О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е № 2164
град Бургас
,26.10. 2016 година
Бургаският
окръжен съд , гражданска колегия ,
в закрито заседание
на
........26.10...............………..през
две
хиляди и шестнадесета година , в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ :Мариана Карастанчева
ЧЛЕНОВЕ :Пламена Върбанова
мл.с. Тодор Митев
при секретаря ……………. като разгледа
докладваното
от съдията М.Карастанчева .в.гр.д. № 1615 по
описа за
2016 год.,за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл. 258 и сл. ГПК и е образувано по повод въззивната жалба на процесуалния представител на Г.К.Т. –ищец по гр.д. № 383 /2016 год. по описа на Бургаския районен съд против решение № 1168/14.07.2016 год. постановено по същото дело в частта ,с която е отхвърлен исковете на въззивника против Военно Формирование 26720-Черноморец като част от структурата на МО на РБългария за заплащане на неизплатено трудово възнаграждение за положен от ищеца извънреден труд над присъдения размер от 450,13 лв. за периода от м.януари 2012 г. до м. януари 2015 г. до претендирания размер от 11043,77 лв. и за периода от 01.04.2001 г. до м. януари 2012 г. вкл. ,ведно със законната лихва до окончателното й изплащане ;за заплащане на мораторна лихва над присъдения размер от 69,50 лв. за периода от първо число на месеца,следващ тримесечието ,през който е следвало да бъде платено съответното възнаграждение до датата ,предхождаща предявяване на исковата молба – 22.01.2015 г. до претендирания пълен размер от 2827,50 лв. и исковете за разликата от неизплатеното основно месечно възнаграждение общо в размер на2827,50 лв. за периода от 12.05.2009 г. до 31.12.2012 г. /за 43 месеца и половина /,ведно с мораторната лихва върху тази сума в размер на 1106,02 лв.,както и законната лихва върху всички главници от датата на завеждането на иска до окончателното им изплащане .
Въззивникът изразява недоволство от решението ,като счита същото за неправилно ,незаконосъобразно и необосновано .Сочи се на първо място ,че правилно и законосъобразно е определено правното основание на исковете ;че за целия процесен период ищецът е работил в условията на удължено служебно време ,което не му е било компенсирано напълно с почивки по време на службата му,нито заплатено като обезщетение при прекратяване на служебното му правоотношение;че за целия процесен период ищецът е полагал дежурства по график,като е било допуснато превишаване на установената месечна продължителност на служебното време и за част от фактически отработеното време е бил компенсиран с почивки-т.е. налице е превишаване на действително отработеното от него служебно време над нормативно определеното такова ,което по смисъла на закона е извънреден труд /в тази връзка се посочва и експертизата на в.л. Йолашка/;правилен е според въззивната страна и в съответствие със задължителната съдебна практика е и изводът на съда ,че претендираното обезщетение от ищеца е различно от възнаграждението за извънреден труд по силата на чл. 204 ал.4 ЗОВСРБ/отм./. Неправилно обаче първостепенният съд е отхвърлил частично претенцията за заплащане на неизплатено възнаграждение за положен извънреден труд като е уважил направеното от въззивника възражение за изтекла кратка погасителна давност с правно основание чл. 111 б.“а“ ЗЗД.Подробно се излага тезата на въззивната страна по този въпрос ,цитирайки и задължителна съдебна практика ,като се подчертава ,че в крайна сметка по същността си некомпенсираните почивки от дежурства не са извънреден труд , а са удължено служебно време и следователно на военнослужещия не се дължи възнаграждение за извънреден труд /което е повтарящо се переодично вземане /,а обезщетение за неползвани почивки при прекратяване на договора за военна служба .С оглед същността на претенцията за обезщетение за неползване на почивки при прекратяване на договора за военна служба ,се подчертава ,че погасителна давност започва да тече наново от прекратяване на служебното правоотношение,тъй като при прекратяването правото на компенсации се трансформира в парично вземане за обезщетение за извънреден труд /тъй като потестативното право на работника да извърши компенсация с почивки вече не може да бъде упражнено и възниква ново право на парично обезщетени ,като това нововъзникнало вземане се погасява с нова тригодишна давност .Цитира се многобройна съдебна практика ,постановена по реда на чл. 290 от ГПК ,като се изтъква ,че решението е постановено в противоречие и със задължителното тълкуване на въпроса от кой момент се дължи заплащането на обезщетението за забава върху възнаграждението за извънреден труд.Сочи се и че неправилно е била приложена разпоредбата на чл. 136а КТ /позовавайки се на празнота в уредбата /,като се обосновава тезата ,че при установената празнота в уредбата в специалния закон следва да се приложи общия такъв нормативен акт ,който урежда подобни отношение и в случая това е Закона за държавния служител , а не КТ .В ЗДСлужител е уреден друг ред за компенсиране на удълженото или ненормираното работно време /право на допълнителен платен годишен отпуск /,като е недопустимо военнослужещият сам да определя дните за почивка ,за които не е компенсиран от работодателя си и излезе в почивка ,без изрична заповед на кадровия орган /както излиза от мотивите на районния съд /.Неправилно тълкувайки мотивите в цитираното от районния съд решение ,необосновано е изведен извода ,че за периода до м. януари 2012 г. всички вземания са погасени по давност .
По отношение на исковете за разликата от неизплатеното на ищеца основно месечно възнаграждение за периода от 12.05.2009 г./с приемането на новия ЗОВСРБ/до 31-12.2012 г. /43 месеца и половина/,ведно с мораторната лихва върху тази сума в размер на 1106,02 лв. се изтъква ,че незаконосъобразен е изводът на съда относно липсата на акт на ръководителя на ответното ведомство ,като не се е съобразил с върховенството на закона с оглед правилата на ЗНА.Подчертава се ,че в осъществяването на правомощията си изпълнителната власт не може да пренебрегне съществуващите два закона – ЗОВСРБ и Закона за държавния бюджет .Сочи се ,че съгл.чл. 212 ал. 2 от ЗОВСРБ за процесния период има актове на МС за определяне на основните размери на възнагражденията на военнослужещите ,но те са в противоречие със специалния закон за уреждане статута на военнослужещите-ЗОВСРБ и ЗДБ на съответните календарни години ,като основанието на иска за заплащане на разликата от неизплатеното основно месечно възнаграждение на ищеца ,ведно с лихвата за забава ,възниква по силата на закона .Затова този иск също следва да бъде уважен .
Моли се за отмяна на решението в отхвърлителните му части и постановяване на ново ,с което се уважат изцяло исковите претенции .Не се сочат нови доказателства .
Въззивната жалба е допустима, подадена в законовия срок и отговарящи на изискванията на чл.260-261 от ГПК .
Въззиваемият ответник в писмения си отговор по чл. 263 от ГПК оспорва въззивната жалба и счита ,че при постановяване на съдебното решение в атакуваната част не са допуснати сочените в нея нарушения .Счита се на първо място ,че от една страна в исковата молба се претендира стойността на неизплатено трудово възнаграждение за извънреден труд ,а от друга /цитирайки съдебна практика/ се извежда извод ,че удълженото служебно време при 24-часови дежурства не е извънреден труд по смисъла на чл. 203 ал. 3 ЗОВСРБ/отм./,но некомпенсирано такова с намалено служебно време до прекратяване на правоотношението се заплаща като извънреден труд .Споделя се извода на съда ,че компенсацията с намалено работно време следва да се извърши съобразно правилата на чл. 136 а КТ –предвид наличието на непълнота в уредбата на отношенията в специалния закон .
Споделят се изводите на съда и относно прилагането на материалния институт на давността от съда /като също се цитира съдебна практика/.Правилно според въззиваемата страна е приложена по аналогия и разпоредбата на чл. 136а ал. 5 КТ и заповед № 296/19.05.2011 г. на министъра на отбраната за удълженото работно време на ищеца през последните 3 години и 1 месец.
Моли се за оставяне без уважение на въззивната жалба и потвърждаване на решението .Също не се сочат нови доказателства и обстоятелства по делото .
Имайки предвид горното и на осн .чл. 267 от ГПК Бургаският окръжен съд
О П Р Е Д Е Л И :
ВНАСЯ делото в съдебно заседание и го насрочва за 09.11.2016 г. от 10,10 часа ,за която дата да се призоват страните .
ПРЕПИС от определението да се връчи на страните .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
: ЧЛЕНОВЕ :1.
2.