Р Е
Ш Е Н
И Е
№120/29.7.2020 г.
гр. Ямбол
В ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският административен съд, първи административен състав, в публично заседание
на двадесети юли две хиляди и двадесета
година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТРИНКА
СТАМАТОВА
при секретаря Добрина
Димитрова, разгледа докладваното от Председателя адм. д. № 142 по описа за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, вр. с чл. 27, ал.
1 от ЗУСЕСИФ. С Решение № 8003/23.06.2020 г., постановено по
адм. д. № 9794/2019 г., състав от Четвърто отделение на ВАС е отменил Решение № 153
от 28.06.2019 г., постановено по адм. д.
№ 154/2019 г. по описа на
Административен съд–Ямбол, като е върнал делото за разглеждане от друг състав
на съда, с оглед на което е било образувано настоящото адм. д. № 142 от 2020 г. по описа на ЯАС. В решението са дадени конкретни указания за прилагане на закона при новото разглеждане на спора.
Производството е образувано по жалба
на община Болярово, представлявана от кмета на общината, чрез адвокат Ева
Радева от САК, против Решение за
налагане на финансова корекция № 01-0800/3796#3 от 20.03.2019 г. на
Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е наложена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ,
изплатена за заявени за възстановяване разходи по Договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Подготовка на пълен инвестиционен проект за
„Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на град Болярово, община Болярово
за кандидатстване за финансиране съгласно условията на Национална Програма за
Развитие на Селските райони 2007-2013 г., мярка 321 „Основни услуги за
населението и икономиката в селските райони“ и избран изпълнител Обединение „АКВА
ТОП – П и П КОНСУЛТ“, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 28/321/00841
за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“-РА и община
Болярово с УРН 446214. Със същото решение за община Болярово е установено
публично държавно вземане в общ размер 20 684,64 лева, представляващо
недължимо платена финансова помощ по Договор № 28/321/00841 в размер на
17 237,20 лева без ДДС и стойност на ДДС 3447,44 лева – сума, съставляваща
недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по
договора. Твърдят се процесуални нарушения - разходите по процедурата по
възлагане на обществена поръчка са верифицирани с административен акт, в хода
на тази процедура управляващият орган е проверил законосъобразността на
проведената обществена поръчка и нарушения на материалния закон, липсва основание
за възобновяване на производството за преразглеждане на законосъобразността на
същата процедура и недопустимо в тази връзка е издаване на РФК в противоречие с
влезлия в сила акт за верификация на разходите; изтекли са и сроковете по чл. 102
от АПК. Излагат се и съображения за нарушения на материалния закон – не са
налице кумулативните елементи от определението за нередност, не е налице
необосновано ограничаване на конкуренцията при формулиране на минималните
изисквания за финансово състояние на участниците и за техническите им
възможности и квалификация, одобрената методика е в съответствие с правилата на
ЗОП, използвани са ясни и недвусмислени термини, гаранция в тази връзка е
дадената от законодателя възможност на всички участници и заинтересовани лица
да поискат разяснения и да получат отговор от възложителя. На последно място се
сочи като основание за отмяна изтекла погасителна давност, съгласно чл. 3, § 1
от Регламент 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите
интереси на Европейските общности.
В съдебно заседание жалбоподателят община
Болярово се представлява от адвокат П. К. от АК-Бургас, преупълномощен
от адвокат Е. Р. от САК. От името на доверителя си, въз основа на изложените в
първоначалната жалба и в производството пред ВАС доводи и съображения, адвокат К.
моли да се постанови решение, с което да се уважи жалбата и съответно да се отмени
решението за налагане на финансова корекция. Претендира присъждане на сторените съдебни разноски за всички инстанции.
Ответната страна, Изпълнителен директор на ДФ
„Земеделие“-София, редовно призована, се представлява от юрисконсулт Б., която изразява
становище за неоснователност на жалбата; счита възражението за изтекла
погасителна давност за недоказано. Моли съдът да постанови съдебен акт, с който да отхвърли
жалбата и да признае изцяло законосъобразността на процесното Решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/3796#3 от 20.03.2019 г. Претендира
юрисконсултско възнаграждение.
По делото са събрани писмени доказателства, приобщена е административната
преписка по издаване на процесния акт, както и адм. д. № 154 по описа
за 2019 г. на ЯАС, ведно с адм. д. № 9794/2019 г. на
ВАС. В изпълнение на
указанията, дадени с отменителното решение на ВАС, по
делото са приобщени доказателства и досежно датата на изпълнение на подписания Договор
за възлагане на обществена поръчка № 23 от 10.04.2009 г., сключен между „АКВА
ТОП – П И П“ ДЗЗД и община Болярово.
След цялостна преценка
на събраните доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, съдът приема за
установено следното от фактическа страна:
Между Държавен фонд
„Земеделие“ и община Болярово е сключен Договор за финансово подпомагане №
28/321/00841/12.07.2011 г. по мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони
(ПРСР) за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони (ЕЗФРСР). Помощта е предоставена за извършването на
дейностите по проект № 28/321/00841 „Реконструкция на вътрешната водопроводна
мрежа на гр. Болярово, община Болярово“. Същата е в размер до 100 % от одобрените и реално
извършени от ползвателя разходи по проекта, от които 80 % се осигуряват от
Европейския съюз и 20 % от държавния бюджет на Република България; за
инвестиции по ЕПИВ, свързани със строителство, реконструкция и рехабилитация на
водоснабдителни системи и съоръжения 90 % се осигуряват от Европейския съюз и
10 % от държавния бюджет на Република България. Първоначално одобрената безвъзмездна
помощ е в размер на 4 107 756,00 лева, представляваща 100 % от
размера на одобрената инвестиция; от нея 1 304 624,00 лева са
определени за първо междинно плащане, а 1 032 788,00 лева са
определени за второ междинно плащане; предвидено е и авансово плащане до 20 %
от първоначално одобрената финансова помощ. С Анекс II от
31.01.2014 г. (л. 160) административният договор е изменен, като е посочен
размер на първоначално одобрената финансова помощ от 3 996 192,00 лева,
представляващи 100 % от целия размер на одобрената инвестиция, съобразен с
Таблицата за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1); размерът на така
одобрената финансова помощ включва сума в размер на 1 314 406,00
лева, определена за първо междинно плащане на обособена част по проекта, както
и сума в размер на 1 006 814,00 лева, определена за второ междинно
плащане на обособена част по проекта, съгласно Приложение № 1 към анекса; с
предходен Анекс I от 31.08.2011 г. (л. 158) е увеличен размерът на уговореното по
договора авансово плащане на до 50 % от първоначално одобрената финансова помощ.
С договора е предвидено осъществяване на предварителен и/или последващ контрол върху процедурите по обществени поръчки
по Методологията за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо
разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР,
ЕФР, приета с ПМС № 134/05.07.2010 г. (Методологията). В Приложение 1 към
договора и в това към анекса от 31.01.2014 г. във вид на таблица са описани
одобрените разходи по проекта, като от тях сумите, одобрени за дейностите с
изпълнител „АКВА ТОП – П и П“ ДЗЗД, възлизат общо на стойност 172 372 лева.
В изпълнение на административния договор,
със
свое Решение № РД-5-40 от 27.01.2009 г. (л. 203) възложителят община Болярово е
открил процедура по провеждане на обществена поръчка с предмет: „Избор на
консултант за техническа помощ за подготовка на пълен инвестиционен проект за:
„Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на град Болярово, община
Болярово, за кандидатстване за финансиране съгласно условията на Национална
Програма за Развитие на Селските райони 2007 г. – 2013 г.“, мярка 321 „Основни
услуги за населението и икономиката в селските райони: разработване на работен
проект и количествено–стойностни сметки, изготвяне на финансови и
социално-икономически анализи за инвестиционния проект, цялостно управление на
проекта и подготовка на процедури за изпълнители“.
Видно от раздел III на публикуваната документация „Юридическа, икономическа,
финансова и техническа информация“ поръчката ще се финансира след потвърждение
за финансиране от Националната програма за развитие на селските райони
2007–2013 г., поетапно и съгласно сключения договор. В резултат на проведената
процедура, (приключила с разглеждането и класирането на подадените оферти от
назначената комисия - Протокол от 24.03.2009 г., л. 308-314, и издаването на Решение
№РД–5–111/25.03.2009 г. на кмета на община Болярово, л. 317), е сключен Договор
за възлагане на обществена поръчка № 23 от 10.04.2009 г. с класирания на първо
място участник в процедурата – Обединение „АКВА ТОП – П И П КОНСУЛТ“, гр. ***,
получил 100 точки. Договорът е с предмет: „Подготовка на пълен инвестиционен
проект за „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на град Болярово, община
Болярово, за кандидатстване за финансиране съгласно условията на Национална
Програма за Развитие на Селските райони 2007 г. - 2013 г., мярка 321 „Основни
услуги за населението и икономиката в селските райони”, и е на стойност 257 500
без ДДС. Съобразно уговореното в чл. 2 от сключения договор срокът на договора
е 24 месеца, считано от датата, на която е подписан. С Анекс № 1 от 08.04.2011
г. (л. 628-629) текстът на чл. 2 от договора е изменен, като е уговорено, че
договорът влиза в сила от датата на подписването му и е със срок на изпълнение
до 10.04.2013 г.; с Анекс № 2 (л. 630-631) от 28.12.2011 г. е променен размерът
на дължимото възнаграждение за изпълнение на дейностите по договора, като е
уговорено заплащането на сумата от 172 372 лева; с Анекс № 3 от 08.04.2013
г. (л. 632) е договорен нов срок за изпълнение, а именно – до приключване на
дейностите по Договор № 28/321/00841 от 12.07.2011 г. между община Болярово и
ДФЗ. Видно от съдържанието на чл. 11 от Договор № 23/10.04.2009 г., услугите,
които Обединение „Аква Топ – П и П Консулт“ ще
извърши, се приемат с одобрени и подписани от изпълнителя и възложителя доклади
за стартиране, междинен напредък и окончателно приключване на дейностите по чл.
1, ал. 2 и ал. 4. В изпълнение на така поетото задължение са подписани, както
следва: Протокол за приемане на работен проект към Договор № 23/10.04.2009 г.,
ведно с Протокол за приемане на задача за „Окомплектоване на пакета от
документи за кандидатстване“, с посочена дата на приемане и на двата протокола
22.09.2009 г. (л. 633-634); Приемателно-предавателен протокол за предаване и
приемане на ППР от 21.07.2010 г. (л. 635); Протокол за приемане на задача за
„Подготовка на процедури за избор на изпълнител, подготовка на технически
задания и окомплектоване на тръжни досиета“ от 10.09.2011 г. (л. 636); Протокол
за приемане на задача „Методологическа подкрепа,
свързана с изпълнението и отчитането на проекта“ от 12.06.2015 г. (л. 637).
Одобрените суми във
вид на авансово, междинно и окончателно плащане по договора с ДФЗ, в това число
и одобрените за дейностите с изпълнител „АКВА ТОП - П И П“ ДЗЗД сума от
172 372 лева и начисленото върху нея ДДС, са изплатени. Окончателното
плащане по договора е извършено на 30.09.2015 г., видно от Уведомително писмо
за одобрение № 1142/321 на ДФ „Земеделие“ (л. 104), постъпило с вх. № 57-00-4
от 28.01.2016 г. в община Болярово, по подадена на 24.07.2015 г. заявка за
окончателно плащане, в това число и за финансиране на разходите за ДДС. С това писмо,
както и с Уведомително писмо за заплащане на средства чрез безлихвен заем
БЗ-195/321 (л. 107) ДФ „Земеделие“ уведомява община Болярово, че недопустими за
финансиране са разходи в размер на 14 430,47 лева, представляващи наложена
редукция след извършена проверка на място на инвестицията, като в писмото е указано,
че възложителят следва да инициира и коригиращи бюджетни нареждания спрямо
посочените дружества, измежду които и „АКВА ТОП - П И П“ ДЗЗД. С горепосоченото
Уведомително писмо изх. № 01-0800/853 от 25.01.2016 г., № 1142/321, издадено от
Заместник изпълнителният директор на ДФЗ–Разплащателна агенция, община Болярово
е уведомена, че при извършени административни проверки и проверки на място, е
установено несъответствие между заявените активи и стойности на СМР с реално
изпълнените такива във връзка с реконструкцията на вътрешна водопроводна мрежа
на гр. Болярово (л. 104-105).
При извършен от Сертифициращия орган (СО) сертификационен одит на ДФЗ-РА за финансовата 2015 година
по Договор № 28/321/00841, относно обществена поръчка с предмет: „Подготовка на
пълен инвестиционен проект за „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на
град Болярово, община Болярово, за кандидатстване за финансиране, съгласно условията
на Национална Програма за Развитие на Селските райони 2007-2013 г.“ мярка 321
„Основни услуги за населението и икономиката на селските райони“, (за която е сключен Договор №
23/10.04.2009 г. с изпълнителя „АКВА ТОП - П И П“ ДЗЗД), са констатирани нарушения, подробно описани в Приложение 23 (л. 119-124).
В резултат на това Разплащателна агенция стартира процедура по чл. 13 от Методологията, в хода на която на
бенефициента община Болярово е дадена възможност за становище по констатациите
на сертифициращия орган; изготвен е Доклад с дата 19.09.2016 г. от заседание на
Постоянна работна група, (назначена със Заповед № 03-РД/1535 от 14.09.2016 г.
на ИД на ДФЗ), в който, след извършен преглед и анализ на документацията от проведената
от община Болярово обществена поръчка, е обективирано заключение, че ДФЗ, в
качеството си на договарящ орган по ПРСР 2007-2013 г., следва да наложи финансова
корекция върху сумата на разходите по засегнатия от нередността договор за
възлагане на обществена поръчка, заявени за възстановяване със заявката за
междинно/окончателно плащане по Договор № 28/321/00841, в размер на 10 %, определена по пропорционален
метод, тъй като нередността попада в обхвата на т. 8, 9 и 10 от Приложение към
чл. 6, ал. 1 от Методологията (л. 128-135).
С писмо изх. № 01-0800/3796 от 22.12.2016 г.
(л. 136-138), ДФЗ-РА е уведомил кмета на община Болярово, че открива
производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане
(АУПДВ), като в писмото се съдържа следната информация:
Производството е открито във връзка с
констатации по проведена обществена поръчка с предмет: „Подготовка на пълен
инвестиционен проект за „Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на град
Болярово, община Болярово, за кандидатстване за финансиране, съгласно условията
на Национална Програма за Развитие на Селските райони 2007-2013 г.“ мярка 321
„Основни услуги за населението и икономиката на селските райони“, финансирана
по Договор № 28/321/00841 от 12.07.2011 г. за отпускане на безвъзмездна помощ
по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена
от Европейския Земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР).
След получен доклад от Сертифициращия орган за
финансовата 2015 година е установено, че има нарушение на законодателството в
областта на обществените поръчки във връзка с възлагането на горепосочената
обществена поръчка и в частност - неспазване разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1
и т. 3, чл. 25, ал. 7 и чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отменен).
В обявлението на обществената поръчка, раздел
ІІІ.2.2. „Икономически и финансови възможности“, в
частта „Минимални изисквания“, т. 4, възложителят е поставил изискване „Годишният
оборот на участника за всяка от последните две години, а именно 2006 г. и 2007
г., да не е по-малко от 70 000 лева“ - така формулираното изискване се
явява ограничаващо и в нарушение на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), според
чиято постановка за доказване на икономическото и финансовото състояние на
кандидатите или участниците възложителят може да изисква информация за общия
оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са обект на
поръчката за последните три години, в зависимост от датата, на която кандидатът
или участникът е учреден или е започнал дейността си.
В Раздел ІІІ.2.3. „Технически възможности“ от
Обявлението, в частта „Минимални изисквания“, възложителят е посочил, че
„Кандидатът трябва да докаже, че е изпълнил минимум петнадесет или повече
успешно изпълнени договори с референции от възложител от Възложителя“ - подобна
формулировка представлява прекомерно завишение на критериите за подбор, предвид
предмета на поръчката, изискуемия оборот и посоченото в т. 4 на същия раздел
изискване „Участникът да е изготвил минимум два подобни проекта през последните
три години“; описаното условие е и ограничаващо по същество, с което са
нарушени и основните принципи на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП (отменен).
Методиката за оценка в документацията за
участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка е съставена от
следните показатели: Техническа папка (П1) 80 % и Финансова оценка (П2) 20 %. Подпоказателите в техническата оценка включват: А -
Организация и методология за изпълнение на поръчката; В - Експерти за
изпълнение на заданието; С - Срок за изпълнение на заданието. Изготвената от
възложителя методика за оценка е порочна поради следните причини:
Първо, подпоказател
А - Организация и методология за изпълнение на поръчката, не съдържа пълно,
ясно и подробно описание на обосновката и стратегията, която следва да бъде
изготвена от участниците, което позволява голяма доза субективизъм при
оценяването. Второ, възложителят е включил, като подпоказател
В - Експерти за изпълнение на поръчката, с което е нарушил чл. 25, ал. 7 от ЗОП
(отм.), повеляващ, че когато избраният критерий е
икономически най-изгодна оферта, възложителите нямат право да включват като
показатели за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6 (на същия
член). Подобно смесване на критериите подлежи на финансова корекция. Трето, включеният
подпоказател С - Срок за изпълнение на заданието, е
неправилно поставен от възложителя, тъй като срокът за изпълнение на услугата е
фиксиран в Глава ІІ, чл. 2 от образеца на договора, където ясно е формулирано,
че „Настоящият договор влиза в сила от датата на подписването му и е със срок
за изпълнение 24 (двадесет и четири) месеца“.
Преценено е, че описаните нарушения във връзка
с възлагането на обществената поръчка попадат в обхвата на т. 8 „Липса на
определяне в обявлението за обществена поръчка на: а) критериите за подбор,
и/или б) показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна
тежест“, на т. 9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или
показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие, или в публичната покана“, и на т.10 „Критериите за
подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от
Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции
във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския
съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския
фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на
миграционните потоци“, приета с ПМС № 134 от 05.07.2010 г. За същите е предвиден процентен показател за
финансова корекция 25 %, която може да бъде намалена до 10 или до 5 на сто в
зависимост от тежестта на нарушението. В тази връзка ДФЗ е счел, че процентът
следва да се намали от 25 % на 10 %, като
е съобразил тежестта на нарушенията, прогнозната стойност на поръчката,
която е под посочените в чл. 45а от ЗОП (в редакцията в сила от 01.01.2009 г.) прагове, и е обследван трансграничният ефект на
нарушението. Определен е общ размер на задължение 20 684,64 лева, от които
17 237,20 лева задължение и 3 447,44 лева ДДС.
С Писмо вх. № 01-0800/3796 от 19.01.2017 г. (л.
139-141) кметът на община Болярово е възразил срещу констатациите за нарушения,
излагайки подробни аргументи.
С Решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/3796#3 от 20.03.2019 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“
е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Подготовка на пълен инвестиционен проект за
„Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа на град Болярово, община Болярово
за кандидатстване за финансиране съгласно условията на Национална Програма за
Развитие на Селските райони 2007-2013 г., мярка 321 „Основни услуги за
населението и икономиката в селските райони“ и избран изпълнител Обединение “АКВА
ТОП – П и П КОНСУЛТ“, с ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по
Договор № 28/321/00841 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“-РА
и община Болярово с УРН 446214. Със същото решение за община Болярово е
установено публично държавно вземане в общ размер 20 684,64 лева,
представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор № 28/321/00841 в
размер на 17 237,20 лева без ДДС и стойност на ДДС 3447,44 лева – сума, съставляваща
недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по
договора. Решението за налагане на финансова корекция е връчено с ИД на 25.03.2019 г., а
жалба против него е подадена по пощата с обратна разписка на 05.04.2019 г.
При тази фактическа установеност съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима,
като депозирана от легитимирано лице с правен интерес - адресат на Решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/3796#3 от 20.03.2019 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, в законово регламентирания срок по
чл. 149, ал. 1 от АПК и против административен акт, подлежащ на съдебно
обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна
предвид следното:
Съобразно Решение № 8003/23.06.2020 г. на ВАС, постановено по адм. д. № 9794/2019 г., с което са дадени конкретни указания за прилагане на
процесуалните правила и материалния закон при новото разглеждане на спора, с
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 (нова - ДВ, бр. 85 от 2017 г.), във връзка
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, законодателят е въвел допълнителна мярка за контрол
върху изразходените европейски средства от България по повод управлението на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. Касае се за
нормативно установени правила за проверка на вече проведени и приключили
обществени поръчки. Правилото на т. 9 е прието през 2017 г., т.е. след
провеждането и приключването на процесната обществена поръчка с възложител
община Болярово, при която се констатира нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или
би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
препращащо към ЗОП (отменен). Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9
се „посочват“ в акт на Министерския съвет. Според § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ
приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени
отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на
програмния период 2007-2013 г.
Законодателят не е посочил изрично в чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, както в алинея 3
на § 8 от ПЗР на същия закон, че приетите от Министерския съвет до влизане в
сила на закона нормативни актове, които уреждат обществени отношения - предмет
на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007-2013
г., но от тълкуването на § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ се налага извод, че
даденото законодателно разрешение по § 8, ал. 3 следва да се отнася и в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. С Методологията (отм.) по
същество Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за
които се налагат финансови корекции. С оглед на установеното обстоятелство и
поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за
целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007-2013 г.
именно Методологията (отм.) е относима към видовете
нарушения, упоменати в чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Касационната инстанция
счита, че контролът върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани
изцяло или отчасти със средства на Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, какъвто е и настоящият казус, включва и правомощието на Директора
на ДФ „Земеделие“ в процедурата по чл. 73, ал. 2, във връзка с ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
да извършва последващия контрол за законосъобразност
на проведените процедури по ЗОП, както и да установява нарушения, попадащи в
хипотезите на Методологията за определяне на финансови корекции, (приета с ПМС
№ 134, отм. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., във връзка с § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС
№ 57 от 28 март 2017 година).
При налагане на финансова корекция за нередност,
попадаща в приложното поле на Методологията и ЗУСЕСИФ, съдът следва да извърши проверка за
законосъобразност на решението за определяне на финансова корекция на всички
основания по чл. 146 от АПК.
Настоящият състав
намира, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на процесуалните правила;
административният акт е подробно мотивиран и е съобразен с относимата материалноправна нормативна уредба и с целта на закона.
Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ,
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено
от него лице. Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е ръководител на управляващия орган, който е одобрил
проекта и е сключил договор за предоставяне на финансова помощ с община Болярово. Съгласно
чл. 2, т.
1 от ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за определяне на реда
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния
фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г., договарящият
орган е управляващ орган на оперативните програми при предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми. Въз основа на това съдът намира, че оспореното Решение за налагане
на финансова корекция № 01-0800/3796#3 от 20.03.2019 г. на Изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“ е издадено от компетентен орган по
смисъла на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ.
Оспореният акт е издаден в изискуемата по чл. 59, ал.
2 от АПК, вр. чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания с оглед
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на
акта са посочени констатираните нарушения на законодателството в
областта на обществените поръчки във връзка с възлагането на обществена поръчка
с предмет „Подготовка на пълен инвестиционен проект за „Реконструкция на
вътрешна водопроводна мрежа на град Болярово, община Болярово за кандидатстване
за финансиране съгласно условията на Национална Програма за Развитие на
Селските райони 2007-2013 г., мярка 321 „Основни услуги за населението и
икономиката в селските райони“ (с избран изпълнител Обединение „АКВА ТОП – П и
П КОНСУЛТ“), и в частност - неспазване разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.
3, чл. 25, ал. 7 и чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отменен). От правна страна актът е обоснован с разпоредбите на чл. 166, ал. 1 и
ал. 2, вр. чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, чл. 70, ал.
1, т. 9, вр. чл. 73, ал. 1 и чл. 75, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, чл. 13, ал. 1, т. 3, вр. ал. 4 от Методология за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани
от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони,
Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и
управление на миграционните потоци“, във връзка с § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57
от 28 март 2017 г. и утвърдена от ИД на ДФЗ Процедура за осъществяване на
предварителна проверка и последващ контрол върху
обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със
средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални
правила за провеждане на процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
управляващият орган, в случая Изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“, е длъжен
да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не
може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен 14-дневен срок за
възражение, след получаване на писмо изх. № 01-0800/3796 от 22.12.2016 г. (л. 136-138), с данни за констатираните нарушения и предлаганите
финансови корекции. Общината е депозирала възраженията си срещу така посочените
констатации
с писмо с вх. №
01-0800/3796 от 19.01.2017 г. (л. 139-141), същите са обсъдени
от административния орган, но са приети за
неоснователни. Съдът констатира, че решението не е издадено в срока по чл. 73,
ал.
3 от ЗУСЕСИФ, но доколкото този срок е инструктивен,
а не преклузивен, ЯАС
счита, че неспазването му не води до незаконосъобразност
на постановения акт и не е основание за отмяната му.
Процесната финансова корекция е определена за нередност, установена при
осъществяване на последващ контрол върху обществена
поръчка, за която са одобрени разходи, финансирани със средства от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони от ПРСР за периода 2007-2013 г. В случая основата е формирана от одобрените и изплатени разходи по
проекта, за дейностите с изпълнител „АКВА ТОП – П и П“ ДЗЗД, които възлизат
общо на стойност 172 372 лева - това е видно от Приложение 1 към сключения
между страните договор за № 28/321/00841/12.07.2011 г. за отпускане на
финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в
селските райони“ от ПРСР за периода 2007-2013 г. и от Приложение 1 към анекса
от 31.01.2014 г., и платеното ДДС върху тази сума. Наложената корекция е в
размер на 10 % върху одобрените и изплатени суми. Избран е пропорционалният
метод за определяне размера на финансовата корекция, за което административният
орган е изложил мотиви в решението си – за това, че естеството на нарушенията (включване
на ограничаващи условия и субективна оценка на методиката за оценка на
офертите) не позволява да се установи точният размер на финансова загуба и това
не дава възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на
финансова корекция, поради което приложим се явява пропорционалният метод. Процентният
размер от 10 % е съответстващ на нормативната уредба, съобразно сочените за
установени нарушения по
т. 8 („Липса на
определяне в обявлението за обществена поръчка на: а) критериите за подбор,
и/или б) показателите за комплексна оценка, както и тяхната относителна тежест“),
по т. 9 („Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или
показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие, или в публичната покана“), и по т. 10 („Критериите
за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“)
от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, приета с ПМС № 134 от 05.07.2010 г. За същите е предвиден процентен показател за
финансова корекция 25 %, която може да бъде намалена до 10 или до 5 на сто в
зависимост от тежестта на нарушението. В тази връзка ДФЗ е счел, че процентът
следва да се намали от 25 % на 10 %, като
е съобразил тежестта на нарушенията, прогнозната стойност на поръчката, (която
е под посочените в чл. 45а от ЗОП в редакцията в сила от 01.01.2009
г. прагове), и е обследван трансграничният ефект на нарушението. Определен е
общ размер на задължение 20 684,64 лева, от които 17 237,20 лева
задължение и 3 447,44 лева ДДС – сумите съответстват на 10 % от одобрените и изплатени разходи по
проекта за дейностите с изпълнител „АКВА ТОП – П и П“ ДЗЗД.
Тъй като разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 73, ал. 1 от с.з., (въз основа на
която е постановено процесното решение), касае материалните правоотношения по
повод на избор на изпълнител на бенефициера във
връзка с обявената обществена поръчка по ЗОП (отм.) и сключения договор №
28/321/00841/12.07.2011 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321
„Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата
за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007-2013 г., то издаденият
индивидуален административен акт е постановен в съответствие с предвиденото в
чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 73, ал. 1 и чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
които изключват приложението на общите разпоредби на чл. 99 и чл. 102 от АПК.
Изложеното сочи на извод за неоснователност на твърдението на жалбоподателя за
приложимост на цитираните от АПК норми.
Неоснователни са и
доводите на жалбоподателя за изтекла погасителна давност съгласно чл. 3, § 1 от Регламент 2988/95 на
Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на
Европейските общности. Посочената
разпоредба въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в
разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за
процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, § 1 е извършена. В
случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност
започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на
Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил
правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на
„продължаваща нередност“ по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от
Регламент № 2988/95
и следователно четиригодишният давностен срок за
възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва
да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения
договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от
извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова
корекция. Съгласно чл. 3, § 1, ал. 3 от
Регламента, срокът за давност се прекъсва от всяко
действие на компетентните органи, което е нотифицирано
на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до
нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие,
което го прекъсва. Абсолютна давност в размер на
двукратния давностен срок е регламентирана в чл. 3, §
1, ал. 4 от Регламента, а съобразно чл. 3, § 3 от Регламента държавите-членки
запазват възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от този, предвиден в
параграфи 1 и 2.
В случая нередността
е извършена с изпълнението на процесния Договор №
23/10.04.2009 г. от „АКВА ТОП –
П и П“ ДЗЗД,
като от доказателствата по делото се установява, че договорът е приключил на 15.06.2015
г., от която дата започва да тече и погасителната давност по чл. 3, § 1, ал. 2 от
Регламент № 2988/95.
По делото се доказа, че от компетентни органи по установяване на нарушенията са
предприемани действия, които водят до прекъсване на давността, съобразно
разпоредбата на чл. 3, § 1, ал. 3 от Регламент № 2988/95. От данните по делото
се установява, че нарушенията, за които се налага корекцията, са отразени за
първи път в Уведомително писмо на ИД на ДФ „Земеделие“ изх. № 01-0800/853 от
25.01.2016 г., № 1142/321 (л. 104), издадено от Заместник-изпълнителния
директор на ДФЗ–РА - с него община Болярово е уведомена, че при извършени
административни проверки и проверки на място, е констатирано несъответствие
между заявените активи и стойности на СМР с реално изпълнените, във връзка с
реконструкцията на вътрешна водопроводна мрежа на гр. Болярово, за финансовата
2015 година. В Уведомително писмо на РА изх. № 01-0800/2636 от 20.04.2016 г.
(л. 125), изпратено до бенефициента община Болярово във връзка със стартиралата
процедура по реда на чл. 13 от Методологията, се съдържа подробна информация относно
констатираните от Сертифициращия орган нарушения, за които е наложена
корекцията, а в изготвения от Постоянната работна група Доклад с дата 19.09.2016 г., е направено
заключение за налагане на финансова корекция поради наличие на нередност,
попадаща в обхвата на т. 8, 9 и 10 от
Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. С Писмо изх. № 01-0800/3796 от 22.12.2016 г. (л. 136-138), ДФЗ-РА е уведомил
кмета на община Болярово, че открива производство по издаване на АУПДВ, като в
писмото се съдържа информация
относно констатираните от Сертифициращия орган нарушения с предложение за
налагане на финансова корекция. От друга страна, доколкото финансовите
корекции, недължимо платените и надплатените суми, неправомерно получените или
неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от фондовете на ЕС,
имат статута на публични държавни вземания по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8
от ДОПК,
то би могло да се приеме, че националното право предвижда по-дълъг давностен срок, покривайки погасяването им с изтичането на
петгодишна давност, респективно - с абсолютна десетгодишна давност, независимо
от спирането и прекъсването на давността (чл. 171 от ДОПК). Предвид
изложеното, неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че давностният срок за налагане на финансова корекция в случая
е изтекъл. В тази връзка съдът намира за неоснователно и възражението, че разходите по процедурата по
възлагане на обществена поръчка са верифицирани с административен акт, в хода
на която процедура управляващият орган е проверил
законосъобразността на проведената обществена поръчка и нарушения на материалния
закон -
извършените предходни проверки на същите документи и
констатациите за липса на нарушения, не преклудират,
в рамките на горепосочения
давностен срок, правото на ИД на ДФЗ в качеството му на договарящ орган по ПРСР 2007-2013
г. да констатира нередности по процедурата, за които да
бъде определена финансова корекция.
По изложените съображения настоящият съдебен състав
приема, че законосъобразно административният
орган с решението е наложил финансова корекция на посочените в него
правни основания и при липсата на
установен съществен порок при постановяване
на акта. При това положение жалбата на община
Болярово срещу решението-предмет на съдебен контрол, като
неоснователна, следва да бъде отхвърлена.
Предвид изхода на спора, на ответника се
дължат разноски по делото в размер на 600 лева, представляващи юрисконсултско
възнаграждение за всички съдебни инстанции - по 200 лева за всяка съдебна
инстанция, (определени на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр.
чл. 144 от АПК, вр. чл. 37 от Закона за правната
помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на
правната помощ).
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Болярово, представлявана от
кмета на общината, против Решение за
налагане на финансова корекция № 01-0800/3796#3 от 20.03.2019 г. на
Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.
ОСЪЖДА община Болярово да заплати на Държавен фонд „Земеделие“, гр. София,
разноски в
размер на 600 (шестстотин) лева,
представляващи юрисконсултско възнаграждение за всички съдебни инстанции.
Решението подлежи на касационно
обжалване в 14-дневен срок пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: /п/ не се чете