлото в сила съдебно решение № 649 от 20 12 2019 г. по адм.д. №
552/2019 г. по описа на Адм Съд Монтана, на което се позовава и АО, постановено
от същия съдия докладчик, действително е прието реално извършено и установено
нарушение, което по размер представлява неизпълнената част от сключения между
възложителя и дружеството-изпълнител договор, а именно: стойността на
неизползваните командировъчни разходи и стойността на неизползваните нощувки.
Това нарушение е от естество, което би могло да се отрази на средствата от ЕСИФ,
като предвид възможността за определяне на количественото му изражение,
размерът на финансовата корекция следва да бъде равен на реално установените
финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими
разходи, в който смисъл е чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Или по отношение на
констатираното нарушение съдът в това съдебно решение е приел, че приложение
следва да намери диференциалният метод. Този състав на съда счита, че
извършеното нарушение дори не засяга обема на договора за изпълнение, тъй като касае
една незначителна част, но не на договорените събития, а на одобрените показатели
по отношение на едно от тези събития - „Cisco Live - 28.01.2019 - 01.02.2019,
Барселона, Испания”, което от своя страна не носи съществени ползи за
изпълнителя, поради което дори и да се приеме, че това представлява изменение
на договора, то това изменение е несъществено, за което не би следвало да се
определя финансова корекция по приложимите процентни показатели, а именно на основанието на т.
23 от Наредбата, която правна норма е цитирана и в настоящото оспорено решение.
Мотивите на постановеното съдебно Решение по адм.д. № 552/2019 г. са споделени
от Върховен Административен съд, а те се заключават в това, че за установеното
нарушение е неприложим пропорционалният метод, именно поради неговата
несъщественост, респ. възможността за определяне на неговата стойност, а последното
не е било предмет на това съдебно решение.
Този съдия
докладчик, както при постановяване на съдебно решение № 649 от 20 12 2019 г. по адм.д. № 552/2019 г., така и
към настоящия момент и в настоящото производство счита, че дружеството е допуснало
нарушение, за което не се следва финансова корекция определена на базата на
процентните показатели и конкретно при условията на т. 23 от Наредбата, тъй
като стойността на неизпълнената част се явява под законово предвидените, в
тази правна хипотеза, 10 процента, а именно стойността е дори под 2 %. Именно
тази несъщественост на извършеното нарушение и при условията на чл. 173, ал. 2
от АПК първоинстанционният съд е постановил отделен диспозитив за връщане на преписката
на АО, който диспозитив е некоректен и това изрично е посочено в решението на
ВАС. Това е така, тъй като съдът няма правомощия да задължава административният
орган да издава конкретен акт, с конкретно съдържание, в случая за определяне
на финансова корекция, тъй като в правомощията на административния орган е да
обсъди и прецени фактите и обстоятелствата, които са релевантни за всеки
отделен случай. Съдът може единствено да указва на административния орган как
да тълкува и прилага закона, което е сторено и в мотивите на това влязло в сила
съдебно решение. Същевременно именно в мотивите на цитираното съдебно решение, същият
съдия – докладчик е посочил, че при връщане на преписката на административния
орган същият следва да съобрази реално настъпилите финансови последици, в който
смисъл е чл. 72, ал. 1 и 2 от ЗУСЕСИФ, което указание по никакъв начин не е
отчетено при издаване на настоящото решение.
При вземане на решение за определяне на финансовата корекция,
последната следва да отговаря на реално изразходваните средства/разходи/плащания/предоставена
финансова подкрепа – чл. 71, ал. 1, чл. 72, ал. 2, чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Влязлото
в сила съдебно решение, не постановява друго или различно от цитираните правни
норми.
Извън това, при
връщане на преписката, АО дължи не просто произнасяне, а цялостна преценка на
относимите факти и обстоятелства, като в случая това се отнася до това дали
след като дружеството е извършило съответното нарушение, по което няма спор,
последното е нанесло вреда на средствата от ЕСИФ, т.е. въз основа на това
нарушение дали е извършен разход от бюджета на Съюза и в какъв размер е този
разход/плащане. Липсата на извършен разход, в т.ч. липса на верифициране на
въпросните неправомерни разходи и неизплащане на същите като безвъзмездна
финансова помощ, няма как да съставлява вреда и не води до разход в бюджета на
Съюза, след като сума в определения размер не е излизала от този бюджет. Самият
административен орган въпреки че в оспореното решение посочва, че
неправомерният разход е включен в окончателното искане за плащане, за което не
представя доказателства, в края на същото това решение изрично посочва, че същите
не са верифицирани, респ. за него не е отпусната безвъзмездна финансова помощ,
а това от своя страна означава, че няма нанесена вреда в смисъла, който
повелява закона. Това е така, тъй като за определяне на финансова корекция извършването
на нарушение само по себе си, не е достатъчно. За да се определи финансова
корекция, текстът на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на
Съвета, както и текстовете на чл. 71, 72 и 75 от ЗУСЕСИФ, извън установеното
нарушение, предвижда и изисква това нарушение или да има или евентуално да води
до нанасянето на вреда в бюджета на Съюза, което се осъществява чрез
начисляване на неправомерен разход в този бюджет. Това означава, че нарушението
следва да е довело до неправомерно изплащане на безвъзмездни средства, т.е.
финансовата подкрепа да е реално предоставена, за да подлежи на отмяна, в който
смисъл е чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, което от своя страна разграничава института
„финансова корекция” от института „административно наказание”, респ. двата вида
отговорност. Определената от АО корекция в размер на 3004.80 лв., всъщност не
представлява сумарната безвъзмездна финансова помощ, предоставена за нощувки и
дневни пари, каквото обратно е прието в оспореното решение, именно поради това,
че тази сума не е предоставена/изплатена на бенефициера, което не се отрича от
АО, респ. въпреки дадените от съда указания, не представя доказателства за
верифициране, респ. изплащане на посочената сума, която в случай на такова
изплащане, представлява вреда, която обосновава финансова корекция. Единственото,
на което АО се позовава, е влязлото в сила съдебно решение, което е тълкувано
превратно на дадените указания и действащия закон.
Извън горната материална
незаконосъобразност, за пълнота съдът следва да отбележи констатираното от него
и допуснато от АО съществено процесуално нарушение, а именно неправилно
квалифициране на установеното нарушение по т. 23 от Приложение № 1 на Наредбата.
От самото наименование на Наредбата, само по себе си следва, че същата касае
нередностите/нарушенията, за които се определя финансова корекция по пропорционалния
метод, а именно на база процентни показатели. В случая, обаче с влязло в сила
съдебно решение е прието, че финансова корекция по пропорционалния метод не
следва да бъде определяна, поради което т. 23 от Приложение № 1 на Наредбата е
неприложима. Установеното нарушение не попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, именно защото за него не се следва финансова корекция по
пропорционалния метод, каквито са мотивите на влезлите в сила съдебни решения.
В тази връзка АО в оспореното решение е изложил същите правни съображения,
които са относими към чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона, но са неотносими към
фактите и обстоятелствата, обосноваващи диференциалния метод. Допуснатото
нарушение, дори и да попада в хипотезата на т. 9 от закона, респ. т. 23 от
Наредбата, именно поради неговата незначителност, стойността на която е под 2
%, не подлежи на финансова корекция при условията на тази правна норма. Това
нарушение би следвало да се квалифицира като такова по т. 7 на чл. 70, ал. 1 от
закона - неизпълнение на одобрени индикатори, тъй като в случая не са изпълнени
пълният брой одобрени нощувки по отношение на едно от договорените събития, а
именно: събитието „Cisco Live - 28.01.2019 - 01.02.2019, Барселона, Испания”,
респ. по т. 5 - за проекта или за част от него не е налична одитна следа и/или
аналитично отчитане на разходите, именно поради това, че броят нощувки и дневните
пари за съответните дни не са реализирани/осъществени/извършени, съгласно
извършеното одобрение. В този случай приложимата правна квалификация, с оглед
правното значение на диференциалния метод, е единствено чл. 72, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, но за да определи размера на финансова корекция, в случая 3004.80
лева, АО следва да установи дали тези суми са поискани от бенефициера за
изплащане, респ. дали същите са верифицирани, респ. изплатени под формата на
безвъзмездна финансова помощ. Като не е отчел обстоятелството по неизвършване
на плащане, т.е. неизвършване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, АО е
постановил неправилно решение, в противоречие, както с материалния закона, така
и с неговите цели.
Съдът въз основа
на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши
проверка на всички основания за неговата законосъобразност и намира оспореният
административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалноправните норми, но
в нарушение на материалния закон и
неговата цел.
С оглед на
изложеното съдът приема оспореното решение за незаконосъобразно, поради което следва
да го отмени като такова.
При този изход на
делото основателно се явява искането на процесуалния представител на
оспорващата страна за присъждане на направените по делото разноски, които са в
размер на дължимата държавна такса 24.04 лв.
Мотивиран от горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение за
определяне на финансова корекция № РД-16-663/10.05.2021 г. на Главен директор
на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност" и
ръководител на УО на ОП „Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА Министерството на икономиката, гр. София ДА ЗАПЛАТИ на Сдружение
"К*** иновативни решения за здраве", седалище и адрес на управление:
гр. Монтана сума в размер общо на 24.04 лв. държавна такса, представляващи разноски
в производството.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ :