Р Е
Ш Е Н
И Е
№
гр.
Елин Пелин, 22.12.2020 година.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Елинпелинският
районен съд, четвърти състав, в открито заседание на деветнадесети август две
хиляди и двадесета година
в състав:
РАЙОНЕН
СЪДИЯ: ПЕТКО ГЕОРГИЕВ
при секретаря ЦВЕТАНКА Н., като разгледа докладваното от
съдията АНД № 367 по описа на съда за 2019 година, за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по чл. 59 и
следващите от ЗАНН.
Образувано е по жалба на И.П.С.,
ЕГН **********, с адрес: ***, против наказателно постановление № ЗОП-НП-6/
27.08.2019 г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което
е наложена глоба в размер на 1195,42 лева на основание чл. 256, ал. 1, вр. чл.
260, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за извършено нарушение на чл.
17, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 и чл. 176 ЗОП.
В жалбата се сочи незаконосъобразност
на наказателното постановление, като се иска изцяло отмяната му. Сочи се, че е
нарушено изискването на чл. 57, ал. 1, т. 5 ЗАНН да се опише нарушението и
обстоятелствата, при които е било извършено. Твърди се, че некоректни
изчисленията на стойностния обхват на обществената поръчка и не е извършена
обстойна проверка. Още през 2016 г. са били стартирани две открити обществени
поръчки – № 235/24.03.2016 г., чието решение
за откриване е обжалвано и отменено от КЗК; № ОЕ-236/19.10.2016 г.
приключило с решение и сключен договор на 10.05.2017 г. Твърди се, че не са
посочени законните разпоредби, които да са нарушени виновно - чл. 57, ал. 1, т.
6 ЗАНН. Наказателното постановление не било връчено на основание чл. 58, ал. 1 ЗАНН. Твърди се, че своевременното осигуряване на хранителни продукти за детски градини, Домашен социален
патронаж и Дневен център за възрастни хора към Община Елин Пелин, е от
изключителна обществена важност.
В съдебното заседание жалбоподателят чрез
процесуалния си представител адв. Б. моли за отмяна на наказателното
постановление.
В съдебното заседание въззиваемата
страна чрез процесуалния си представител Адрияна
Крумова изразява становище за потвърждаване на наказателното постановление.
РП Елин Пелин не изразява становище по
жалбата.
Съдът след като служебно провери
атакуваното наказателно постановление, доводите на страните и събраните
доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, приема за установено следното
от фактическа страна:
С решение № 235/24.03.2016 г. на кмета
на Община Елин Пелин е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските градини и
Домашен социален патронаж към Община Елин Пелин“ (УИН 00024-2016-0004).
Решението за откриване на процедурата е обжалвано и е отменено с Решение №
356/26.05.2016 г. по преписка № КЗК-177/2016 г. по описа на КЗК.
С Решение № ОЕ-236/19.10.2016 г. на
кмета на Община Елин Пелин е открита процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските
градини и Домашен социален патронаж към Община Елин Пелин“ (УИН 00024-2016-0004).
На 10.05.2017 г. Община Елин Пелин е сключила с „Фууд Деливъри Експрес“ ЕООД
договор за доставка на хранителни продукти за нуждите на детските градини и
Домашен социален патронаж към Община Елин Пелин на основание решение №
1/28.03.2017 г. на възложителя Община Елин Пелин.
В периода от 03.10.2018 г. до
08.11.2018 г. в Община Елин Пелин е била извършена проверка от свидетелите Т.Н.К.,
Т.Н.П. и И.Г.Г., одитори в Сметна палата. Съставен е констативен протокол П
02-312919(1)/19.02.2019 г.
Срещу жалбоподателя е бил съставен акт
за установяване на административно нарушение (АУАН) № 8/07.03.2019 г. от Т.Н.К.,
главен одитор в одитна дирекция
II „Одити за съответствие при финансовото управление” на Сметната палата, за това, че на 17.03.2017 г., в
гр. Елин Пелин, в качеството му на кмет на Община Елин Пелин и публичен
възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, обн.
ДВ, бр. 13/2016 г.), е възложил обществена поръчка за доставка на хранителни
продукти за нуждите на Обединени детски заведения, Целодневни детски градини,
Домашен социален патронаж и Дневен център за възрастни хора към Община Елин
Пелин при по-облекчен ред (чрез директно възлагане) от предвидения в закона
съобразно нейната стойност, вместо да приложи предвидения ред за възлагане чрез
процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12
(публично състезание) или 13 (пряко договаряне) от ЗОП, при наличие на
предпоставки и основание за това. На 17.03.2017 г. общата стойност на
извършената доставка на хранителни продукти за нуждите на Община Елин Пелин
надвишава прага от 70 000 лв. без ДДС с фактура №№ **********; **********;
**********; **********; **********; **********; ********** от 17.03.2017 г.,
достига сума в размер на 70 895.15 лв. без ДДС и попада в обхвата на
стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 от
ЗОП (ДВ, бр. 13/16 г.) възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т.
12 или 13 от ЗОП, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при
доставки от 70 000 лв. до 264 033 лв. С решение на кмета на Община Елин Пелин №
ОЕ-236/19.10.2016 г. е открита процедура (УИН 00024-2016-0007) на основание чл.
73 ал. 1 от ЗОП. с предмет „Доставка на хранителни продукти за нуждите на
детските градини и Домашен социален патронаж към Община Елин Пелин“, прогнозна
стойност на поръчката 800 000 лв. без ДДС и продължителност 24 месеца.
Проведената процедура е приключила с решение на възложителя за класиране на
участниците и избор на изпълнител, с когото е сключен договор с per. №
ДГ-3860/10.05.2017 г. Общата стойност на извършените доставки на хранителни
продукти за нуждите на Обединени детски заведения. Целодневни детски градини.
Домашен социален патронаж и Дневен център за възрастни хора към Община Елин
Пелин за периода от 01.01.2017 г. до 07.04.2017 г. (датата на последната
доставка от изпълнителя преди сключването на договор за обществена поръчка №
ДГ-3860/10.05.2017 г.) е в размер на 99618.21 без ДДС или 119 541.85 лв. с ДДС.
Доставките на хранителни продукти са извършвани от изпълнителя „Макрон“ ООД към
Обединените детски заведения, Целодневни детски градини, Домашен социален
патронаж и Дневен център за възрастни хора към Община Елин Пелин, както следва:
1. ОДЗ “Здравец” и ЦДГ “Радост” - гр. Елин Пелин; ЦДГ “Слънце” - с. Гара Елин
Пелин; ОДЗ “Детелина” - с. Нови хан; ЦДГ „Детелинка” - с. Габра; ЦДГ „Зорница”
- с. Столник; ЦДГ „Камбанка”; ЦДГ “Славейче” - с. Лесново; ЦДГ “Кокиче” - с.
Равно поле; ЦДГ „Пчелица” - с. Мусачево; ЦДГ “Звездичка” - с. Петково; Домашен
социален патронаж (ДСП) - гр. Елин Пелин и Дневен център за възрастни хора - с.
Голяма Раковица. Доставките са извършвани след заявки, направени от домакина на
съответната ОДЗ, ЦДГ и ДПС, след което изпълнителят е представял на възложителя
фактури за действително извършените доставки. Доставката на хранителни продукти
попада в приложното поле на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като обект на обществена
поръчка. Общата стойност на доставката на хранителни продукти за периода от
01.01.2017 г. до 07.04.2017 г. попада в стойностния обхват на чл. 20 ал. 2, т.
2 от ЗОП (в сила от 15.04.2016 г.) и изисква възлагане чрез провеждане на
процедура публично състезание или пряко договаряне. Стойността на извършените
през периода от 01.06.2016 г. до 31.12.2016 г. доставки на хранителни продукти
за нуждите на Община Елин Пелин е в размер на 215728.93 лв. без ДДС и
предполага провеждане на процедура за обществена поръчка със съшия предмет за
2017 г. Обществената поръчка е възложена при по-облекчен ред от предвидения в
ЗОП (отм.) съобразно нейната стойност. Деянието е извършено виновно. Кметът на
Община Елин Пелин е възложител на обществени поръчки, съгласно чл. 5, ал. 2, т.
9 от ЗОП и като такъв е следвало да положи необходимите усилия, за да съобрази
поведението си с императивните разпоредби на закона, като приложи предвидения в
него ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основания за
това. За посочения период възложителят не е делегирал правомощия чрез
определяне на длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени
поръчки по смисъла на чл. 7 ал. 1 от ЗОП. Посочено е, че деянието е извършено
нарушение на чл. 17 ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 20 ал. 2 т. 2 и чл. 176 от
ЗОП (обн. ДВ, бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016г.), а нарушението е
извършено за първи път.
Актът е бил подписан от актосъставителя
Т.Н.К., свидетелите при установяване на нарушението Т.Н.П. и И.Г.Г., както и връчен
на жалбоподателя на 07.03.2019 г., като последният отказал да го подпише, което
е удостоверено с подписа на свидетелите И.Г.Г. и Т.Н.П..
Въз основа на АУАН за същото нарушение
срещу жалбоподателя за гореописаното нарушение е съставено наказателно
постановление № ЗОП-НП-6/ 27.08.2019 г. на Председателя на Сметната палата на
Република България, с което е наложена глоба в размер на 1195,42 лева на
основание чл. 256, ал. 1, вр. чл. 260, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП)
за извършено нарушение на чл. 17, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 и чл. 176 ЗОП.
В наказателното постановление, освен горепосоченото съдържанието на АУАН, е
посочено, че актът е съставен при извършването на одит за съответствие при
управлението на публичните средства и дейности на Община Елин Пелин за периода
от 01.01.2016 г. до 31.12.2017 г., съгласно Програмата за одитна дейност на
Сметната палата за 2018 година. В законоустановения срок не са направени
възражения по акта за установяване на административно нарушение. Съгласно чл.
256, ал. 1 от ЗОП възложител, който възложи поръчката при по-облекчен ред от
предвидения в закона съобразно нейната стойност, се наказва с глоба в размер на
1 на сто от стойността на извършения разход или поетото задължение за
извършения разход, но във всички случаи не повече от 10000 лв. При определянето
на размера на конкретното наказание се взе предвид стойността на извършените
разходи от община Елин Пелин за доставки на хранителни продукти за нуждите на
Обединени детски заведения. Целодневни детски градини, Домашен социален
патронаж и Дневен център за възрастни хора към Община Елин Пелин за периода от
01.01.2017 г. до 07.04.2017 г. (датата на последната доставка от изпълнителя
преди сключването на договор за обществена поръчка № ДГ-3860/10.05.2017 г.) в
размер на 99618.21 без ДДС или 119541.85 лв. с ДДС. При полагане на дължимата
грижа възложителят е следвало да направи обосновано предвиждане относно времето
за провеждане на процедура по реда на ЗОП, следвало е своевременното да
предприеме действия за провеждане на процедура за възлагане на обществената
поръчка и осигуряване на непрекъсваемост на доставките. Посочено е, че не са
налице основания за прилагане на чл. 28 от Закона за административните
нарушения и наказания (ЗАНН), а нарушението засяга важни обществени отношения,
свързани с разходването на публични средства в размер на 119 541.85 лв. с ДДС,
при което е игнориран приложимият ред за възлагане на обществени поръчки,
регламентиран в ЗОП. По този начин не са създадени условия за свободна
конкуренция, за публичност и прозрачност при определянето на изпълнител, чието
спазване гарантира крайната цел на закона, а именно ефективното разходване на
бюджетни средства. Посочено е, че с оглед тежестта на нарушението, смекчаващите
и отегчаващите вината обстоятелства, не са налице основания за прилагане на чл.
28 ЗАНН
Представена е заповед № 135/26.04.2016
г., според която актосъставителят е компетентен да съставя АУАН.
Фактическа обстановка се установява от
горепосочените писмени доказателства, както и събраните гласни доказателства в
съдебно заседание чрез разпита на свидетелите Т.Н.К., Т.Н.П. и И.Г.Г., чиито
показания съдът кредитира като непротиворечиви, последователни и кореспондиращи
с писмените доказателства.
Въз основа на така възприетата
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
По допустимостта на жалбата, съдът
намира, че същата е допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 59 и сл. от ЗАНН срещу наказателно постановление, което подлежи на обжалване. Наказателното
постановление е връчено на жалбоподателя на 12.11.2019 г. и е обжалвано на 20.11.2019
г.
Съдът намира, че в хода на
административно-наказателната процедура са допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила.
Съгласно чл. 17, ал. 1 ЗОП
възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на
обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Видовете процедури са
предвидени в разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП и са: 1. открита процедура; 2.
ограничена процедура; 3. състезателна процедура с договаряне; 4. договаряне с
предварителна покана за участие; 5. договаряне с публикуване на обявление за
поръчка; 6. състезателен диалог; 7. партньорство за иновации; 8. договаряне без
предварително обявление; 9. договаряне без предварителна покана за участие; 10.
договаряне без публикуване на обявление за поръчка; 11. конкурс за проект; 12.
публично състезание; 13. пряко договаряне. Видно от чл. 19, ал. 1 ЗОП при
възлагане на обществени поръчки публичните възложители прилагат процедурите по
чл. 18, ал. 1, т. 1 – 3, т. 6 – 8 и т. 11 – 13. В чл. 20 ЗОП са предвидени и стойностни прагове, които
определят коя от
процедурите по чл. 18 ЗОП следва да бъде приложена. Съгласно ал. 2 на същата
разпоредба възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13,
когато обществените поръчки имат прогнозна стойност: 2. при доставки и услуги,
включително и услугите по приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния праг по
ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката.
Съгласно разпоредбата на чл. 256,
ал. 1 ЗОП (в редакцията й ДВ 13/2016 г. към датата на нарушението 17.03.2017 г.)
възложител, който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона
съобразно нейната стойност, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността
на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – глобата е 1
на сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход,
но във всички случаи не повече от 10 000 лв. Възложител, който сключи договор,
без да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на
основания за това, или не спази изискването по чл. 99, се наказва с глоба в
размер 10 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече
от 50 000 лв. (чл. 256, ал. 2 ЗОП в редакцията ДВ 13/2016 г.). Възложител,
който наруши забраната на чл. 2, ал. 2, чл. 11, ал. 5, чл. 16, чл. 21, ал. 14,
15 или 17, чл. 149, ал. 8 или чл. 150, ал. 4, се наказва с глоба в размер 2 на
сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000
лв. (чл. 247, ал. 1 ЗОП).
В наказателно постановление липса
ясно описание на нарушението. В АУАН и
наказателно постановление се твърди, че нарушението било извършено на
17.03.2017 г., когато жалбоподателят възложил обществена поръчка за доставка на
хранителни продукти. В случая в обстоятелствената част на наказателното
постановление се твърди, че наказаното лице е възложило обществена поръчка на 17.03.2017 г. без да спазва процедурата, а
не че изобщо не е възложило обществена поръчка, каквито обстоятелства се
установяват от събраните в хода на съдебното следствие доказателства.
Твърди се, че на същата дата
общата стойност на извършената доставка на хранителни продукти за нуждите на
Община Елин Пелин надвишила прага от 70000 лв. без ДДС с фактури №№ **********;
**********; **********; **********; **********; **********; ********** от
17.03.2017 г., достигнала сума в размер на 70895.15 лв. без ДДС и попаднала в
обхвата на стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП. Посочено е, че стойността
на извършените през периода от 01.06.2016 г. до 31.12.2016 г. доставки на
хранителни продукти за нуждите на Община Елин Пелин е в размер на 215728,93 лв.
без ДДС. Остава неясно защо актосъставителят и наказващият орган са акцентирали
върху извършените разходи към изпълнителя фирма „Макрон“ ООД, доколкото
стойностните прагове по чл. 20 от ЗОП, на база на които се преценява и
приложимата процедура, се преценяват с оглед прогнозната стойност на
сключваните договори, а не на реално извършените по тях разходи. В този смисъл
в разпоредбата на чл. 21 ЗОП е посочена и методиката за изчисляване на
прогнозната стойност при различните по вид обществени поръчки. Така в чл. 21,
ал. 1 ЗОП е регламентирано, че „прогнозната стойност на обществената поръчка се
определя от възложителя и включва всички плащания без данък върху добавената
стойност (ДДС) към бъдещия изпълнител на обществената поръчка, включително
предвидените опции и подновявания на договорите, посочени изрично в условията
на обществената поръчка. Когато възложителят предвижда награди или плащания за
кандидатите или участниците, те се включват при определяне на прогнозната
стойност на поръчката“. Доколкото се касае за прогнозна стойност, очевидно
законодателят е имал предвид очакваните разходи от възложителя с оглед
сключените договори с бъдещия изпълнител, а не реално извършените разходи към
този момент. Същевременно, съгласно разпоредбата на чл. 21, ал. 2 ЗОП прогнозната
стойност на обществена поръчка се определя към датата на решението за нейното
откриване, а не съобразно извършените вече разходи по същата.
В НП категорично се твърди, че
нарушителят в качеството си на възложителят е възложил обществена поръчка при
по облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност. От
изложените факти от наказващия орган е видно, че не е проведена каквато и да
процедура сред регламентираните в чл. 18 на ЗОП такива. При тези фактически
рамки на обвинението, съотнесени към приложената от наказващия орган санкционна
разпоредба се създава съществено по своя характер вътрешно противоречие в
атакуваното НП, доколкото липсва каквото и да е съответствие между направените
твърдения и приложената санкционна норма, очертаваща състава на административно
нарушение, включително характеристиките на изпълнителното деяние. Посоченото
несъответствие между фактическо и правно основание за ангажиране на
отговорността, съдържащо се в наказателното постановление, представлява
съществено нарушение на процесуалните правила, доколкото ограничава
възможността на нарушителя да разбере кое точно е основанието за
санкционирането му, респективно пряко рефлектира върху правото му на защита.
Констатираните пропуски лишават нарушителя от възможността да разбере извършването на какво именно
нарушение му се вменява във вина и от там – адекватно да организира защитата
си, поради което се преценяват от настоящия съдебен състав като самостоятелни
основания за отмяна на НП. Изтъкнатите разминавания между приложим закон и
обстоятелства на прието за извършено административно нарушение и
несъответствието на обстоятелствата на нарушението, вкл. и относно времето на
извършването, към елементите от състава на същото мотивираха съдът да приеме,
че в хода на административното производство са допуснати съществени процесуални
нарушения, засягащи правото на защита и опорочаващи наказателното постановление
като незаконосъобразно.
С оглед изложеното обжалваното
наказателно постановление е незаконосъобразно, поради което следва да бъде отменено.
С оглед отмяната на обжалваното
наказателно постановление, както и на основание чл. 63, ал. 3 ЗАНН вр. чл. 143,
ал. 1 от АПК, следва да бъде уважено искането на жалбоподателя за присъждане на
направените по делото разноски. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 3 от ЗАНН,
ред. ДВ, бр. 94 от 2019 г., в съдебните производства по ал. 1 страните имат
право на присъждане на разноски по реда на Административнопроцесуалния кодекс.
Съгласно чл. 143, ал. 1 АПК когато съдът отмени обжалвания административен акт
или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по
производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е
имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или
отказ. Представени са доказателства за
заплатено адвокатското възнаграждение за един адвокат в размер на 850 лв.
Неоснователно е направеното възражение за прекомерност, тъй като съгласно чл.
18, ал. 2 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, за процесуално представителство, защита и съдействие по дела
срещу наказателни постановления, в които административното наказание е под
формата на глоба, имуществена санкция и/или е наложено имуществено обезщетение,
възнаграждението се определя по правилата на чл. 7, ал. 2 върху стойността на
санкцията, съответно обезщетението, но не по-малко от 300 лв. В случая
платеното адвокатско 850 лева съответства на фактическата и правна сложност на
делото. Тази сума следва да бъде заплатена от Сметната палата на Република
България от бюджета на органа, издал отмененото наказателното постановление
съгласно чл. 143, ал. 1 АПК.
С оглед изложеното съдът на основание
чл. 63, ал. 1 ЗАНН
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ наказателно постановление №
ЗОП-НП-6/ 27.08.2019 г. на Председателя на Сметната палата на Република
България.
ОСЪЖДА Сметната палата на Република
България да заплати на И.П.С., ЕГН **********, с адрес: ***, сумата от 850
лева, направени разноски за адвокатско възнаграждение.
Решението може да бъде обжалвано в
четиринадесетдневен срок от съобщението за изготвянето му пред Административен
съд - София област по реда на глава ХІІ-та на АПК.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: