Р Е Ш Е Н И Е №
990
гр. Бургас, 05.07.2021 год.
В И М Е Т О НА Н А
Р О Д А
БУРГАСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД, в публично заседание на шестнадесети юни две хиляди двадесет и първа
година в състав:
Административен съдия: ЧАВДАР ДИМИТРОВ
при секретаря И.Л.
и с участието на прокурора ……………... като разгледа докладваното от съдия
Димитров административно дело № 85 по
описа за 2021 година, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е
административно с правно основание чл.215 ЗУТ.
Образувано е по
жалба на ЕС 1 ТУР ООД против заповед № РД-01-136/11.12.2020г., издадена от Кмет
на Община Царево, с която на основание чл.225а, ал.1 ЗУТ, вр. чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ е разпоредено премахването на незаконен строеж – „открит паркинг с
помещение за охрана, санитерен възел и метален гараж“, попадащ в следните
поземлени имоти по КК и КР на Община Царево, м. Стойчев егрек, с възложител ЕС
1 Тур ООД: ПИ
48619.31.178;48619.31.179;48619.31.180;48619.31.181;48619.31.188;48619.31.189.
Жалбоподателят
излага твърдение, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като според същия строежът
съответства изцяло на разпоредбите на чл.147, ал.1, т.10, вр. чл.55 от ЗУТ.
Позовава се на обстоятелството, че се касае за временен по характера си строеж,
реализиран до осъществяване на предвижданията на ПУП. А що се отнася до
помощните помещения, същите твърди да представляват преместваеми обекти по
смисъла на чл.56 ЗУТ, премахването на които следва да бъде реализирано по
различен ред в различно административно производство. Излага се твърдение, че
съставеният на основание чл.225а, ал.2 Констативен акт е изготвен от дл. лице
непопадащо в обхвата на разпоредбата на чл. 223, ал.2 ЗУТ. Претендира съдебноделоводни разноски.
Ответникът – Кмет на Община Царево, редовно
уведомен, представя преписката без да изразява становище по същата.
Административен съд Бургас, намира, че жалбата
е процесуално допустима като подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ, тъй като
заповедта е постановена на 11.12.2021г. Видно от извлечение за доставка на л.20,
жалбата е била изпратена на адреса по седалището на дружеството по куриер, отразил
връчване на 23.12.2020г. Жалбата е била депозирана пред администрацията на
ответния орган на 05.01.2021г., т.е. в нормативноустановения 14-дневен срок за
оспорването й.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна
поради следните причини:
Производството е започнало със съставяне на Констативен акт № 11/28.09.2020г.
от служители при Община Царево, ст. специалист в отдел „Незаконно строителство“
при община Царево и гл. архитект на Община Царево (л.29-30). При извършена
проверка на имоти с идентификатори: ПИ
48619.31.178;48619.31.179;48619.31.180;48619.31.181;48619.31.188;48619.31.189по
КККР на община Царево е установен самостоятелен строеж „открит паркинг с
помещение за охрана, санитарен възел и метален гараж“ с обща площ от 3316кв.м.
На терена били маркирани и оформени паркоместа, като строежът бил ограден с
ажурна ограда от телена мрежа с монтирани стълбове за осветление с подход към
път II-99, Бургас-Царево-Малко Търново. Входът бил
констатиран да се осъществява чрез врата-портал с поставена табела „платен
паркинг“. Констатирано било и това, че в района на паркинга била поставена
будка за охрана с площ 4кв.м., представляваща метален павилион върху бетонова
площадка. Установен като изграден бил и санитарен възел с площ 3кв.м. и метален
гараж с площ 15 кв.м., попадащ частично в ПИ 48619.31.179 и 48619.31..178. Такаустановения
строеж е описан като такъв от пета категория съгл. чл.137, ал.1, т.5 ЗУТ. В
Констативния акт № 11/28.09.2020г., съставен от служители на Община Царево, е
отразено, че строежът е изграден без разрешение за строеж и одобрени проекти в
нарушение на чл.137, ал.3, чл.148, ал.1 ЗУТ и чл.55 ЗУТ.
Представени са доказателства за връчването на същия на жалбоподателя чрез
куриер на 30.09.2020г. (л.27) на 23.01.2017г. В седмодневния срок за възражения
дружеството е представило пред кмета на Община Царево възражение (л.25), в
което жалбоподателят възразил против констатацията на дл. лица, че незаконният
строеж заема и част от ПИ различни от 48619.31.179 - негова собственост и
48619.31.180 ( съсобствен) по КККР на Община Царево, за които представил
доказателства че притежава. По повод на това възражение било изготвено от
страна на органа геодезическо заснемане, ведно с приложени документи за правото
на собственост на установените като заети частично от строежа съседни имоти. Оспорен
бил и характерът на установеното намясто като строеж по смисъла на §5, т.38 ДР
на ЗУТ. Административният орган е приложил служебно по преписката и Сигнал от
общински съветник по повод спорния строеж, писмо за изпращане на сигнала по
компетентност от РДНСК Бургас на Кмета на Община Царево, кореспонденция на
Кмета на Община Царево по повод на подадения сигнал от 15.07.2020г.,
Констативен протокол, съставен от служители на Община Царево, изготвен на
01.09.2020г. с приложение геодезическо заснемане и снимков материал,
кореспонденция на ответния орган с жалбоподателя по повод извършваната
проверка, ведно с негов отговор и приложен протокол за откриване на строителна
площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж : гараж в ПИ
48619.31.179, Разрешение за строеж №73/09.05.2017г. за гараж в ПИ 48619.31.179
за гараж с площ от 35кв.м., пета категория, Скици - 2бр. - на ПИ с
идентификатори 48619.31.180 и 48619.31.179, нотариален акт за покупкопродажба
на недвижими имоти №35, т.II, рег.№1811, дело№209 от
04.06.2020г., както и молба декларация от 25.09.2020г. (л.31), изходяща от
законния представител на жалбоподателя.
В резултат на така развилото се административно производство,
административният орган издал Заповед № РД-01-136/11.12.2020г., която е предмет
на настоящото оспорване. В същата изцяло и безкритично е възприел констатациите
на длъжностните лица от Констативен протокол № 11/28.09.2020г.
По делото допълнително е била представена от страна на Община Царево
комбинирана скица, касаеща процесните имоти, ведно с удостоверение за това, че
в МДТ при Община Царево са декларирани единствено недвижимите имоти, но не и
строеж, представляващ паркинг, като не е била декларирана и година на
построяването му. Представени са Заповед № 48/21.01.2011г. за одобяване на ПУП
за имоти 48619.31.3, 48619.31.17, 48619.31.21 и Заповед №
РД-01-1104/21.12.2007г. за одобряване на ПУП за ПИ с идентификатор 48619.31.20
по КККР на гр. Царево, както и е била назначена СТЕ със задача след посещение
намясто и запознаване на събрания доказателствен материал да отговори на
въпросите: Какво е отреждането на УПИ - I и УПИ
-II; Какво е реализирано намясто и може ли
бетоновата настилка да обоснове извод , че се касае за изграден временен обект
открит паркинг по смисъла на чл.55 от ЗУТ?; Възможно ли е поставените обекти -
будка за охрана, санитарен възел и метален гараж да бъдат приети за преместваеми
обекти или същите представляват строежи?
По така поставените въпроси вещото лице е отговорило, че предвиденото
отреждане е за автосервиз и складова база, като с допълнителна заповед е
одобрен план за регулация, редуциращ площта на парцелите за смета на публична
инфраструктура. Според вещото лице може да бъде прието, че изградената бетонова
настилка по естеството и предназначението си представлява временен строеж -
паркинг, попадащ в разпоредбата на чл.55 ЗУТ. Що се отнася до трите обекта,
вещото лице е констатирало, че същите не са трайноприкрепени към земята и могат
да бъдат премествани вцялост в пространството. С допълнителна СТЕ съдебният
състав е поставил задача на вещи лица да установят капацитета на паркинга и
това дали разполага с характеристики на строеж от първа втора или трета
категория. Установено е, че паркингът разполага с разчертани паркоместа за 15
автобуса и 22 леки МПС, които според вещото лице попадат в площта за
маневриране на автобусите, като строежът не разполага с характеристики на строеж
от първа, втора или трета категория.
При така установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на
чл.146 АПК във връзка с чл.168 АПК, се налагат следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК,
съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Заповед № РД - 01-136/11.12.2020г. на кмета на
Община Царево е издадена от компетентен орган, с оглед на разпоредбата на
чл.225а, ал.1 ЗУТ, вр. чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, при спазване на установената
писмена форма, в съответствие с процесуалните разпоредби на закона и с
материалния закон.
Съгласно чл.225а, ал.1 ЗУТ Заповедта за премахване на незаконния строеж
се издава от Кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице за
премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на
чл. 225, ал. 2, или на части от тях.
Преди издаване на заповедта е изпълнена процедурата, предвидена в
чл.225, ал.2 от ЗУТ и е съставен констативен акт. Той е връчен на заинтересуваното
лице. Същото е възразило против констатациите на дл. лица, като възраженията му
са били взети предвид при постановяване на спорния адм. акт. Носнователни са
възраженията на жалбоподателя, че участието на гл. архитект на общината при
изготвяне на акта е недопустимо и опорочава производството. От една страна
следва да бъде изложено това, че констативният акт представлява междинен акт,
който не подлежи на самостоятелна преценка за законосъобразност, а от друга
разпоредбата на чл.223, ал.2 ЗУТ визира „служителите за контрол по
строителството в администрацията на всяка община“. Безспорно според съдебния
състав сред тях попада и длъжността на гл. архитект, който посредством
нормативно възложените му функции действително осъществява контрол по строителството.
Отделно от това, протоколът е подписан и от длъжностно лице в отдел „незаконно
строителство“ при Община Царево, като липсва нормативно изискване за
преподписване на акта от второ дл. лице, т.е. положеният в това качество
подпис, макар и един е достатъчен, за да разполага протоколът с изискуемия
реквизит..
За да бъде издадена заповед по този ред е необходимо, да са налице
следните материалноправни предпоставки – да е налице обект, който да отговаря
на изискванията за строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който да е
незаконен по смисъла на чл.225, ал.2 ЗУТ и той да е извършен от констатирания
като негов автор правен субект.
По настоящото дело са налични категорични доказателства относно
авторството на извършеното в лицето на жалбоподателя, като този факт не се
оспорва от него. Отделно от събраните писмени доказателства следва да се вземе
предвид обстоятелството, че ЕС 1 - ТУР ООД не оспорва да ползва строежа, като е
едноличен собственик на един от заетите изцяло УПИ и съсобственик на другия.
Относно характера на строежа, съдебният състав съди от събраните
фактически данни за предназначението му и начина му на употреба. В тази връзка от
описателната част на констативен акт №11/28.09.2020г., от комбинираната скица
на СТЕ и от самите СТЕ се потвърждава това, че се касае за паркинг с под 50
паркоместа и отговаря на критериите на чл.10, ал.1, т.5 от НАРЕДБА № 1 ОТ 30
ЮЛИ 2003 Г. ЗА НОМЕНКЛАТУРАТА НА ВИДОВЕТЕ СТРОЕЖИ. В тази връзка противоречие
липсва и относно категорията на
извършеното, доколкото в оспорената заповед и констативния акт въз основа на
който тя е издадена е прието, че се касае за строеж от пета категория.
Съгласно разпоредбата на §5, т.38 ЗУТ "Строежи са надземни,
полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки,
укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по
автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство
и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на
техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и
техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на
предназначението“.
Ирелевантен в този случай е характерът на строежа - временен или такъв
с траен статут, доколкото и за временните строежи по чл.55 ЗУТ се изисква
разрешение за строеж, макар инсвестиционен проект да не е необходим.
Що се отнася до “законността на спорния строеж”, съдът взема предвид
следното:
Съгласно разпоредбата на чл.225, ал.2 ЗУТ строеж или част от него е
незаконен, когато се извършва:
1. в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен
план;
2. без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж;
3. при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл.
154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ;
4. със строителни продукти, несъответстващи на съществените изисквания
към строежите, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и
монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и
безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в
съответствие с изискванията на този закон;
5. при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142,
ал. 5, т. 8 ЗУТ;
6. в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена
териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита
по чл. 10, ал. 2 и 3.
Следователно, за да бъде един строеж незаконен по смисъла на закона, е
достатъчно безспорното установяване дори само на една от посочените хипотези от
компетентен за целта орган.
В конкретният случай строежът се сочи като извършен в нарушение на
разпоредбата на т.2 - без одобрени инвестиционни проекти и/или без
разрешение за строеж “.
Според чл.137, ал.3 от ЗУТ, строежите се изпълняват в съответствие с
предвижданията на ПУП и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при
условията и по реда на закона, и могат
да се извършват само ако са разрешени съгласно закона (чл.148, ал.1 от ЗУТ). Видно от констатациите на вещото лице обектът предмет на спора
представлява паркинг и се ползва като такъв. Липсват представени по делото
строителни разрешения на гл. архитект на община Царево за построяването на
паркинга, поради което същият се явява незаконен. Описанието на строежа е ясно
и пълно до степен да не създава неясноти и затруднения кой обект на
строителството е предмет на оспорената заповед.
Горните изводи не могат да бъдат оборени и с твърдението на
жалбоподателя, че се касае за временен строеж по смисъла на чл.55 ЗУТ. То е
било безкритично възприето от страна на ответния орган, както и от експерта,
изготвил СТЕ. Според съдебния състав временния характер би могъл да
представлява елемент, характеристика единствено на законен строеж, за който по силата
на чл.55 ЗУТ е издадено подобно разрешение за построяването му, без да са
одобрени инвестиционни проекти. Що се отнася до незаконните строежи, всички от
тях, които не са търпими подлежат на незабавно премахване и в житейски смисъл
представляват такива с временен характер.
За паркинга, предмет на спора съвсем законосъобразно според събраните
доказателства административният орган е отказал да изследва и да коментира в
окончателния административен акт въпроса за неговата търпимост, предвид това,
че видно и от представено по делото разрешение за строеж №73/09.05.2017г. за
гараж в ПИ 48619.31.179 следва да се приеме, че в изпълнение на изискването на
чл.148, ал.7, според което (Разрешение за нов строеж в недвижим имот, в който
съществува незаконен строеж, не се издава на лицето, извършило незаконния
строеж, докато същият не бъде премахнат или узаконен), към момента на
издаването му процесният паркинг е липсвал, което води съдът до извод, че е бил
реализиран след тази дата, поради което не попада в хипотезите на §16 и §127
ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Наред с това строежът обхваща и територии, собственост на
община Царево, предвидени за улична регулация, при липсата на съгласие за
реализирането му от страна на собственика, което обстоятелство винаги е
основание за неприложимост на института на търпимостта според
трайноустановената съдебна практика на ВАС по този въпрос. При всички случаи на
строителство в чужд имот, за да бъде един строеж търпим, се изисква надлежно
учредено съгласие от собственика на имота, като изпълнението на строежа следва
да бъде в учредения му със съгласието обем и следва да бъде направено в
надлежната за това форма. В противен случай по аргумент от разпоредбата на
чл.92 от Закона за собствеността строежът се счита собствен на собственика на
имота по приращение, а извършителят-трето лице не би имал изобщо правен интерес
от провеждане на производство по установяване търпимостта на строежа. В
настоящият случай става ясно, че жалбоподателят както към момента на
постановяване на оспорената заповед, така и към този на построяване на
незаконния строеж не се е легитимирал като собственик на ПИ 48619.31.188,
48619.31178, 48619.31.181, 48619.31.189.
Що се отнася до възражението, че описаните в заповедта обекти - метален
гараж (находящ се частично в имот 48619.31.178 и 48619.31.179), помещение за
охрана и санитарен възел не представляват строежи по смисъла на закона, а
преместваеми обекти, съдът намира, че същите представляват обслужваща част от
техническата инфрасруктура на паркинга без самостоятелно предназначение, по
тази причина те не представляват допълнителни обекти на същата заповед, а са част
от описанието на строежа, представляващ паркинг. Това се установява от
съдържанието на самата заповед, в която се говори за един строеж от пета
категория, описан като открит паркинг с подход на главен път, а не за няколко
незаконни обекта, още по силен аргумент в тази насока се явява и
обстоятелството, че премахването на бетоновата настилка изцяло, т.е. и под
посочените обекти изисква премахването, респ. преместването им. Този въпрос
обаче касае редовността на изпълнението на оспорения административен акт, а не
неговата законосъобразност.
За пълнота на изложението следва да бъде отчетено и това, че нито едно
от констатираните като преместваеми съоръжения не съответства на критериите на
чл. 56, ал.1 ЗУТ, за да бъде прилагана по отношение на него процедурата по чл.
57а ЗУТ за преместване, като гаражът по естеството си представлява строеж,
попадащ в нормативното определение на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, ирелевантно от
обстоятелството дали е трайно прикрепен към земята или не.Представените
строително разрешение и протокол за откриване на строителна площадка от
23.05.2017г. обаче, касаят друг строеж, предвид площта и разположението му,
поради което са неотносими към спора за законосъобразността на процесната
заповед доказателства.
Предвид изложеното по-горе, обжалваната
заповед, като издадена при наличие на материалноправните предпоставки на чл.
225, ал. 2, т.1 и т.6 от ЗУТ за премахване на строежа се явява законосъобразна
и правилна.
От страна на ответния орган не е направено
искане за присъждане на съдебноделоводни разноски, поради което такива не
следва да бъдат присъдени.
Мотивиран от горното и на основание чл.172
ал.2 от АПК, Административен съд гр.Бургас,
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕС 1 ТУР ООД против заповед №
РД-01-136/11.12.2020г., издадена от Кмета на Община Царево, с която на
основание чл.225а, ал.1 ЗУТ, вр. чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ е разпоредено
премахването на незаконен строеж – „открит паркинг с помещение за охрана,
санитерен възел и метален гараж“, попадащ в следните поземлени имоти по КК и КР
на Община Царево, м. Стойчев егрек, с възложител ЕС 1 Тур ООД: ПИ
48619.31.178;48619.31.179;48619.31.180;48619.31.181;48619.31.188;48619.31.189.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба в 14
-дневен срок, от съобщаването на страните пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: