Решение по дело №483/2016 на Административен съд - Велико Търново

 

РЕШЕНИЕ

 

№ 486

Велико Търново, 20.02.2018 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ВЕЛИКО ТЪРНОВО, XI-ти административен състав, в открито съдебно заседание  на двадесет и трети ноември две хиляди и седемнадесета година в състав:

 

                                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ДИАНКА ДАБКОВА

                                                                   

при секретаря М.Н...............................................................................

и в присъствието на прокурора   …………………………………………….....

разгледа докладваното от съдията адм.дело № 483/2016 г. по описа на ВТАС. При това, за да се произнесе взе предвид следното:

 

I. За вида на производството и неговия предмет:

Производство по реда на чл.145 и сл. от Административно процесуалния кодекс/АПК/,  във връзка с чл.73, ал.4 и чл.75, вр. с чл.71 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ЗУСЕСИФ/.

Образувано по жалба, подадена от името на Община Добрич, действаща в качеството на бенефициер по Договор за безвъзмездна финансова помощ/ДБФП/ № DIR-5112122-С011 по Оперативна програма „ОКОЛНА СРЕДА“ за програмен период  2007-2013г./ОПОС/, съфинансирана от Европейските фонодове за проект DIR-5112122-13-81 „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Добрич.“

Оспорва се, отчасти, административен акт, обективиран в Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016 г., подписано от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007–2013 г.“ /УО на ОПОС/ при Министерство на околната среда и водите – гр. София.

 Изрично е уточнено, че Писмото се обжалва само в ЧАСТТА, в която:

1. По точка L от същото, с която по израза на самия УО не са верифицирани разходи в размер на 142 140,00лв./посочени като собствен принос на бенефициера/ по Договор № ДР-42/11.03.2014г., които са наложена финансова корекция /ФК/ по Договора, неверифицирани в ИС № 13, съгласно Писмо на УО изх. № 08-00-5504/29.12.2015г. ;

2. По точка M от същото, с която по израза на самия УО не са верифицирани разходи в размер на 180 420,00лв.,  посочени като собствен принос на бенефициера, по Договор № ДР-218/02.12.2014г. които са наложена финансова корекция /ФК/ по Договора, неверифицирани в ИС № 13, съгласно Писмо на УО изх. № 08-00-5504/29.12.2015г.;

3. По точка FF от същото, според израза на УО, прихваната нередност ОПОС/16/РР/280 по Договор № ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител ДЗЗД „Депо Добрич 2013“ – в размер на 3 890 123,33лв.;

4. По точка GG от същото, според израза на УО, прихваната нередност ОПОС/16/РР/281 по Договор № ДР-107/04.07.2013г. с изпълнител ДЗЗД „НСН Стожер 2013“ – в размер на 179 668,50лв.;

5. размерът на верифицираната от УО на ОПОС сума за сметка на собствения принос е намален  с 32 242,07лв. и се коригира от 1 490 553,69лв. на 1 458 311,62лв.

6. поканата бенефициерът да възстанови доброволно по сметка на ОПОС 2007-2013г. сумата от 1 422 718,49лв., ведно с натрупаната лихва.

С Определение № 421/11.11.2016г. е присъединено към настоящото адм. дело № 348/2016г. по описа на АСВТ за съвместно разглеждане. Жалбата, задвижила производството по адм. дело №348/16 на АСВМТ е била насочена срещу три писма, а именно:

7. Писмо с изх. № 08-00-1026/14.05.2016г. и Писмо изх. № 08-00-1027/14.05.2016г. и двете издадени от РУО, като със всяко от тях се уведомява бенефициера за регистрирана и закрита, считано от 28.04.2016г. нередност/общо две/, във връзка със същия проект, с Национален идентификационен номер съответно:ОПОС/16/РР/280 и ОПОС/16/РР/281.

8. Оспорва се и Писмо изх. №08-00-959/28.04.2016г. на РУО, представляващо уведомление за предварително приключване на окончателно искане за средства, а именно ИС №15 за окончателно плащане, касаещо същия проект.

II.Становища на страните:

Оспорващият излага следните твърдения и доводи:

В жалбата с вх. № 2758/02.06.2016г. в АСВТ, по която е образувано адм. дело № 348/2016г. на АСВТ, насочена срещу Писмо изх. №08-00-959/28.04.2016г. на РУО, се настоява, че същото е нищожно/без конкретни съображения/, евентуално незаконосъобразно в частта за прихванатите две нередности, както и двете писма  от 14.05.2016г. за закриването на същите нередности. Счита, че с т.21 и т.22 от Писмото от 28.04.2016г. се налагат финансови корекции на общината, т.к. в преписката няма данни да са наложени с предходни актове. Същите ФК са в размер на 25% от сумата на верифицираните разходи по договора с изпълнителя, съответно: 3 890 123,33лв. по Договор №ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител ДЗЗД“Депо Добрич 2013“ – нередност с номер ОПОС/16/РР/280 и 179 668,50лв. по Договор №ДР-107/04.07.2013г. с изпълнител ДЗЗД“НСН Стожер 2013“ – нередност с номер ОПОС/16/РР/281. Писмото се базирало на Окончателен доклад от Шести одит на операциите, извършен от Одитния орган-ИА“Одит на средствата от Европейския съюз“. В Доклада действително била направена препоръка да се предприемат действия по налагане на ФК в размер на 25% върху разходите по засегнатите договори, посочени по-горе/обект на одита/, но без да е взето отношение кой следва да поеме финансовата тежест бенефициерът или УО. В тази връзка оспорващият изтъква, че налагането на ФК на бенефициера е в нарушение на чл.10, ал.6, т.4 от МОФК/отм./, т.к. общината  се е съобразила с конкретни указания от предварителния контрол на същите обществени поръчки от АОП и УО. Освен това, сочените „нарушения„  не били такива към момента на извършването им, а били въведени с последващо изменение на МОФК/отм./ с ДВ бр.52 в сила от 24.06.2014г. Позовава се на пряко приложимото материално право – чл.70, т.2 от Регламент /ЕО/1083/2006г. на Съвета, според която норма, когато загубата е следствие на грешка или небрежност при управление на средствата от страна на държавата членка на ЕС, то средствата следва да бъдат възстановени в бюджета на ЕС от държавата.

Жалбоподателят оспорва финансовата корекция като необоснована, материално и процесуално незаконосъобразна. На първо място твърди, че съществено са нарушени административнопроизводствените правила по издаване на акта, регламентирани в чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Не е спазено изискването за форма по чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Посочва, че с писмо изх. № 04-08-68/04.11.2015г. общината била представила възраженията си срещу налагането на ФК. Възражението му обаче, не е обсъдено. Размерът на ФК, ако евентуално се приеме наличие на нередност, бил неправилно определен. По същество намира, че констатираните нарушения са били предмет на проверка от Управляващия орган (УО) и Агенцията за обществени поръчки (АОП), поради което наложените финансови корекции не подлежат на възстановяване от бенефициента, който се е съобразил с дадените препоръки и указания. Поддържа съображения, че неправилно е изчислена основата, върху която са начислени финансовите корекции, доколкото не е съобразено обстоятелството, че е налице национално съфинансиране и собствен принос на бенефициера, освен средства от ЕСИФ. Възразява и срещу размера на наложената корекция. Като цяло оспорва да са извършени твърдените нарушения, като за всяко излага конкретни възражения и счита, че не е налице финансов ефект/щета за бюджета на ЕС/, поради което не съществува нередност и съответно няма основания за налагане на финансовата корекция.

По отношение на оспорената част от Писмо изх.08-00-1216/14.06.2016г. на РУО, жалбоподателят приема, че с изявленията по т.L и т.M от  същото са му наложени финансови корекции по два договора, а именно:

по т.L  - ФК в размер на 142 140,00лв., представляваща 10% от стойността на разходите по Договор № ДР-42/11.03.2014г. с изпълнител „Евромаркет Кънстракшън“АД. Констатациите за нарушения във връзка с този договор са съобщени с Писмо изх. № 08-00-3012/20.07.2015г. на УО, на което общината е възразила;

  по т.M – ФК в размер на 182 420,00лв., представляваща 10% от стойността на разходите по Договор № ДР-218/02.12.2014г. с изпълнител „Евромаркет Кънстракшън“АД. Писмо изх. № 08-00-2781/07.07.2015г. на УО, на което общината е възразила.

В обобщение изтъква, че така наложените ФК са процесуално и материално незаконосъобразни. Оспорва да са се осъществили сочените нарушения на ЗОП, а ако такива са налице, то същите нямат финансов ефект, т.е. не са настъпили вреди за бюджета на съюза, поради което не се покрива дефиницията за нередности по смисъла на приложимия Регламент и няма основание за налагане на ФК. Алтернативно се сочи, че размерът на същите е неправилно определен.

По отношение на прихванатите нередности, посочени в т.FF и т.GG на Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. на УО жалбоподателят сочи, че са уведомени с Писмо изх. № 08-00-227/22.01.2016г. на УО за това, че ще бъдат предприети необходимите действия за налагане на финансови корекции по двата договора, а именно: Договор №ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител ДЗЗД“Депо Добрич 2013“ – нередност с номер ОПОС/16/РР/280  и Договор №ДР-107/04.07.2013г. с изпълнител ДЗЗД“НСН Стожер 2013“ – нередност с номер ОПОС/16/РР/281. Общината обжалвала това Писмо от 22.01.2016г., за което било образувано адм. дело №194/2016г., което впоследствие било прекратено, т.к. същото писмо не било прието от съда за ИАА, с който се налагат ФК. Възраженията си срещу това предложение за налагане на ФК общината била изложила в писмо изх. № 04-08-68/04.11.2015г. Последващата жалба на община Добрич срещу така посочените регистрирани нередности е тази срещу Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г. на УО, по която е образувано адм. дело № 348/2016г. на АДВТ, присъединено към настоящото за съвместно разглеждане. Поради това, съображенията на жалбоподателя са идентични с тези изложени по-горе.

По отношение на „прихващането“ на двете нередности са изложени съображения в л. 16-17 от Жалба дело 483/16, които са в смисъл, че не са налице предпоставките на чл.103 и чл.104 от ЗЗД, в частност липса на ликвидност на вземането на ОПОС към момента на изявлението за прихващане, т.к. вземането на МОСВ е спорно както по основание така и по размер. Едва след влизане в сила на съдебно решение вземането би било годно за изпълнение, в т.ч. прихващане.

По тези съображения оспорващата община, чрез ПП, моли съда да отмени,  в оспорената част, актовете на УО на ОПОС 2007-2013г., обективирани в Писмо  изх. № 08-00-959/28.04.2016г. и Писмо  изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. и двете издадени от Главния директор на ОПОС, в качеството му на РУО на Оперативната програма.

         В последното открито съдебно заседание упълномощеният процесуален представител/ПП/ пледира жалбите да бъдат уважени, като претендира да бъдат присъдени на доверителя му направените по делото разноски, за което представя Списък в о.с.з./л.328-334/ в общ размер на 19 570,00лв./АВ 18 000,00лв. и СИЕ 1 570,00лв./. В условия на евентуалност претендира вместо АВ такова за ЮК в размер на 22 707,05лв. В указания от съда срок е постъпила подробна писмена защита.

Ответникът по оспорването - Ръководителят на Управляващия орган на „Оперативна програма Околна среда“ 2007-2013г. – Главен директор на ГД „ОПОС“ при МОСВ, чрез надлежно упълномощения процесуален представител заема становище за недопустимост на жалбата, в частта насочена срещу удържаните суми по ФК и за неоснователност в другата ѝ част от Писмото от 14.06.2016г. Посочва, че сумите по т.т. L и M от процесното Писмо от 14.06.2016г. не представляват отказ за верификация, а представляват изпълнение/прихващане на влезли в сила финансови корекции/ФК/, за които УО сочи, че са наложени с предходно писмо от 29.12.2015г. По отношение на извършените с процесното писмо две ФК, ПП на ответника счита производството за недопустимо и настоява да бъде прекратено, т. к. има уведомителен характер.

В изпълнение на указанията на съда, ответникът посочва, че относно ФК по т.Р, която е извън оспорената в настоящото част, има производство пред АССГ.

В допустимата за разглеждане част от оспореното Писмо от 28.04.2016г., ответникът намира жалбата за неоснователна. В указания от съда срок не представя ПЗ. Претендира разноски за производството за юрисконсултско възнаграждение в размер на 450,00лв., за което не представя списък. Прави възражение за прекомерност на разноските на оспорващата страна.

III.За допустимостта на жалбите:

А/. По отношение на присъединената жалба/вх. № 2758/02.06.2016г./ с Определение №421/11.11.2016г. по адм. дело № 348/2016г. по описа на АСВТ, приета за съвместно разглеждане, съдът прие следното:

Жалбата, задвижила производството по адм. дело №348/16 на АСВМТ е насочена срещу три писма, а именно:

А-1. Писмо с изх. № 08-00-1026/14.05.2016г. и Писмо изх. № 08-00-1027/14.05.2016г. и двете издадени от РУО/вж. л.30 и 29 от папка дело 348/16/, като със всяко от тях се уведомява бенефициера за регистрирана нередност, във връзка със същия проект. По отношение на тази част от жалбата има оттегляне на оспорването от страна на оспорващия с писмена молба/вж. л.74 от делото/, като производството в тази част е прекратено с Протоколно определение № 28, постановено в о.с.з. на 01.12.2016г./вж. л.81 от делото/. Последното е влязло в сила като необжалвано, поради което съдът е десезиран с тази част от спора.

Със същата жалба се оспорва и Писмо изх. №08-00-959/28.04.2016г. на РУО/л.31 от същата папка дело 348/16/, представляващо уведомление за предварително приключване на окончателно искане за средства, а именно ИС №15 за окончателно плащане, касаещо същия проект. Видно от съдържанието на същото то е част от процедурата по документална верификация на разходи по Искане за средства №15 за окончателно плащане по проект DIR-5112122-13-81 „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Добрич“. УО уведомява, че след приключване на документалната верификация/употребен е изразът „предварително приключване“/ ще извърши проверка на място с цел потвърждаването на физическото и финансово изпълнение на проекта. От съдържанието на това писмо, съпоставката му с другите, издадени в тази процедура и данните по делото се установява, че крайният акт в започналата процедура по верификация на разходите по същото ИС №15 за окончателно плащане е този от 14.06.2016г. Става въпрос за Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016 г., по жалба срещу което е образувано адм. дело № 483/16 на АСВТ. От съдържанието на последното Писмо и целта на процедурата, в рамките на която е издадено е видно, че в Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016 г. на РУЕ е закрепено решаващото волеизявление на РУО за „окончателната верификация“ на същото ИС №15 за окончателно плащане по същия проект. При тези факти, Писмо изх. №08-00-959/28.04.2016г. на РУО следва да бъде квалифицирано като един междинен акт, част от процедурата по верификация на разходите, който поради това няма качеството на ИАА, на основание чл.21, ал.5 от АПК. Тъй като окончателната воля на УО по въпроса за верификацията на разходите по това ИС №15 е обективирана в Писмото от 14.06.2016г., то това от 28.04.2016г. не е административен акт и не поражда правни последици за бенефициера. Видно е, че липсва годен предмет на съдебен контрол и правен интерес от оспорването му. Поради това, при липса на предпоставките за обжалване на Писмо изх. №08-00-959/28.04.2016г., производството като недопустимо в тази част следва да бъде прекратено, а жалбата в същата част оставена без разглеждане на основание чл.159, т.1 и  т.4 от АПК.

А-2. Непосредствено направения извод обаче, не се отнася до точки 21 и 22 от Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г. на УО. Видно от съдържанието на Писмото/вж. л.39 от делото/, в същото е отразено, че т.21 и т.22 са прихванати нередности с  национални идентификационни номера съответно: ОПОС/16/РР/280 по Договор №ДР-93/13.06.2013г. в размер на 3 890 123,33лв. и ОПОС/16/РР/281 по Договор №ДР-107/04.07.2013г. в размер на 179 668,50лв. Според настоящия състав на съда тази част от оспореното Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г. представлява индивидуален административен акт, с който се налага финансова корекция, като мотивите за определя на основанието и размера на същите ФК се съдържат на практика в предходно писмо, а именно: Писмо изх.№08-00-227/22.01.2016г. на РУО/вж. оранжев класьор, представен от общината/. Доколкото в Писма изх. № 08-00-1026/14.05.2016г. и Писмо изх. № 08-00-1027/14.05.2016г. се сочи, че на 28.04.2016г. е закрита съответната регистрирана нередност, то съдът приема, че с точки 21 и 22 от Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г. са наложени двете ФК, посочени съответно в т.т. FF и GG от Писмо изх. № 08-00-121614.06.2016г., касаещо отказа за плащане на същите суми по ИС №15. Този извод е основан на съдържанието и   хронологията на предходните издадени писма от УО, а именно:

Като приложение към Писмо изх. № 08-00-227/22.01.2016г. на РУО последният изпраща на Община Добрич копие от Доклад на Одитиращия орган/ИА „ОСЕС“/, както и приложение, касаещо верифицираните суми по източници на финансиране, в което сумите по двете посочени нередности по-горе са отнесени в графа „финансови корекции ОПОС“, а в първата колона от таблицата са посочени като „прихванта нередност“/вж. лист последен от същото/. Съдържанието на Писмото от 22.01.2016г. сочи, че одитиращият орган не е споделил становищата на бенефициера и УО и в окончателния си Доклад от Шести одит на операциите е приел, че след проведената проверка на процедурите по възлагане на обществена поръчка по двата посочени договора/ДР-93/13.06.2013г. и ДР-107/04.07.2013г./ е констатирал нарушения с финансов ефект и препоръчва да бъдат наложени финансови корекции в посочените по-горе размери. Предвид това, РУО информира бенефициера за установените нарушения и намерението си да бъдат наложени ФК по двата договора. РУО е употребил бъдеще време, като в тази връзка и предвид действителното му съдържание, при обжалването на Писмо изх. № 08-00-227/22.01.2016г., АСВТ е приел, че това писмо не е ИАА по чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и е прекратил производството по адм. дело №194/2016г. Определението не  е обжалвано и е влязло в сила. При изпращането на Писмо изх. № 08-00-227/22.01.2016г. РУО не уточнява дали ФК следва да бъде наложена на бенефициера или такава за сметка на самата оперативна програма. Впрочем конкретни препоръки не дава и одитиращият орган в цитирания  Доклада. В същото време обаче, в същото Писмо от 22.01.2016г. РУО посочва, че е регистрирал нередностите в ИСУН на 21.01.2016г. Това по принцип означава, че  би следвало да е началото на производството за налагане на ФК по общия ред, с възможност бенефициерът да представи в разумен срок възражения и/или доказателства и да се прецени има ли други вече наложени ФК върху сумите по същите договори, с оглед принципа да не се кумулират ФК, или да се изменя размер на вече наложена такава и т.н.

Изводът на съда в горепосочени смисъл, се основава и на обстоятелството, че това Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г. е първият акт, издаден след 22.01.2016г., в който се посочва конкретният договор и  конкретния размер на ФК. Освен това, както се сочи, в писмата от 14.05.2016г., цитирани по-горе, нередността е закрита именно на 28.04.2016г., а др. писмо с тази дата няма по преписката. С налагането на ФК/т.21 и 22 от Писмо изх. №08-00-959/28.04.2016г./ върху разходите по посочените два договора, които са били обект на последващ одит, извършен от ИА“ОСЕС“ и са установени нарушения на ЗОП, са закрити съответните нередности. Именно налагането на ФК е способът за закриване на нередност, когато е установено нарушение с финансов ефект върху бюджета на ЕС, както в случая.

При тези фактически установявания съдът приема, че процедурата по установяване на нередност и налагане на финансова корекция е започнала преди, но е приключила след влизане в сила на ЗУСЕСИФ/26.12.2015г./, поради което актовете по налагането на ФК са ИАА, подчинени на режима на ЗУСЕСИФ, а актът от за налагането им от 28.04.2016г. е оспорен в срока по реда на АПК, поради което следва да  бъде разгледан по същество въпросът законосъобразни ли са наложени тези две ФК т.21 и т.22 от Писмото от 28.04.2016г.

Б/. По отношение Жалбата, задвижила производството по адм. дело № 483/2016г. на АСВТ, насочена срещу ЧАСТ от съдържанието на Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016 г. на РУО, съдът прие следното:

Това Писмо на РУО от 14.06.2016г. е окончателното волеизявление на АО по въпроса с верификация на разходите по проекта, във връзка с депозираното от бенефициера Искане за средства №15 за окончателно плащане. Тази част от предмета на оспорване обаче, също не е еднородна. От една страна УО прави изявление, че не верифицира разходи поради недопустимост на същите или поради това, че същите представляват финансови корекции или прихванати нередности. От друга страна извършва финансови корекции като намалява  размера на верифицираните разходи за сметка на собствения принос, а в заключение отправя покана за доброволно изпълнение. По отношение на втората група от изявления на УО, съдът намира жалбата за допустима поради следното:

Б-1. Видно от съдържанието на Писмото от 14.06.2016г. по точка L от същото е записано, че цитирам: „ не са верифицират разходите в размер на 142 140,00лв. по Договор № ДР-42/11.03.2014г./посочени като собствен принос на бенефициента/, поради факта, че същите са наложена финансова корекция по договора, неверифицирани в ИС № 13/съгласно Писмо на УО изх. № 08-00-5504/29.12.2015г. Идентично е посоченото основание и по точка M от Писмото - не са верифицирани разходи в размер на 180 420,00лв.  по Договор № ДР-218/02.12.2014г., които са наложена  ФК.с Писмо на УО изх. № 08-00-5504/29.12.2015г. Всъщност това изявление на УО не отговаря на действителността, т.к. тези две ФК са наложени действително с предходни писма, но не с това от 29.12.2015г., които писма от 31.07.2015г. и 25.08.2015г. нямат качеството на ИАА, защото са издадени преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ. А писмото от 29.12.2015г. всъщност е изявление на УО по верификация на разходите по ИС №13 за междинно плащане.

По точка FF от Писмото от 14.06.2016г. е записано, че е прихваната нередност ОПОС/16/РР/280 по Договор № ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител ДЗЗД „Депо Добрич 2013“ – в размер на 3 890 123,33лв. А по точка GG - прихваната нередност ОПОС/16/РР/281 по Договор № ДР-107/04.07.2013г. с изпълнител ДЗЗД „НСН Стожер 2013“ – в размер на 179 668,50лв.

В тази част от предмета на оспорване УО прави изявление, че не верифицира разходи поради това, че същите предстявляват финансови корекции или прихванати нередности. При това самите ФК са определени с предходен акт на УО, а нередностите също са регистрирани и закрити чрез прихващане/л.29 и 30 от дело 348/, преди това на 28.04.2016г. с предходен акт на УО. Процесното изявление от 14.06.2016г., в така посочената част, на практика представлява отказ на УО да извърши плащане на тези суми. Този отказ обаче, не е основан на преценката, че  разходите са недопустими, преценявани според нормативните критерии, предвидени в ПМС №62/21.03.2007г. и ПМС № 249/17.10.2007г. Поради това, в действителност не става въпрос за отказ за верификация на разходи, в посочената част, а за извършване на ФК, т.е. за корективни действия при закриване на нередност, макар УО да е смесил резултата от двете производства в един акт. Реално съществуващият акт/в оспорваната част/ е изричният отказ да се извърши плащане, като същият е основан на изявлението на УО, че „прихваща“/удържа същите суми от средствата по БФП, които следва да бъдат изплатени съответно намалява собствения принос на бенефициера, т.к. са налице констатирани нарушения с финансов ефект за бюджета на ЕСъюз. Става въпрос за изричен отказ за плащане, чието обжалване не е предвидено в  ЗУСЕСИФ, но подлежи на обжалване по общия ред на АПК, т.к. представлява акт на АО, който засяга неблагоприятно правната сфера на бенефициера и не  е изключен изрично от съдебен контрол, по аргумент от чл.120, ал.2 от Конституцията на Република България. Проверката на съда в този случай е концентриран върху това дали УО е имал правомощието да извърши такова прихващане и дали роцесуално законосъобразно е сторил това. Така в Решението по адм. дело № 12269/2017г. по описа на ВАС.

В ЗУСЕСИФ липсва нарочна уредба по въпроса за оспорването на волеизявленията относно отказа за плащане на част от верифицираните  разходите по проекта, поради извършване на ФК по смисъла на чл.75 от същия закон. Същите са изявления на АО в рамките на административно правоотношение, регулирано с властнически метод.  Независимо от това, на основание чл.120, ал.2 от Конституцията на Република България, тези откази като актове, които изрично не са изведени от съдебен контрол със закон, са допустим предмет на съдебен контрол. Този извод се налага и от пряко приложимите норми на Европейското право/чл.74, ал.3 от Регламент №1303/2013/ за настоящия програмен период, според което следва държавите членки на ЕС  да гарантират възможност за съдебен контрол на жалби, свързани с тези европейски фондове. Този спор следва да бъде разрешен от административния съд по реда на чл.145 и сл. от АПК.

В този ред на мисли, тази част от заявеното оспорване, касаеща отказа да се платят сумите по прихванатите две ФК и две нередности/точки L,M, FF и GG от Писмо изх. №08-00-1216/14.06.2016г./, е допустима за разглеждане по същество.

 Тук обаче е необходимо да се направят някои уточнения. В жалбата и  писмената защита на ПП на оспорващата община се излагат съображения по същество, т.е. свързани с твърдения за незаконосъобразното налагане на двете ФК и регистрираните две нередности. Търсейки защита срещу Писмото от 14.06.2016г., в оспорената част, страната очаква да постигне отмяна на ФК. Дори в ПЗ се прави искане за обявяване нищожността, в съответната част,  на  ИАА, с който са наложени двете ФК - точки L и M /писмо от 29.12.2015г. според страната/, т.к. това може да се направи безсрочно, ако същото има характер на ИАА.

Предвид това, че ФК са наложени с предходно писмо на УО изх. № 08-00-5504/29.12.2015г. -според твърдяното от ПП на ответинка, то в настоящото съдебно производство/по жалба срещу Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г./ не е допустимо да бъде подложено на косвен съдебен контрол изявлението за налагане на тези две ФК. Въпреки дадените указания не се представиха доказателства този сочен за АА от 29.12.2015г. за определяне на ФК да е обжалван в срок. Не е обжалван икато отказ за верификация, какъвто е в действителност.  Искане съдът да обяви този акт за нищожен не фигурират в жалбата/вж. л.25 от делото/, нито в мотивната ѝ част, нито в петитума на същата. Не са правени искания и за изменение или уточнение на жалбата в този смисъл по предвидения процесуален ред в открито с.з., които да се обективират в определение на съда по въпроса. Едва в писмената защита на  ПП на оспорващата община се настоява, че актът, с който са наложени ФК е нищожен. Това е недопустимо. Доколкото оспорването не е заявено по предвидения процесуален ред, то не е редовно предявено в настоящото производство, поради което съдът не дължи произнасяне по същото. Следва да бъде оставено без разглеждане това искане, а производството по делото прекратено в същата част. Доколкото оспорването на един административен акт със съображения за нищожност може да бъде направено без ограничения във времето, то общината не губи тази възможност впоследствие. Друг е въпросът дали действително писмото от 29.12.2015г. има качеството ан ИАА.

Недопустимо е и оспорването по същество в рамките на настоящото дело  на регистрираните двете нередности и закриването им/което е извършено с предндходни писма/, със съображения, че нередност липсва. Писмата, с които се уведомява бенефициера за наличие на нередност, която е регистрирна, съответно закрита по превидения в чл.30, ал.1, т.1 от Наредба за определяне на процедурите по администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз/ДВ бр.97 от 2009г./ ред, според практиката се определят като вътрешнослужебни актове, които не подлежат на обжалване от бенефициера. Като дори вторият такъв по закриването на нередността е определян като благоприятен за бенефициера, т.к. е предпоставка да се извърши плащане на вече верифицираните разходи по проекта, по аргумент от чл.64 от ЗУСЕСИФ и чл.71, ал.5 от ЗУСЕСИФ. В тази връзка с  Писмо с изх. № 08-00-1026/14.05.2016г. и Писмо изх. № 08-00-1027/14.05.2016г. и двете издадени от РУО се уведомява бенефициера за регистрирана нередност и закриването ѝ. По отношение на тази част от жалбата има оттегляне на оспорването от страна на оспорващия с писмена молба/вж. л.74 от делото/, като производството в тази част вече е прекратено, т.к. съдът е десезиран с тази част от спора.

Допустимият предмет на оспорване в настоящото производство, свързан с тези суми от прихванати нередности 2 на брой, е този, дали така посоченото „прихващане”  на тези две нередности е извършено законосъобразно, т.е. дали отказаното изплащане на тези две суми е извършено на валидно законово основание  и по предвидения ред за това.

Доколкото зад тези две „прихванати нередности“ всъщност от фактическа страна се оказва, че стоят две финансови корекции ,наложени с Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г./вж. по-горе в настоящото/, то въпросът дали същите ФК са наложени законосъобразно е допустим предмет на настоящия съдебен спор, заявен с Жалбата срещу същото Писмо от 28.04.2016г., депозирана първоначално по присъединеното адм. дело №348/2016г. на АСВТ. В същата жалба вече действително има оплакване за нищожност на акта от 28.04.2016г., с който са наложени тези две ФК, който е допустим предмет на производството.

Б-2. Онази част от спореното писмо от 14.06.2016г., с която се посочва, че размерът на верифицираната от УО на ОПОС сума за сметка на собствения принос на бенефициера е намален  с 32 242,07лв. и се коригира от 1 490 553,69лв. на 1 458 311,62лв. също не е годен предмет на съдебен контрол, т.к. не е налице властническо изявление по въпроса с верификация на разходите. Това е счетоводна операция/фактическо действие, а не изявление на АО/, чрез която се постига на практика съотношението между различните източници на финансиране на проекта, така както е предвидено в бюджета на проекта. На верификация подлежат всички разходи, независимо от източника им на финансиране. Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ трябва да се постигне ситуация, при която, всички разходи по програмата, сертифицирани пред Европейската комисия са в съответствие с приложимото право на ЕС и националното законодателство. В този случай се касае за сметни отношения и счетоводна отчетност/между УО и СО/, които са свързани с процеса на сертифициране на разходите, в който процес бенефициерът не е страна.

При тези мотиви, производството в тази част от жалбата следва да бъде прекатено, като недопустимо.

Б-3. В оспорената част от процесното Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. на УО се съдържа и поканата бенефициерът да възстанови доброволно по сметка на ОПОС 2007-2013г. сумата от 1 422 718,49лв., ведно с натрупаната лихва. Така оформената покана не е акт правопораждащ задължението, т.е. тя не поражда правни последици,  поради което не подлежи на обжалване. Производството и в тази му част е недопустимо. Следва да бъде прекратено.

Поканата за доброволно изпълнение е акт, който пряко не засяга права и законни интереси на адресата. Според практиката на ВАС, нейната роля в изпълнителното производство е да уведоми и предупреди длъжника за съществуващото задължение като му даде последна възможност да го изпълни доброволно. Поканата не определя нито дължимостта и размера на задълженията, нито е основание за предприемане на принудително изпълнение по аргумент от чл. 268 АПК. Поканата сама по себе си не засяга по какъвто и да е начин права и законни интереси на длъжника в процеса на изпълнение на задълженията. Тя се явява задължителна законова предпоставка, елемент от динамичния фактически състав на изпълнението и неизпращането ѝ може да опорочи образуваното изпълнително производство, но тя не е акт, който едностранно определя материално правоотношение между адресата и адресанта. Тя не е и действие по принудително изпълнение, тъй като към тези действия органът може да пристъпи едва след като изпрати поканата. Така в решението по адм. дело № 12268/2017 по описа на ВАС.

Процесната покана за доброволно изпълнение е издадена при действието на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, след изменението на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ и преди окончатеното плащане по проекта/както е в случая видно от заключениетона ВЛ по ССЕ/, като извършването на ФК специфична форма на предварително изпълнение,  независимо дали акта за налагане на ФК е влязъл в сила.

За преценка местната подсъдност на спора, съдът взе предвид Заповед № РД-635/18.08.2014г. на МОСВ/вж. дело 348/16 АСВТ/, с която е определен териториалния обхват на териториалните звена към Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“ на МОСВ. От съдържанието на същата е видно, че в обхвата на териториално звено Велико Търново попада и област Добрич, респективно оспорващата община Добрич. Предвид това, АСВТ е родово и местно компетентния съд по конкретния спор.

Видно е, че двете съединени за съвместно разглеждане жалби, сезирали съда са подадени от лице, встъпило в изпълнени на  „кмет на община Добрич“. Последният орган на изпълнителната власт в общината съгл. чл.44, ал.1, т.15 от ЗМСМА представлява общината пред съда. При липса на доказателства за извършеното връчване на Писмото от 28.04.2016г. и при наличие на основания за приложението начл.140, ал.1 от АПК за Писмото от 14.06.2016г., получено на 23.06.2016г./вж. л.73/, то съдът намира, че оспорването, в допустимата за разглеждане обжалвана част на двата акта,  е извършено в срок.  Преклузивният срок за оспорване е спазен.

По изложените мотиви, всяка от предявените две жалби на Община Добрич, в допустимата им за разглеждане част, посочена по-горе, преценени по същество са частично ОСНОВАТЕЛНИ,  при изложените по-долу фактически и правни съображения.

 IV.По доказателствата:

Предметът на доказване е съответен на предмета на обжалване/след оттегляне на част от същото/, т.к. не са четени определения за признаване на безспорни между страните факти, нито са обявени служебно известни такива на съда. С Определение  от 26.07.2016г. е оставено без уважение искането за спиране изпълнението на оспорения акт, като е спряно производството по делото до произнасяне по тълкувателно дело № 8/2015г. по описа на ВАС, поради обуславящия спорен въпрос за родовата подсъдност на делото. С Определението от 09.11.2016г. производството е възобновено, а делото е насрочено. В същото е инкорпориран предварителния доклад на съда по делото. След постъпили нови доказателства същият е изменен и допълнен след обявяването му на страните в о.с.з. на 26.01.2017г. При това предмет на делото от една страна  се оказва извършването на четири ФК/т.L, т.M, т.FF и т. GG от Писмото от 14.06.2016г./, наложени с предходни писма, съответно  от изх. №08-00-3012/25.08.2015г. и изх. № 08-00-2781/31.07.2015г./ а не от 29.12.2015г. какато считата страните/ за първите две и от 28.04.2016г. за двете нередности, и в тази връзка отказът да се извърши плащане на част от верифицираните разходи, чрез намаляване на размера им със сумите по наложените вече 4 бр. ФК. От друга страна, предмет на делото се оказва и налагането на две финансови корекции/, отразени в т.21 и т.22 от Писмото от 28.04.2016г./, посочени като прихванати нередности по т.FF и тGG. от Писмото от 14.06.2016г.

Относно извършването на ФК е указано, че следва да се установи дали ФК са наложени с предходни адм. актове, които ответникът следва да представи на съда и да докаже, че са влезли в сила. Оспорващият съответно трябва да докаже, че актът, с който са наложени тези две  ФК е преразгледан впоследствие, след издаването му от самия УО и/или е отменен с влязло в сила съдебно решение, което да представи на настоящия съд.

По отношение на налагането на две ФК с Писмото от 28.04.2016г., при разпределение на доказателствената тежест между страните на  ответника бе указано, че на основание чл. 170, ал. 1 АПК,  носи доказателствената тежест относно съществуването на фактическите основания, посочени в обжалвания акт, както и изпълнението на законовите изисквания по издаването му. В случая УО твърди наличие на нередност като основание за налагане на ФК. Поради това следва да докаже наличието на нарушение, което покрива фактическия състав на „нередност“, дефинирана в чл.2, т.7 от Регламент/ЕО/ №1083/2006г. на Съвета от 11 юли 2006г., приложим за процесния период, в който са извършвани разходите по проекта: всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Респективно нередност според посоченото в чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 за следващия програмен период 2014-2020г., а именно: действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на   националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете като неоправдан разход  в същия. Освен това, ответникът следва да представи и доказателства за материалната и времева компетентност на автора на оспорения акт – РУО на ОПОС 2007-2013г.

Жалбоподателят следваше да ангажира доказателства, че не са налице основания за налагане на ФК на бенефициера, а на програмата – ОПОС 2007-2013г., че основата за определяне на ФК и размерът са неправилно определени, а наложените с предходен акт ФК са преразгледани от УО или са отменени от съда с влязло в сила решение, т.е. доказателства за твърдените в жалбата факти, от които черпи благоприятни последици.

Делото е основано предимно на писмени доказателства. Приета е представената административна преписка. Същата е организирана общо в 38 класьора/над 18 000 листа/. Петнадесет броя от същите черни на цвят с номера от 1 до 15 вклч. и с надпис „Искане за средства №15“  представляват пълната административна преписка по верификация на разходите по депозираното от бенефициера Искане за средства №15 за окончателно плащане, в т.ч. разходооправдателните и необходимите съпътстващи документи. Формуляра на самото ИС №15 е в класьор №1, в което е и окончателния одитен доклад на проекта. Така представените доказателства са приети в о.с.з. на 30.03.2017г.

С придружително писмо от МОСВ с вх. № 1543/22.03.2017г. в АСВТ са постъпили 20бр. класьора, под опис, с номера от №1/червен на цвят/ до 20 вклч. и надпис „одит 483/16“. В тях съгласно описа  са представени административната  преписка по Окончателния доклад относно Шести одит на операциите по ОПОС, извършен от ИА“Одит на средствата от ЕС“ при МФ/класьор №1 червен/, свързани с процесния проект, както и преписките по провеждане на процедурите по възлагане на обществени поръчки по ЗОП/отм./ за двата договора на бенефициера община Добрич, обект на контрол от одита на ИАОСЕС, а именно: Договор № ДР-93/13.06.2013г. и Договор № ДР-107/04.07.2013г. И тези доказателства са приети в о.с.з. на 30.03.2017г.

В о.с.з. на 26.01.2017г. са приети писмени доказателства, представени под опис/вж. л.77 от делото/ от ПП на ответника, организирани в 3 бр. зелени на цвят класьора. В кл-р №3 са представени сключените договори от бенефициера с изпълнители, определени по реда на ЗОП, които договори са били обект на последващ контрол  от УО и налагане на ФК, а именно:  Договор № ДР-42/11.03.2014г.;  Договор № ДР-218/02.12.2014г.;  Договор № ДР-93/13.06.2013г. и  Договор № ДР-107/04.07.2013г. В кл-р №2 са представени документите по Искане за средства №15 за окончателно плащане, подадено на 09.02.2016г.; контролни листи за предварителна верификация по документи/вр. с Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г./ и преверификация след проверка на място в периода 16.05-20.05.2016г.; Писмо изх. № 08-00-1216/03.11.2016г. за отстраняване на ЯФГрешка в Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. на УО. В класьор №1 са представени Общите и Специалните условия по ДБФПомощ и Анексите към същия; Бюджета на проекта; Формуляр за кандидатстване и Проектното предложение на Община Добрич; Споразуменията с общините партньори по проекта; Окончателното становище на отдел “Предварителен контрол“ на ОПОС за договор № ДР-107/04.07.2013г.;  както и изрично описаните Писма на РУО, вклч. Писмо изх. № 08-00-3012/25.08.2015г. за налагане на ФК по договор № ДР-42/11.03.2014г. с изпълнител „ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН“АД.

         От страна на жалбоподателя са представени допълнително писмени доказателства, организирани в един оранжев класьор, /приети в о.с.з. на 26.01.2017г./, жълта пластмасова папка /в о.с.з. на 01.12.2016г./и синя пл. папка/приета в с.з. на 30.03.2017г./. В оранжевия кл-р се намира Писмо изх. № 08-00-227/22.01.2016г., касаещо предложението на УО за налагане на ФК по Договор №ДР-93/13.06.2013г. и №ДР-107/04.07.2013г., свързано с препоръките на одитиращия орган по повод Окончателния доклад от Шести одит на операциите по Оперативната Програма. В жълтата пл. папка са представени Решенията за промяна и одобрената документация в откритите процедури по възлагане на обществени поръчки, свързани със същите два договора, обект на одита от ИА“ОСЕС“. В синя пл. папка, приложена по делото са представени доказателства под опис, свързани с верифицирането на разходите по четирите договора с наложени ФК. Това са фактури, банкови и счетоводни документи, приемо-предавателни протоколи и документи по ЗДДС, свързани с Договор № ДР-42/11.03.2014г. и Договор № ДР-218/02.12.2014г.

В с.з. на 25.05.2017г. от жалбоподателя са предсатвени доказателства за становища по предварителен контрол на ОП от АОП и последващ контрол на същите ОП от УО/л.259 и сл./.

         Ответникът изпълни своето законово задължение да попълни административната преписка с доказателства за  валидността на актовете, вклч. компетентността на автора на оспорените актове-РУО на ОПОС 2007-2013г./вж. л.104-117 вклч./. Представи и доказателства за предходни писма на РУО/Писмо изх. № 08-00-3012/20.07.2015г. и възражение на общината – л.147; Писмо изх. № 08-00-2781/31.07.2015г. и Възражение на общината-л.131; Писмо изх. № 08-00-5504/29.12.2015г.; Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г.; Писмо изх. № 08-00-227/22.01.2016г.-л.144; извадка от Доклада на Одитния орган, касаещ община Добрич-л.126/, с които са издаване в рамките на процедури по налагане на ФК/вж. л.118-153 от делото/.

Между представените с АП писмени доказателства и тези от ПП на оспорващия няма такива, оспорени по реда на чл.193 от ГПК. Не са постановени определения за отделяне на безспорни между страните факти. Няма постановени определения по реда на чл.155 от ГПК за обявяване на  служебно известни на съда факти.

За изясняване на делото от фактическа страна  бе изслушано заключението на вещо лице икономист по назначената по искане на оспорващата страна съдебно-счетоводна експертиза/ССчЕ/. Съдът кредитира с доверие заключенията на експерта/основно – л.288 и  допълнително- л.323/, като компетентно и обективно дадени. Приети са без оспорване от страните. Разпитът на експерта е отразен съотвенто в протокола от о.с.з. на 28.09.2017г./л.311/ и на 23.11.2017г./л.335/.

Посочените в този раздел писмени доказателства и  съдебна експертиза ще бъдат обсъдени по съществото на правния спор в съответната част на решението. Въз основа на така приетата доказателствена съвкупност съдът формира следните изводи.

V.По фактите:

Съдът взе предвид становищата на страните и доказателствата по делото, вклч. тези в административната преписка. Обсъди ги по отделно и в тяхната съвкупност. При това, намери за установено следното по фактите:

1.От името на Община Добрич е депозиран формуляр за кандидатстване с приложено проектно предложение /зел. кл.р №1, р.10/, които включват и споразумения с общините партньори.

2. След изготвен доклад за оценка проектното предложение и Решения на РУО, представеното от общината  предложение е одобрено/вж. р.6 - изх. № 08-00-4530/09.12.2012г. на МО на ОПОС/ и на  14.12.2012г./в сила от същата дата/ е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ/ДБФП/ № DIR-5112122-С011 по Оперативна програма „ОКОЛНА СРЕДА“ за програмен период  2007-2013г./ОПОС/, съфинансирана от Европейските фонодове/ЕФРР в случая/ за проект DIR-5112122-13-81 „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Добрич.“/зел. кл-р №1, р.9/.

3. ДБФП е подписан освен от бенефициера и от упълномощения да представлява сдружението с нестопанска цел на общините партньори/“Управление на отпадъците-регион Добрич“/. Споразумението за партньорство е сключено на 16.09.2011г. в гр. Добрич/зел. кл.№1 р.12/.

         4. Приложение №1 към ДБФП са Специалните условия по същия, а Приложение №2 Общите условия по договора/р.8 от зл.кл.№1/. Общите условия в случая третират въпроса за налагане на ФК и прихващане на нередности, документалните проверки и тези на място, вида и периодичността на плащанията, одита и регистриране на нередности,   вклч. правомощията на УО да упражнява текущ и последващ контрол върху управлението на проекта. Раздел VII от ОУ е посветен на окончателното плащане по проекта, като в чл.37 са предвидени хипотезите, в които договарящия орган/УО в случая/ може да откаже да извърши окончателно плащане. В чл.69 от ОУ на ДБФП са разписани предпоставките за налагане на ФК.

5. ДБФП впоследствие е изменян с Допълнителни споразумения/ДС/ относно срока на изпълнение на проекта и др. условия по договоар/вж. зелен класьор №1 разделител 25-19/.

6. Неразделна част от ДБФП е одобреният Бюджета на проекта/зел. кл. №1 р.11/. С него са определени източниците на финансиране и допустимите разходи по проекта. Участието от страна на Общността/ЕС/ - 80,75% - 31 939 480,86лв., националното съфинансиране 14,25% - 5 540 026,03лв.  и собствения принос на общината 5% - 1 943 868,78лв. Бюджетът е актуализиран  с Допълнително споразумение №5 на 05.06.2015г./зел. кл №1, р.21/. Според същия абсолютният размер на БФП за проекта е увеличен, като максимално допустимите разходи за сметка на ОПОС са до 95%-35 842 515,98лв.

7. С цел ефективното разходване на бюджетни средства приложимото европейско и национално законодателство/чл.1 ЗОП отм./, изисква от възложители на обществени поръчки, като бенефициера  да определят изпълнителите на дейностите по проекта по реда на Закона за обществените поръчки. Кметът на общината, освен орган на местно самоуправление носи правомощията и на орган на държавна власт. Кметът на общината е териториален орган на изпълнителната власт по смисъла на чл. 19, ал. 3, т. 2, предл. първо от Закона за администрацията. Предвид това кметът на общината е възложител на обществени поръчки чл. 7, т. 1 от ЗОП. Цитираният член от ЗОП не изброява изчерпателно всички възложители, но е в съответствие с член 1, параграф 9 от Директива 2004/18 на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г./отм. понастоящем, но действащо право през процесния период/,съгласно която "Възлагащи органи" са държавата, регионалните или местните органи, публичноправните организации или асоциации.

В тази връзка следва да отбележим, че съгласно чл.80 от ОУ на ДБФП, бенефициерът се задължава да извършва дейностите, включени в проекта, чрез провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, при спазване на разпоредбите на  Закона за обществените поръчки/отменен понастоящем, но действащо право за процесния период/и ПЗНА по неговото прилагане.

8. В резултат на проведени по реда на ЗОП/обн. ДВ бр.28 от 2004г, отм. считано от 15.04.2016г./ процедури са избрани изпълнители на съответните дейности по проекта и са сключени  договори, които са били обект на последващи проверки от управляващия и одитиращия орган, съответно част от предмета на делото,                                                                                                              както следва:

8.1. Открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП/ДВ бр.82 от 2012г./ с предмет: „Изпълнение на строителен надзор за строителство на регионално депо Стожер по FIDIC като част от проект № DIR-5112122-13-81 „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Добрич.“. Сключен  е Договор № ДР-107/04.07.2013г. с изпълнител Обединение „НСН Стожер 2013“ на стойност 598 895,00лв. без ДДС.

8.2. Открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП/ДВ бр. 82 от 2012г./ с предмет: „Строителство на Клетка 1, производствени и обслужващи сгради, площадки и съоръжения за възстановяване на материалите на регионално депо с. Стожер по Договорните условия на  FIDIC за строителство на строителни и инженерни обекти, проектирани от възложителя/Червена книга/, финансиран с ДБФП № DIR-5112122-С011 от 14.12.2012г. по ОПОС 2007-2013г. Сключен  е Договор № ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител  Обединение „Депо Добрич 2013“ на стойност 12 967 890,29лв. без ДДС.

8.3. Открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОПотм. с предмет: „Доставка на машини, оборудване и транспортни средства за регионално депо Стожер, вкл. такива, изискващи монтажни работи“, като част от проект № DIR-5112122-13-81 „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Добрич.“. Сключен  е договор за обособена позиция №1 - Договор № ДР-42/11.03.2014г. с изпълнител „ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН“АД на стойност 1 184 500,00лв. без ДДС.

8.4. Открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОПотм. с предмет: „Доставка на машини, оборудване и транспортни средства за регионално депо Стожер“ по обособени позиции, като част от проект № DIR-5112122-13-81 „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Добрич.“. Сключен  е договор за обособена позиция №1 - Договор № ДР-218/02.12.2014г. с изпълнител „ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН“АД на стойност 1 503 500,00лв. без ДДС.

9. Относно проведените обществени поръчки, свързани с цитираните договори е проведен  Предварителен контрол от Агенцията за обществени поръчки/АОП/, на основание чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП/обнародван ДВ бр.28 от 2004г., отменен понастоящем/ - виж л.260 и сл., както следва:

9.1. Становище на АОП изх. № ПК-ОС-179/27.12.2012г. относно част от документацията за обществена поръчка с предмет: „Строителство на Клетка 1, производствени и обслужващи сгради, площадки и съоръжения за възстановяване на материали на регионално депо с. Стожер по Договорните условия на  FIDIC за строителство на строителни и инженерни обекти, проектирани от възложителя/Червена книга.

9.2. Становище на АОП изх. № ПК-ОС-179/29.01.2013г. относно публикуваната документация за обществена поръчка с предмет: „Строителство на Клетка 1, производствени и обслужващи сгради, площадки и съоръжения за възстановяване на материали на регионално депо с. Стожер по Договорните условия на  FIDIC за строителство на строителни и инженерни обекти, проектирани от възложителя/Червена книга.

9.3. Становище на АОП изх. № ПК-ОС-178/21.12.2012г. върху част от документацията за обществена поръчка с предмет: Изпълнение на строителен надзор за строителство на регионално депо Стожер по FIDIC като част от проект № DIR-5112122-13-81 „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Добрич.“

10. На 11.09.2013г. Отдел „Предварителен контрол“ на ОПОС е представил Окончателно становище от извършен последващ контрол на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на строителен надзор за строителство на регионално депо Стожер по FIDIC като част от проект № DIR-5112122-13-81 „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Добрич.“ И сключен  е Договор № ДР-107/04.07.2013г. с изпълнител Обединение „НСН Стожер 2013“ /вж. л.278-гръб и сл./. Заключението на отдел ПК е, че не са налице основания за предлагане на финансова корекция във връзка с провеждане на същата обществена поръчка с посочения предмет.

11. С Писмо изх. № 08-00-2937/26.08.2013г./л.270/ ръководителят на Междинното звено на ОПОС е дал възможност на бенефициера да се запознае с предварителните констатации на отдел”Последващ контрол” на ОПОС на обществената поръчка, въз основа на която е сключен Договор № ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител  Обединение „Депо Добрич 2013“  и да приложи доказателства. След изчерпване на тази процедура на  09.09.2013г. е оповестено окончателното становище на отдел ПК за извършен последващ контрол на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: : „Строителство на Клетка 1, производствени и обслужващи сгради, площадки и съоръжения за възстановяване на материали на регионално депо с. Стожер по Договорните условия на  FIDIC за строителство на строителни и инженерни обекти, проектирани от възложителя/Червена книга, финансирана с ДБФП № DIR-5112122-С011 от 14.12.2012г. по ОПОС 2007-2013г. и сключен в резултата на нея Договор № ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител  Обединение „Депо Добрич 2013“. Заключението на отдел ПК е, че процедурата по същата обществена поръчка е проведена незаконосъобразно и е налице основание за предлагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договора за обществена поръчка/вж. зелен кл. №1/.

12. С Писмо изх. № 08-00-3810/22.10.2013г. РУО на ОПОС е уведомил Кмета на община Добрич, в качеството му на бенефициер по проекта, че не споделя изводите на отдел „Предварителен контрол“, отразени в окончателното им становище от 09.09.2013г./цитирано по-горе/, като намира, че действията на помощния орган на възложителя не са довели до нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки и не могат да бъдат квалифицирани като нередност. Поради това, УО не налага финансова корекция по Договор № ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител  Обединение „Депо Добрич 2013“/вж. зелен кл. №1/ .

13. С Писмо изх. № 08-00-3012/25.08.2015г./вж. зелен кл.№1/ РУО налага финансова корекция на бенефициера в размер на 10% от стойността на сключения Договор № ДР-42/11.03.2014г. с изпълнител „ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН“АД на стойност 1 184 500,00лв. без ДДС. Видно от съдържанието му, същото е издадено след като бенефициерът е имал възможност да възрази/Писмо с рег. Индекс 04-08-54/27.07.2015г./.  Сумата по договора е 1 421 400,00лв. с ДДС, според посоченото от ВЛ и 10% от същата действително са сума в размер на 142 140,00лв., колкото е посочено в т.L от Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. Корекцията е наложена на основание т.4,т.9 и т.11 от Приложението към чл.6, ал.1 от МОФК/приета с ПМС №134/2010г./, във вр. с чл.10, ал.3 от МОФК, т.е. ФК не са кумулирани, но пък липсват мотиви защо вместо 25% е наложена ФК от 10%. Началото на процедурата по налагане на ФК по този договор е дадено с   Писмо изх. № 08-00-3012/20.07.2015г. РУО. Въпреки изричните указания на съда в тази връзка по делото не се представиха доказателства това Писмо изх. № 08-00-3012/25.08.2015г. да е атакувано пред гражданския съд с иск в рамките на давностния срок, т.к. според действалата при издаването му позитивна правна уредба същото не се определяше като ИАА.

14. С Писмо изх. № 08-00-2781/07.07.2015г. РУО е поставил началото на процедура по налагане на ФК, свързана с № ДР-218/02.12.2014г./зел. кл.№1/ Дал е възможност на бенефициера да възрази и да представи доказателства. Възражението на бенефициера е обективирано в Писмо рег. №04-08-51/14.07.2015г. С Писмо изх. № 08-00-2781/31.07.2015г. РУО информира бенефициера, че не приема възраженията му и като поддържа констатациите си в цитираното писмо от 07.07.2015г. изразява становище, че са налице посочените нарушения на ЗОП и налага финансова корекция в размер на 10% от стойността на разходите по сключения Договор № ДР-218/02.12.2014г. с с изпълнител „ЕВРОМАРКЕТ КЪНСТРАКШЪН“АД. Правното основание на наложената ФК е т.9 от Приложение към чл.6, ал.1 от МОФК. Според ВЛ стойността на този договор е 1 804 200,00лв./без ДДС/ и стойността на ФК представлява 10% от тази сума – 180 420,00лв. – посочена по т.M в оспореното Писмо от 14.06.2016г. И относно тази ФК няма данни да е атакувана с иск по гражданскоправен ред в рамките на давностния срок. Прави впечатление обаче, че докато предходната ФК е изчислена върху стойността на договора с включен ДДС, тази е върху данъчната основа на услугата. Предвид обстоятелството, че ДДС е недопустим разход, а ФК се налагат върху допустимите разходи, то подходът в първия случай е неправилен.

15. С оглед посоченото в т.14 и т.13 от настоящото е видно, че ФК в размер на 142 140,00лв. по Договор № ДР-42/11.03.2014г., посочена като удържана в т.L от Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. всъщност е наложена/определена по основание  и размер/ с Писмо изх. № 08-00-3012/25.08.2015г./, а не с това изх. № 08-00-5504/29.12.2015г. както сочи ответникът в писмото от 14.06.2016г. Аналогично е положението и за ФК по Договор № ДР-218/02.12.2014г., наложена в действителност с Писмо изх. № 08-00-2781/31.07.2015г. В непосредствена връзка с тези констатации е изводът, че всъщност в тази си част писмото от 29.12.2015г. не е ИАА за налагане на ФК, а има само уведомителен характер по отношение вече наложените с посочените по-горе две писма ФК.

16. В Справка Приложение №2 към основното ЕЗ на ССЕ са посочени междинните плащания по проекта. В преписката не са представени доклади от проверки на място в тази връзка. Има данни/контролен лист за верификация на разходите/ за извършена проверка на място от служители на Управляващия орган по повод ИС №15 за окончателно плащане в периода 16.05.-20.05.2016г. Доклад не е представен в АП.

17. Към ИС №15 е представен  окончателен одитен доклад на проекта. Одитът е извършен в периода 24.04.2015-09.02.2016г. Одиторското мнение е, че  дейностите по Проекта са осъществени в съответствие с принципите на добро финансово управление; изборът на изпълнители по договорите, чрез които се изпълняват дейностите по проекта е проведен в съответствие с изискванията на националното законодателство; всички декларирани разходи са действително  извършени, платени и допустими съгласно изискванията на регламентите на ЕС и националното законодателство, а свързаните с тях дейности са действително изпълнени; първичните счетоводни документи и документите с еквивалентна доказателствена стойност са налични и валидни/не са дописвани, подправяни, подменяни/; спазени са изискванията по отношение на поддържането на адекватна одитна пътека; екипът на управление на проекта е извършил 100% проверки на първо ниво – верификация на разходите от изпълнителите чрез проверки на място; одиторът не сочи да са установени и докладвани нередности при изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проекта; налице са и др. положителни констатации в доклада.

18. С Искане за средства №15 за окончателно плащане е претендирано възстановяване на разходи, свързани с договорите, по които са наложени четирите броя ФК. С помощта на експертизата на ВЛ бе установено, че към момента на извършване на ФК/по смисъла на §1, т.2 от МОФК/ с писмото от 14.06.2016г. на наложените с предходни писма 4 бр. ФК окончателно плащане по проекта не  е извършено. Поради което, отказът на УО да плати сумите по ФК е израз на правомощието му по чл.75, ал.1, изреч. първо  от ЗУСЕСИФ – от следващо плащане по проекта и преди окончателното плащане/арг. чл.75, ал.2 от ЗУСЕСИФ/.

19. Изявлението на РУО за окончателна верификация на ИС №15 е отразена в Писмо изх. № 08-00.1216/14.06.2016г., което е издадено след предварителна документална проверка и такава на място. При това по т.т. L, M, FF и GG са прихванати наложените с предходни писма ФК. Сумите в размер на същите са  удържани/прихванати от сумите на верифицираните разходи по Искането за средства №15 за окончателно плащане.

20. Доколкото бенефициерът не е платил доброволно в срока сумите, посочени в писмото от 14.06.2016г., в частта му представляваща ПДИ, то с Писмо изх. № 08-00-1351/01.08.2016г. РУО уведомява същия, че е регистрирана нередност за това с национален идентификационене номер ОПОС/16/РР/309 – вж.черен класьор №1 „Искане засредства №15”/.

21. Одитиращият орган – Изпълнителна агенция “Одит на средствата от Европейския съюз“ извършва последващ контрол на сертифицираните разходи в периода 01.01.2014г.-31.12.2014г.  по операциите по ОПОС 2007-2013. Одитът е Шести  по ред и е извършен по репрезентативна извадка/21,79%/, обхващаща 24 бенефициера по проект/вклч. Община Добрич за процесния проект/, съгласно приложен списък и УО ОПОС към МОСВ. Периодът на извършване на одита е 15.01.2015г.-30.06.2015г., а фактическите проверки са извършени в същия период.Окончателният одитен доклад от Шести одит на операциите по ОПОС е обявен на 23.12.2015г./вж. разделител 7 от черв. кл.№1 „одит 483/2016г.“/. Същият, както и Предварителните доклади/ 3 бр. с конфиденциален характер до момента на обявяване на окончателния/ са представени в червен класьор №1, с надпис „одит 483/2016г.“.

22. За проверката на проекта на Община Добрич/посочен като проект 33/ е изготвен Предварителен доклад – вж. разделител 3 от посочения черв. кл. №1. Този доклад е подготвителен и е предоставен на УО на ОПОС за становище на 23.11.2015г. и на бенефициера за сведение. В АП няма представено становището на УО, но същото се подразбира от съдържанието на Окончателния доклад. Според ОО Становището на УО е представено с писмо вх. № 04-15-19/09.12.2015г.

23. Според резюмето на Окончателния доклад от Шести одит на операциите по ОПОС същият е изготвен от Одитиращия орган, на основание чл.62 от Регламент/ЕО/ №1083/2006 и, чл.16 от Регламент /ЕО/№1828/2006г./изпълнителен регламент по приложението на първия посочен/, Одитната стратегия на ОПОС 2007-2013 и Международните одитни стандарти на  IFAC. Конкретните резултати за всеки от проверените проекти са посочени в анекси към Доклада. Одитиращият орган/ОО/ е констатирал, че грешките с финансово влияние се дължат основно на пропуски във функционирането на системите за управление и контрол при верификация на разходите за обществени поръчки и верификация на недопустими разходи за възстановим ДДС. В тази връзка ОО е формулирал системни констатации в Раздел V Б от Доклада. Посочено е, че за одитирания период системата за управление и контрол на УО, в частта ѝ за верификация на разходи по обществени поръчки функционира, но не с последователността, честотата или дълбочината, изисквани от приложимите правила. Само 3 от общо 239 проверени договора са обхванати от плоска финансова корекция, като процесните два договора с възложител Община Добрич не са между тях. С цитираното по-горе Писмо вх. № 04-15-19/09.12.2015г. УО е поел ангажимент да коригира всички индивидуални грешки, посочени в Окончателния доклад то шести одит на операциите по ОПОС. В Заключителната таблица към Окончателния доклад на ОО е посочено, че проверката на проекта на Община Добрич е приключила с констатация за грешка в управлението на средствата по ОПОС, като се предлага финансова корекция от 25% за нарушение на законодателството за обществени поръчки за всяка от двете посочени констатации в Анекс №24.

24. Видно от съдържанието и резюмето на Окончателния доклад от Шести одит на операциите по ОПОС, Анекс 24 към същия е посветен на резултатите от проверката на място за процесния проект на Община Добрич „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Добрич.“ В същия има две констатации за нарушения на ЗОП с финансов ефект, свързани с два от проверяваните договори с изпълнители на дейности за осъществяване на процесния проект „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион Добрич“, както следва:

25. Проверена е документацията от проведената открита процедура по ЗОП/отм./ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строителство на Клетка 1, производствени и обслужващи сгради, площадки и съоръжения за възстановяване на материалите на регионално депо с. Стожер по Договорните условия на  FIDIC за строителство на строителни и инженерни обекти, проектирани от възложителя/Червена книга/, финансиран с ДБФП № DIR-5112122-С011 от 14.12.2012г. по ОПОС 2007-2013г., за която е сключен  Договор № ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител ДЗЗД „Депо Добрич 2013“. Първата констатация на ОО за тази ОП е за незаконосъобразен срок за получаване на офертите. Прието е, че е налице нарушение на чл.64, ал.1-3 от ЗОП, изразяваща се в това, че в крайна сметка срокът за получаване на офертите е бил незаконосъобразно намален от 29 до 25 дни. Сочи се и допуснато от възложителя нарушение на чл.27а, ал.5 от ЗОП/отм./. Същият е бил длъжен да определи нов срок за получаване на офертите, който не може да бъде по-кратък от първоначално определения. Срокът за получаване на офертите в случая е незаконосъобразно намален със 7 дни/39-32/, което е 18% от законосъобразния срок от 39 дни. ОО сочи, че това нарушение е с финансов ефект и съобразно МОФК и Насоките  на ЕК за определяне на ФК /приети с Решение  на ЕК от 19.12.2013г./ е в размер на 5% от разходите по засегнатия договор, но не предлага допълнителна ФК с оглед принципа за некумулиране на ФК и прилагане на по-високата от тях, т.к. по същата процедура за ОП е установено друго нарушение с финансово влияние 25 % от разходите по същия договор.

Втората констатация на ОО, свързана с този договор е за недостатъчен срок за закупуване на документация за участие. С посоченото Решение за промяна срокът за получаване на офертите е удължен, но в нарушение на чл.27а, ал.8 от ЗОП отм. срокът за закупуване на документация за участие не е удължен. При това, определеният срок за закупуване на документация за участие е 14 дни и представлява 36% от законосъобразния срок за получаване на офертите, който е следвало да бъде 39 дни. Времето за получаване на документацията за участие е съкратено с 8 дни в нарушение на чл.28, ал.6 от ЗОП отм. В тази връзка, предвид това, че времето за получаване на документацията е под 50% от срока за получаване на  офертите, ОО смята, че следва да бъде наложена ФК от 25%  върху разходите по засегнатия договор, на основание т.4 Приложение  към чл.6, ал.1от МОФК и т.4 от Насоките на ЕК.

ОО е анализирал становището на УО по повод Предварителния одитен доклад , че посочените нарушения не са фигурирали  като такива в МОФК в приложимата ѝ редакция към момента на проверката през м.08-09 2013г., поради което не са били обект на проверка и санкции, поради което установените нарушения от ИАОСЕС не би следвало да се констатират като грешка в контрола от страна на УО на ОПОС. ОО е възприел, че не са налице нови факти и обстоятелства, позовал се е на Директива 2004/18/ЕО, касаеща обществените поръчки/отм. понастоящем, но действащо право към онзи момент/ и е потвърдил констатациите си за нарушения на ЗОП отм., които имат финансов ефект. Изрично е записал в съображение, че ОО няма отношение към това кой следва да понесе тежестта на ФК  - УО или бенефициера.

В заключение ОО сочи финансово влияние на констатацията в размер на 194 518,35лв. и препоръчва на УО да наложи ФК в размер на 25% върху разходите по засегнатия договор и да предприеме действия за възстановяване на сумата от бенефициера. Освен това УО да предостави информация на ОО за регистриране и осчетоводяване на нередност и да приспадне сумата  по същата от следващия доклад по сертификация Посочен е срок за изпълнение от 30 дни.

26. Проверката относно обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строителен надзор за строителство на регионално депо Стожер по FIDIC като част от проект № DIR-5112122-13-81, приключила с  Договор № ДР-107/04.07.2013г. с изпълнител ДЗЗД „НСН Стожер 2013“ е коментирана в Констатация №2 от Анекс №24 към Окончателен доклад от Шести одит на операциите по ОПОС. Констатацията на ОО е за незаконосъобразен срок за закупуване на документацията за участие с позоваване на чл.39, §1 от Директива 2004/18/ЕО, като се приема, че определянето на твърде кратък срок за получаване на документацията за участие необосновано ограничава конкуренцията в откритата процедура и противоречи на основни принципи на ЗОП. Констатациите са за нарушения на чл.27а, ал.7 и 9 от ЗОП отм., вр. с чл.2, ал.1 от с.з., както и чл.28,ал.6 от ЗОП отм. Крайната дата за получаване на оферти е променена от 08.03.2013г. на 26.03.2013г., но срокът за закупуване на документация не е удължен. Освен това, определения срок за закупуване на документация от 14 дни представлява 33,3% от срока за получаване на офертите, който е 42 дни.

Аналогично на посоченото в пункт 25 от настоящото ОО не е споделил становището на УО и е потвърдил констатацията си от Предварителния одитен доклад за наличие на  нарушения, вклч. определеното им финансово влияние в размер на 8 989,43лв.

В заключение ОО сочи финансово влияние на констатацията и препоръчва на УО да наложи ФК в размер на 25% върху разходите по засегнатия договор и да предприеме действия за възстановяване на сумата от бенефициера. Освен това УО да предостави информация на ОО за регистриране и осчетоводяване на нередност и да приспадне сумата  по същата от следващия доклад по сертификация. Посочен е срок за изпълнение от 30 дни.

27. Във връзка с връчения Окончателен доклад от Шести одит на операциите по ОПОС и в изпълнение на препоръките от същия, УО на ОПОС изпраща на бенефициера Писмо изх. № 08-00-227/22.01.2016г./вж. л.144 от делото/ към което прилага копие от визирания по-горе Анекс №24 към Доклад за представяне на резултатите от проверка на място, приложение към Окончателния одитен доклад. Със същото писмо УО уведомява бенефициера, че ОО е констатирал нарушения по ЗОПотм. за 2 бр. проведени процедури с финансов ефект/посочени подробно в т.25 и т.26 от настоящото/  и е отправил препоръки за налагане на ФК 25% от стойността на Договор № ДР-93/13.06.2013г. и Договор № ДР-107/04.07.2013г., т.к. не е споделил становищата на УО и бенефициера.

28. В същото  Писмо изх. № 08-00-227/22.01.2016г. УО информира бенефициера, че във връзка с констатациите на ОО, на основание чл.65, т.10, във вр. с чл.69, ал.5 от Общите условия на ДБФП, ще бъдат предприети необходимите действия  за налагане на финансови корекции в препоръчаните от ИАОСЕС размери. Доколкото в тази си част Писмото сочи едни бъдещи намерения за налагане на ФК, жалбата на общината срещу същото е оставена без разглеждане с Определение от ВТАС, постановено по адм. дело №194/2016г.

29. С Писмо изх. № 08-00-227/22.01.2016г./л.144/ УО уведомява бенефициера, че във връзка с констатираните от ОО нарушения и техните финансови изражения са регистрирани нередности с национални идентификационни номера, както следва:

 - По Договор № ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител ДЗЗД „Депо Добрич 2013“ – ОПОС/16/РР/280;

 -  По Договор № ДР-107/04.07.2013г. с изпълнител ДЗЗД „НСН Стожер 2013“ – ОПОС/16/РР/281.

Сумите на нередностите са в размер съответно:

ОПОС/16/РР/280  - 3 890 123,33лв., които представляват финансова корекция  в размер 25% върху верифицираните  към 20.01.2016г. разходи по договора с изпълнителя;

ОПОС/16/РР/281 - 179 668,50лв., които представляват финансова корекция  в размер 25% върху верифицираните  към 20.01.2016г. разходи по договора с изпълнителя;

За дата на регистриране на нередностите в ИСУН се сочи 21.01.2016г.

30. Няма данни след получаване на визираното Писмо от 22.01.2016г. бенефициерът да е представил възражение и/или доказателства, съобразно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Становище на бенефициера е представено във връзка с одита, но това е друго производство. Настоящият състав на съда приема, че това Писмо от 22.01.2016г. на УО е поставило  началото на производството по налагане на ФК, като съдържа мотивите за това/посочените фактически и правни основания, ФК е посочена като основание и размер/. Самото налагане на ФК обаче, е извършено с Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г./л.31 папка дело 348/2016/, а именно с т.21 и т.22 от същото. Писмото от 28.04.2016г. по т.т.21 и 22 сочи на налагане на ФК, предвид своето съдържание, обстоятелството, че е издадено в рамките на същата процедура и поради обстоятелството, че е издадено след Писмото от 22.01.2016г. за заявени намерения за налагане на ФК, но преди тези от 14.05.2016г./изх. № 08-00-1026 - л.29 и изх. № 08-00.1027-30 от папка дело 348/2016/, в които се сочи, че нередностите са закрити на 28.04.2016г., на основание чл.30, ал.1, т.1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз. Нормата на чл.30,ал.1, т-1 от сочената Наредба предвижда, че Решение за приключване на нередността се обективира в писмен акт , като т.1 предполага възстановяване на недължимо платените и надплатените суми, както и неправомерно получените или неправомерно усвоените средства, включително лихвите върху тях, което в случая е станало чрез удържане на сумите по ФК/сумите по нередностите/ от следващото плащане по проекта, именно с писмото от 28.04.2016г.

31. В хода на съдебното следствие по искане на оспорващата община са изслушани и приети по предвидения процесуален ред заключения/основно – л.288 и допълнително- л.323/, изготвени по допусната съдебно-икономическа експертиза. С помощта на специалните знания на ВЛ, съдът установи следните факти:

Посочените в оспореното Писмо от 14.06.2016г. четири суми като неверифицирани разходи, всъщност представляват финансови корекции, които са удържани, т.е. не са изплатени по ИС №15, като сумата по същото ИС е възлизала на 5 230 420,65лв., а от тях са прихванати ФК на стойност 4 279 674,72лв., както следва: 142 140,00лв. 10% от стойността на Договор № ДР-42/11.03.2014г./без ДДС/; 180 420,00лв. 10% от стойността на Договор №ДР-218/02.12.2014г./без ДДС/; 3 890 123,33лв. 25% от стойността на Договор № ДР-93/13.06.2013г./без ДДС/ и 179 668,50лв. 25% от стойността на Договор№др-107/04.07.2013г. Според ВЛ посочените в оспорените писма основи и ставки  на ФК нямат различия, съответстват на установените от експертизата, определени са по посочения в писмата начин, а като изчисления са верни.

Изключение прави сумата на променения собствен принос, като ВЛ сочи, че тази сума не може да бъде получена, а впоследствие постъпи и писмено доказателство, което сочи, че става въпрос за техническа грешка.

От бенефициера има депозирани 2 искания за авансово плащане/№1 и №2/, искания за междинин плащания от №3 до №14 вклч., като безспорно е установено, че окончателно плащане по проекта по ИС №15 не е извършвано. Последното реално разплащане между програмата и бенефициера е по ИС№13 на 23.12.2015г. в размер на 4 117 682,17лв.

Установява се с помощта на допълнителното ЕЗ, че основата на всяка от седемте  ФК/вклч. 4 процесни/ включва както средства от ЕФРР, национално финансиране и собствен принос на бенефициера в следното съотношение: 3 577 122,98лв. от ЕФРР, 631 257,00лв. средства от държавния бюджет и 394 098,50лв. от собствен принос/вж. таблица на л.327/. Това обстоятелство сочи на противоречие с приложимото към този момент национално законодателство, което сочи в чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ/в редакцията преди изменението с ДВ бр.85 от 2017г./, че средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България, т.е. националното съфинансиране не следва да се счита за част от европейското финансиране, както е понастоящем. А от друга страна, съществува практика на ВАС, която определя налагането на ФК върху собствения принос на бенефициера като санкция, което противоречи на естеството на ФК като административна мярка, различна от санкцията, както сочат приложимите регламенти от ЕП, цитирани по-горе в настоящото.

          При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

VI. За приложимото право:

Всеки от оспорените актове на администрацията представлява проява на последващ контрол от УО на ОПОС върху осъществените от бенефициента разходи за изпълнение на проекта, който следва да бъде финансиран със средства от ЕСИФ. Спорът е с административноправен характер и от фактическа страна разкрива привръзка/именно финансирането със средства от ЕСИФ/, които обуславят приложението на правото на Европейския съюз, т.к. предмет на спора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на Община Добрич от структурните фондове на ЕС, за осъществяване на проект, свързан с екологията и по-точно с управление на отпадъците, включен в Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.”.

Независимо от факта, че Европейският съюз като цяло представлява просперираща икономическа общност, налице са различия в състоянието и развитието на регионите в съюза. Именно премахването на тези несъответствия и предоставянето на гражданите на ЕС на равни възможности за достъп до качествено образование и обучение, за получаване на подходяща работа, за екологично чиста околна среда, за осигуряване на благоприятна бизнес-среда е основната цел на регионалната политика или както още се нарича политиката на сближаване, основана на чл.158 ДЕО. Известна още като Кохезионна политика. Регионалната политика на Европейския съюз се основава на принципа на солидарността, доколкото част от бюджета на Общността се насочва към по-слабо развитите региони и социални групи. За периода 2007-2013 г., ЕС определи в свои основни документи следните фондове като структурни - Европейският фонд за регионално развитие (ЕФРР) и Европейският социален фонд (ЕСФ) и Кохезионния фонд (КФ). Кохезионната политика има за свои основни инструменти Оперативните програми, които се утвърждават от Европейската Комисия. Правилата на които същата  се подчинява са разписани в норми от вторичното право на ЕС. Това са пряко  приложими в държавите членки Регламенти на ЕС, както и изпълнителни регламенти. Съгласно нормата на чл.288/1/ от Договора за функциониране на Европейския съюз, регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Процедурната и институционалната рамка са предоставени на преценката на съответната държава-членка на Съюза, т.к. правото на ЕС не съдържа процесуалните правила в случая, т.е. налице е процесуална автономия на държавата членка.

Управлението на този огромен финансов ресурс е сериозна отговорност на Европейската комисия и държавите членки/арг. от чл.48, пар.2 от Регламент/ЕО/ №1605/2002 на Съвета  от 25 юни 2002г. относно финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности – отм. от 31.12.2013г. с Регламент №966/2012/. За защита на общия бюджет на Европейските общности и за повишаване ефективността на борбата с измамите срещу финансовите интереси на общността е създадена обща система от правни средства/общи правила за контрол и налагане на санкции, различни от секторните/, касаещи всички области, попадащи в обхвата на политиките на Общността. Същите са разписани в Регламент /ЕО, ЕВРАТОМ/№2988/95 на Съвета от 18 декември 1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, в сила от 26.12.1995г. Същият обвързва България като държава-членка, считано от момента на присъединяването ѝ към ЕС, считано от 01.01.2007г., съгласно условията присъедиянването ѝ към Европейския съюз, на основание чл.2 от Акта относно условията за присъединяване на Република България и Румъния и промените в Учредителните договори. Посоченият чл.2 от Акта за присъединяваен гласи, че  от датата на присъединяване, разпоредбите на Учредителните договори и актовете, приети от институциите на съюза и ЕЦБанка преди присъединяването са задължителни за България и се прилагат в същата държава при условията, предвидени в тези договори и настоящия Акт.

В тази връзка, този Регламент/ЕВРАТОМ/№2988/95 е пряко приложим в България като държава-членка на ЕС, а по съдържание определя общите принципи на управление на бюджета на Общността и разграничава административните мерки, проверки и санкции, като прогласява принципа за некумулиране на последните, когато са приложими според националното и европейското право. В чл.1, пар.2 от Регламент №2988/95 е дадена дефиниция за нередност, която е синхронизирана с последващите дефиниции на същото понятие в Регламент №1083/2006 и Регламент №1303/2013г. Според чл.4, пар.1 от регламент 2988/95 установената нередност се коригира като се отнема незаконно придобитата  облага, а параграф 4 на чл.4 от Регламент№2899/95 изрично подчертава, че мерките, предвидени в този член не са санкции по своето естество. Положение, което е  установено и в тълкувателната дейност на Съда на Европейския съюз/така в Решение на СЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14/.  Според т.2 от диспозитива на Решение от 26.05.2016г. на СЕС по опосочените съединени дела, член 98, параграф 2, първа алинея, второ изречение от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че в случая, в който финансовите корекции от страна на държавите членки се прилагат във връзка с разходи, съфинансирани от структурните фондове при неспазване на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, те съставляват административни мерки по смисъла на член 4 от Регламент № 2988/95. Цитираното Решението на СЕС е постановено в производство по реда на чл.267 от ДФЕС, преюдициално заключение относно тълкуване на акт на институция на Съюза. На основание чл.633 от ГПК Решението на СЕС по преюдициалното запитване е задължително за националния съдия в Република България. Всъщност на практика няма значение коя от националните юрисдикции е отправила запитването, тълкуването, дадено от СЕС е задължително за приложение в рамките на Съюза.

Приложимото материално право/пряко приложимо в държавите членки  вторично право на ЕС/ при подписване на ДБФП и изпълнението му, т.е. към осъществяване на конкретния проект/в т.ч. избор на изпълнители и извършване на разходите от бенефициера – релевантни за производството факти/ са нормите на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фанд и за отмяна на Регламент/ЕО/№1260/1999г. Регламент № 1083/2006 е отменен считано от 01.01.2014г., но действащо право при изпълнение на проекта и преживяващ по отношение БФП предоставена в предходния програмен период 2007-2013г./. Този извод се основава на разпоредбата на чл. 152, т.1 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Тази норма има следното съдържание: "Настоящият регламент не засяга нито продължаването, нито промяната, включително цялостната или частична отмяна на помощта, одобрена от Комисията въз основа на Регламент (ЕО) № 1083/2006 или на друго законодателство, приложимо за тази помощ към 31 декември 2013 г. Посоченият регламент или друго приложимо законодателство следователно продължава да се прилага след 31 декември 2013 г. за тази помощ или за съответните операции до приключването им. За целите на настоящия параграф помощта обхваща оперативните програми и големите проекти.“  Поради това, под приложимо законодателство по смисъла на  цитиран текст, следва да се разбира и националното законодателство, което е прието в изпълнение и по приложението на отменения Регламент, както и самият отменен Регламент(ЕО) № 1083/2006.

Споделеното управление на бюджета на фондовете на ЕС е закрепено и в чл.14 на Регламент №1083/2006. Съгласно чл.70, пар.1 от Регламент № 1083/2006 държавите членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, чрез прилагането на различни мерки, в т.ч. като  предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяване на  неправомерно изплатените суми. Според чл.70/2/ от Регламент №1083/2006, когато неправомерно изплатените на бенефициера суми не могат да бъдат възстановени, държавата членка отговаря за възстановяване на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила  в резултат на грешка или небрежност от нейна страна.

Според предвиденото в нормата на чл.98/озаглавен финансови корекции от държавите членки/ от Регламент №1083/2006, държавите членки носят отговорност да разследват нередностите и да извършват необходимите финансови корекции.  Държавите членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава членка се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата членка взема предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете.

Към момента, в който са провеждани обществените поръчки, избирани са изпълнители и са сключвани и изпълнявани договорите, извършвани са разходите  по изпълнение на проекта и са създавани документални следи за това, т.е. преди действието на ЗУСЕСИФ в национален мащаб са действали подзаконови нормативни актове, издадени от Министерски съвет. Същите по силата на §8, ал.2 от ЗУСЕСИФ запазват своето действие по отношение на програмния период 2007-2013г., доколкото не противоречат на ЗУСЕСИФ, съгласно чл.13, ал.2 от Закона за нормативните актове.

Относно определянето на финансови корекции за процесния програмен период е била в сила Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд з а рибарство и фондовете от Общата програма”Солидарност и управление на миграционните потоци“/приета с ПМС №134 от 05.07.2010г.- МОФК/. МОФК е изменена през 2014г. с ДВ бр. 52, в сила от 24.06.2014г., като § 23 от ПЗР на ПМС № 162 от 2014 за изменение  и допълнение на Методологията сочи, че Постановлението за изменение на МОФК се прилага при извършване на финансови корекции във връзка с нарушения, открити след влизането му в сила. Това правно положение се прилага в практиката, като не се държи сметка кога е извършено нарушението, пред или след изменението на Методологията, важното е да е открито след влизането ѝ в сила. В този смисъл е и приетото тълкуване от СЕС по цитираните по-горе съединени дела С260/14 и С261/14, видно от т.57 от Решението, че принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба.

В параграф единствен  от ДР на МОФК е дадена легална дефиниция на понятията Налагане на финансова корекция и извършване ан финансова корекция. „Налагане на финансова корекция” е процедурата за определяне на приложимия размер на финансова корекция съгласно приложението по чл.6, ал.1 от Методологията във връзка с установено нарушение  при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител, сключване или изпълнение на договора. А „извършване на финансова корекция” е намаляването размера на безвъзмездната финансова помощ за съответния проект с размера на определената финансова корекция. Когато това се извършва за сметка на бенефициента, корекцията се прилага към проекта, засегнат от нарушението, чрез финансово и счетоводно коригиране на бюджета му.

В предходния правен режим на предоставяне на БФП от ЕСИФ, след сключване на ДБФП се приемаше, че не съществуват административни правоотношения, а отношенията между страните са гражданско правни и се уреждат от договора. Последният, съгласно чл.20а от ЗЗД, договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили. В тази връзка следва да се посочи, че в чл.37, ал.2 от ОУ на ДБФП е посочено, че когато обществени поръчки, по които бенефициерът/бенефициер според ЕП/ е извършил разходи са проведени незаконосъобразно, ДО има право да не възстанови сумите по съответния договор или да наложи на бенефициера финансова корекция, съгласно чл.69. Нормата на чл.37, ал.3 от ОУ на ДБФП сочи, че в случаите по ал.2 ДО отказва да извърши окончателно плащане в размера на финансовата корекция. Според чл.65, т.10 от ОУ ДО има право да налага ФК по чл.69, а по т.8 от с.р.   да прихваща дължими от бенефициера суми от последващи плащания по ДБФП. Нормата на чл.69 от ОУ на ДБФП предвижда, че когато се установи нарушения по процедура за възлагане на обществена поръчка от бенефициера, УО има право да не възстанови сумите по съответния договор в пълен размер или  да наложи финансова корекция. Такова провомощие има ДО/УО и при констатации в този смисъл в доклад от извършен одит/чл.69, ал.2/. Според чл.69, ал.3 при установена нередност по възлагане на обществени поръчки, на бенефициера се налагат финансови корекции спрямо разходите свързани с изпълнение на Оперативни програми, финансирани от ЕСИФ, по реда на Методологията за определяне на ФК, приета с ПМС № 134/05.07.2010г., обн. ДВ бр.53 от 2010г.

Приложим материален закон, при действието на който е издаден всеки един от оспорените актове в настоящото производство е ЗУСЕСИФ/обн. ДВ бр.101 от 2015г., в сила от 26.12.2015г./. Всеки ИАА е издаден при действието на ЗУСЕСИФ/така отказът за плащане на сумите по ФК- 14.06.2016г., а налагането на двете ФК – прихванати нередности - на 28.04.2016г./, но процедурата по издаването му е проведена преди влизането в сила на този закон. Безспорно е, че ДБФП е сключен на 14.12.2012 г., като уговорената с него БФП е по оперативна програма ОПОС 2007 - 2013 г. и е съфинансирана от ЕФРР. Нормите на ЗУСЕСИФ са приложими, доколкото оспорените актове са издадени при действието на същия, а приложението на последния не е ограничен само до програмния период 2014-2020г.

Понастоящем основанията, поради които може да  се отмени изцяло или отчасти финансовата подкрепа, предоставена от ЕСИФ са разписани в нормата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Тази отмяна  на БФП според закона се осъществява чрез извършване на финансова корекция/коригиране на одобрения бюджет на проект с размера на ФК/. Връзка с фактите в конкретния случай има основанието по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ, което гласи: „ т. 10. (предишна т. 9 – ДВ, бр. 85 от 2017 г.) за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.“

Според ал.2 на чл.70 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9/т.10 понастоящем/, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Това в случая е посочената по-горе МОФК/приета с ПМС №134 от 2010г./, т.к. нормата на §1, ал.2 от ПЗР на ПМС № 57 от 28.03.2017г./ДВ бр.27, в сила от 31.03.2017г. – за отмяна на Методологията/ сочи, че Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия, като данни за такива обстоятелства по делото няма.

Според чл.71 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход, като за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Вече извършената финансова корекция пък е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение.

Приложим процесуален закон при издаване и обжалване на всеки от процесните два индивидуални административни акта е АПК, предвид процесуалната независимост на държавите членки на ЕС, вклч. за формата и процедурата на съдебна защита при спорове, свързани с процеса на отпускане на БФП от ЕСИФондове.

При дължимата пълна служебна проверка на валидността и законосъобразността на оспорваните ИАА/Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. и Писмо изх.08-00-959/28.04.2016г., в съответните оспорени части/, съгласно разпоредбата на чл. 168 от АПК, вр.  чл.146 от АПК, съдът установи следното:

По отношение на Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г. на РУО, в частта му по т.21 и т.22, която обективира изявления за налагане на финансови корекции.

В основната си част това е документ, който е издаден във връзка с приключилия процес на документална верификация на  по ИС №15, т.е. междинен акт от процеса на верификация на разходите по това ИС за окончателно плащане. В допустимата за разглеждане част обаче, а именно в частта по т.21 и т.22 от същото, се касае до налагане на ФК, т.е. Решение на УО за определянето на ФК по основание и размер, като мотивите за това са в предхождащ акт – Писмо изх. № 08-00-227/22.01.2016г. на РУО,  както следва:

т.21 от Писмото от 28.04.2016г. - нередност с национален идентификационен номер ОПОС/16/РР/280  - 3 890 123,33лв., които представляват финансова корекция  в размер 25% върху верифицираните  към 20.01.2016г. разходи по Договор № ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител ДЗЗД „Депо Добрич 2013“;

т.22 от Писмото от 28.04.2016г. - нередност с национален идентификационен номер ОПОС/16/РР/281 - 179 668,50лв., които представляват финансова корекция  в размер 25% върху верифицираните  към 20.01.2016г. разходи по Договор № ДР-107/04.07.2013г. с изпълнител ДЗЗД „НСН Стожер 2013“.

Двете нередности са регистрирани в ИСУН  на 21.01.2016г. и са закрити на 28.04.2016г. с извършването на посочените ФК, като сумата по същите е отказана за плащане по ИС №15, като със стойността й е намален размерът на верифицираните разходи по ИС №15, както се установи и от заключението на ВЛ.

Разгледана по същество, жалбата, в тази ѝ част, е основателна.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието „бенефициер“ - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина „бенефициент“. С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува „бенефициер“ с оглед точното прилагане на регламента.

В изпълнение на задължението си за служебна проверка на валидността на акта, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ актът за установяване на финансовата корекция се издава от ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В случая няма съмнение, че актът е издаден именно от ръководителя на УО на ОПОС за 2007 – 2013 г., който е главният директор на ГД „ОПОС“ по смисъла на чл. 9, ал. 5, изр. второ, последно предложение от приложимата редакция на ЗУСЕСИФ, тази преди изменението с ДВ бр.85 от 2017г. Съгласно цитираната норма, ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Според чл. 40, ал. 2 от действалия към процесния момент Устройствен правилник на Министерството на околната среда и водите Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 г. Министърът на околната среда и водите е ръководител на министерството по аргумент от чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите. Същият в това си качество като ръководител на УО е оправомощил (по смисъла на чл. 9, ал. 5, изр. второ в приложимата редакция от ЗУСЕСИФ) главния Директор на Главна дирекция „ОПОС“ Яна Георгиева да изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган на ОПОС със заповеди съответно: Заповед № РД-838/08.12.2009г.;  № РД-ОП-36/10.05.2014 г., № РД-494/26.06.2014 г., № РД-520/08.07.2014 г., № РД-ОП-54/14.07.2014г., № РД-ОП-71/14.08.2014 г., № РД-634/18.08.2014 г. и № РД-641/21.08.2014г. и именно тя е издала акта за оспорваната корекция на 02.05.2017г.

Решението за налагане на ФК, обективирано в посочената част от оспореното Писмо от 28.04.2016г., е издадено в предвидената от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Не може да се приеме обаче, че актът съдържа фактически и правни основания с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, дори да се предположи, че предходното Писмо от 22.01.2016г. следва да изиграе ролята на такива. Като основание за издаване на акта са преповторени изцяло констатациите на одитния орган/ИАОСЕС/, направени в хода на Шести  одит на операциите по ОПОС, а именно установените от същия нарушение, както и предложенията  на ОО за налагане на ФК/в тази връзка виж т. 25 и т.26  от раздел V на настоящото изложение - фактически констатации/. Няма собствени констатации на УО, въпреки че последният в производството пред ОО е възразил по наличието на нарушения, както и това, че същите не са резултат на проблеми в управлението на средствата, предоставяни от ЕСИФ. По делото няма данни за извършена от УО проверка/компетентния орган, водещ производството по налагане на ФК/  и съответно направени в тази връзка собствени констатации, въпреки наличието на спорни моменти. Единственото, което е сторил УО е  регистриране и администриране на двете нередности, но това отново е друго производство, в което бенефициерът не е участник. Фактическите основания, ако ги наречем така,  са привнесени директно, но не цялостно, а освен това и безкритично от доклад, съставен в хода на друго производство и от друг орган. Приложимият АПК предоставя на водещия производството орган независимост, като го задължава да бъде безпристрастен и да установи истината за относимите факти. В процесното писмо от 28.04.2016г. не е дадена правна квалификация на тези нарушения, а в това от 22.01.2016г. е преписана квалификацията, предложена от ОО в окончателния доклад на последния. В тази връзка, както ОО, така и УО не са коментирали възражението на бенефициера, че ако се приеме, че са налице нарушения, то същите към момента на извършването им не са били предвидени като такива в приложената МОФК. Налице е спор относно съществени за процедурата факти, които не са разследвани от УО. На практика Писмото от 28.04.2016г. не съдържа нито фактическите, нито правни основания за налагането на ФК, а са посочени само двата договора и това че са „прихванати нередности“. Липсата на посочено правно основание не би довела до незаконосъобразност на административния акт, но само ако същото може да се изведе от посочените фактическите основания за неговото постановяване, каквито в случая липсват, доколкото не е ясно кои факти и обстоятелства са възприети от решаващия орган като релевантни и обуславящи определянето на финансова корекция. Това е така, защото в производството пред одитиращия орган УО е изразил противоположно становище, че не са налице нарушения с финансов ефект. Поради това,  при липсата на собствени констатации или пък изрична препратка към доклада на ОО /позоваване, че възприема констатациите на ОО/, не е ясно какво в действителност приема за установено именно УО, като орган, водещ производството по налагане на ФК. На писмото от 28.04.2016г. е придаден вид, че е резултат на верификация на разходите по ИС №15, като категорично не е ясно, че с него се налага ФК. Обстоятелство, което се установи след запознаване с пълната административна преписка. Обстоятелства, които в своята съвкупност и видно от процесуалното поведение на жалбоподателя да оспорва всяко писмо на УО, показват, че правото на защита на същия е било сериозно затруднено. Действителните предпоставки за налагане на ФК/писмото от 22.01.2016г./ и акт, с който това се осъществява на практика/писмото от 28.04.2016г./ са разделени във времето и пространството/в два различни документа/, което изкуствено разкъсва тяхната логическа и темпорална връзка.

Верифицирането на извършените от бенефициера разходи по изпълнението на проекта е вид проверка, която се прави с цел одобряване или отказ да бъдат изплатени на бенефициера същите суми. Резултатът е обусловен от преценката на тяхната допустимост. Последната се определя от съответствието на извършените разходи с нормативно регламентираните условия. Отказът да се верифицират суми не се основава на наличие на нередност, нито представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Не намира опора в установения със ЗУСЕСИФ вътрешноправен режим на материята, уреждаща правоотношенията, свързани с управлението, предоставянето и контрола върху финансовата подкрепа от Европейския съюз, извършената от РУО идентификация между недопустимите разходи, обуславящи отказ за верификация и финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи. И отказаната верификация на разходи, и налагането на финансовата корекция, са подлежащи на съдебно оспорване индивидуални административни актове, чието издаване обаче се подчинява на различни материалноправни и процесуалноправни разпоредби. Касае се за два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Допустимостта на разходите е свързана с тяхното верифициране. Недопустимите разходи не се основават на наличие на нередност, нито установяването им представлява елемент от процедурата по определяне на финансова корекция. Финансовата корекция не е основание за отказ от верификация, а основание за намаляване на размера на вече верифицираните разходи.

В случая УО е извършил смесване на отказите за верификация на недопустимите разходи и извършването на финансовите корекции, засягащи допустимите разходи. Това въвежда бенефициента в заблуждение и затруднява правото му на защита, т.к. в оспореното Писмо не е посочено правно основание, нито начина на формиране на сумите. Допуснатите нарушения на процедурата са съществени и като такива са основание за отмяна на оспорения акт/28.04.2016г./, в допустимата му за разглеждане част/т.21 и 22 от същия/.

 Оспореният акт от 28.04.2016г. на практика посредством предхождащия от 22.01.2016г. се обосновава от окончателния доклад на одитиращия орган, включително по отношение на мотивите за установените нарушения и определеното им финансово влияние. Окончателният доклад на ОО не може да се възприеме като отделни мотиви по смисъла на Тълкувателно решение № 16/31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд на Република България. Докладът на ОО не се явява документ предшестващ и издаден във връзка с процесния административен акт , нито като документ в преписката изхожда от същия административен орган, който е издал акта. Одитният доклад въобще не е част от процесното производство по налагане на финансова корекция и няма характер на подготвителен документ, а е елемент от друга процедура – Шести одит на операциите по ОПОС. Действително, докладът съдържа препоръка за налагане на финансови корекции, а УО е поел ангажимент да изправи грешките. При наличие на основание за това обаче, финансовите корекции следва да се установят и приложат по реда и правилата, разписани в ЗУСЕСИФ.

Установените от одитиращия орган нарушения са сигнал за установена нередности, които процесуално правилно са администрирани като нередност. Но въз основа на това е следвало да се развие процедура по общия ред, при наличие на предпоставките за това – срок и основания, което не  е изпълнено в цялост. Следва да се отчете, че дори хипотетично да се приеме наличие на основанията по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК (което категорично не е така), писмото от 28.04.2016, нито това от 22.01.2016г.  не посочва как тези основания кореспондират с основанията за извършване на финансова корекция, посочени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, който към този момент е приложимият нормативен акт, действащ при постановяване на този акт от 28.04.2016г. за налагане на ФК.

Всичко изложено дотук мотивира единствения възможен извод, че оспореният акт не отговаря на изискването по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ръководителят на УО да определи финансовата корекция с мотивирано решение. Това от своя страна нарушава както правото на защита на жалбоподателя, така и възпрепятства проверката за законосъобразност на съда, като не на последно място засяга и материална законосъобразност на акта. Сам по себе си този порок е самостоятелно и достатъчно основание за отмяна на оспорения акт.

Освен констатираната вече формална незаконосъобразност на акта от 28.04.20156г., в оспорената допустима за разглеждане част, съдът намира, че същият е и процесуално незаконосъобразен. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията и при необходимост да представи доказателства. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона не е спазено. Ако приемем, че евентуално органът  е уведомил бенефициера с писмото от 22.01.2016г. за основанието на финансовата корекция и размера й, то липсва покана към бенефициера и предоставянето на възможност на същия да се защити чрез възражение и /или представяне на доказателства. Логично е първо да се регистрира нередност, но съдът констатира, че в рамките на производството по налагане на ФК бенефициерът е бил лишен от възможността да депозира възражение в производството пред УО и да представи доказателства. А спорни моменти са съществували, видно от депозираната до съда жалба, но жалбоподателят е лишен от възможността по чл. 34 от АПК да участва в производството, да преглежда документите по преписката и да взема становище в хода му, макар последният да е информиран за стартирането на настоящата процедура. Както се каза, одитният доклад е елемент от друго производство, в което Община Добрич чрез УО на ОПОС е упражнила правото си да вземе становище срещу формираните констатации и е оспорила установените нарушения. Поддържаните съображения са отхвърлени от одитния орган (който е различен от компетентния в настоящото производство орган - РУО) и са дадени препоръки за налагане на финансова корекция. Направените пред одитния орган възражения не компенсират липсата на предоставена от УО на ОПОС възможност за представяне на възражения по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ.

Заключенията на одитиращия орган имат характер на сигнал по чл. 69, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, но същите не са съобразени като такъв, а по-скоро като задължително основание и повод за налагане на корекция. Воден от тези препоръки, ръководителят на УО на ОПОС е провел задължителните процедури по администриране на нарушения – чл. 69 от ЗУСЕСИФ. Не е съобразено обаче наличието или отсъствието на предпоставките по чл. 70 от ЗУСЕСИФ за извършване на финансови корекции и липсва яснота как е определен размерът на корекцията предвид чл. 72 от ЗУСЕСИФ/мотиви за естеството и сериозността на нарушенията и др./.

На община Добрич преди издаване на решението за налагане на ФК не и е дадена възможност и указания да изложи писмени възражения и да представи доказателства. В тази връзка не е изпълнено и правилото на чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, което изисква наведените от бенефициера съображения и ангажираните доказателства да бъдат обсъдени от компетентният орган, за което законодателят е предоставил едномесечен срок за произнасяне от получаване на възражението. Вместо това, игнорирайки дори собственото си становище пред ОО, РУО без да даде възможност на общината да възрази е издал оспореното писмо, като единствено от изложеното в него не е възможно да се установи в рамките на какво производство е издаден, като е очевидно, че различните производства са смесени.

Съществено в случая е обстоятелството, че в рамките на одитното производство УО на ОПОС представя писмени възражения както по отношение на финансовото изражение на нередностите, така и за наличието на нередност (възраженията му са подробно описани в одитния доклад, въпреки че липсват в преписката). Въпреки че процесният акт препраща към мотивите на одитния доклад, не е ясно от съдържанието на оспореното писмо какво е становището на управляващия орган – дали това, застъпено във възраженията пред одитния орган или са възприети безусловно доводите на одиторите с оглед възможността при несъгласие корекцията да бъде за сметка на оперативната програма. Противоречието между писмено заявеното пред одитния орган и фактическите действия по прилагане на финансова корекция без надлежното й определяне, представлява съществено нарушение на процесуалните правила препятстващо съда при извършването на проверка за правилното приложение на закона.

Във връзка с ключовия за спора въпрос дали ФК за установените нередности следва да е за сметка на програмата/вр. чл.77 от ЗУСЕСИФ/, а не на бенефициера не са изложени никакви мотиви от РУО. Предварителният контрол за законосъобразност, проведен от АОП е без значение в случая, доколкото не е открито нарушение в тази връзка. Обаче при последващ контрол, проведен от отдел „ПК“ на ОПОС е открито нарушение именно на обществената поръчка, свързано с Договор № ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител  Обединение „Депо Добрич 2013“. Заключението на отдел ПК е, че процедурата по същата обществена поръчка е проведена незаконосъобразно и е налице основание за предлагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договора за обществена поръчка. С  Писмо изх. № 08-00-3810/22.10.2013г. РУО е уведомил Кмета на община Добрич, че не споделя изводите на отдел „Предварителен контрол“/вж. раздела по фактите т.11 и 12 по-горе/, като намира, че действията на помощния орган на възложителя не са довели до нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки и не могат да бъдат квалифицирани като нередност. Поради това, УО не налага финансова корекция. Това игнориране на данни за нередности от УО кореспондира с констатациите в окончателния одитен доклад, че има системни нередности при управлението на процеса на предоставяне на БФП при преценка законосъобразността на проведените процедури за обществени поръчки/вж. т.23 от раздел V -по фактите/. Освен това, пред ОО УО е възразявал, че посочените в предварителния доклад нарушения не са били такива към момента на извършването им. Тук е мястото да откроим, че е неоснователен доводът на жалбоподателя, че ФК били санкции, поради това не може с обратна сила да се налагат наказания за нарушения осъществени преди влизане в сила на визираните промени. Обстоятелството, че ФК не са санкции, а административни мерки бе посочено по-горе в настоящото, установено е категорично в практиката на СЕС, визирана по-горе в настоящия раздел VI. Измененията в МОФК всъщност преурежда правните последици от факти, настъпили преди изменението й. Съществен за настоящото производство обаче е друг въпрос – следва ли за евентуално  неправилно транспониране от държавата членкна на  Директива 2004/18 на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г./отм. понастоящем, но действащо право през процесния период/ за обществените поръчки  да носи отговорност бенефициерът или следва ФК да е за сметка на програмата.. Не е ли това отговорност на държавата и част от контрола дължим от УО на разходването на средствата по оперативната програма. Необходим е сериозен и задълбочен анализ както на фактите, така и на приложимото право, което не сторено от РУО в рамките на производството по налагане на двете ФК, отразени в т.21 и т.22 от Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г.

Съдът намира за основателно възражението, че освен липсата на яснота за формирането на размера на корекцията, неправилно е определена и основата, върху която следва да се изчислява тя. Видно от писмото процентната ставка се прилага върху верифицираните разходи по договора, които обаче никъде не са упоменати от органа. Информация за същите е събрана служебно от съда при СИЕ, което не може да санира пропуска на администрацията/л.323 и сл./. Според бюджетана проекта участието от страна на Общността/ЕС/ - 80,75%, националното съфинансиране 14,25% и собствения принос на общината 5%. Бюджетът е актуализиран  с Допълнително споразумение №5 на 05.06.2015г, като абсолютният размер на БФП за проекта е увеличен, като максимално допустимите разходи за сметка на ОПОС/ЕФРР и НБ/ са до 95%. Следователно финансовата корекция за всяка от двете нередности е определена като процент от стойността на съответни договор, без да се отчете фактът дали всички разходи по посочения договор са верифицирани, както и собственият принос на общината, който съгласно договора е 5 %. Видно от чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 от ЗУСЕСИФ. Наред с това дефиницията на „нередност“ – чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо в производството по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ръководителят на УО няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват собствен принос на икономическия оператор, което на практика е сторил при така определената с оспореното писмо основа за всяка от двете ФК. Това положение – налагане на ФК върху сумите то собствения принос на общината е на практика санкция, която не е допустима според предвиденото в ЗУСЕСИФ. Нещо повече в редакцията на чл.1, ал.2 от  ЗУСЕСИФ преди изменението с ДВ бр.85 от 2017г. дори националното финансиране не е обект на ФК, защото не е посочено да се счита като част от  ЕСИФ.

Във връзка с изложеното дотук, крайният извод на съда е, че обжалваният акт  - т.21 и т.22 от Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г. на УО, е издаден при допуснати съществени процесуални нарушения, довели до постановяването му в противоречие с приложимия материален закон. Предвид допуснатите от УО на ОПОС при издаването на акта, обективиращ налагането на двете обжалвани финансови корекции съществени нарушения на процесуалните правила, съдът намира, че не следва да се произнася по съществото на спора. Изразяването на становище за наличието или липсата на нарушения на ЗОП (отм.) без те да са установени от административния орган представлява произнасяне от съда вместо органа, което е недопустимо, тъй като е налице предвидена в закон изключителна компетентност на ръководителя на управляващия орган за налагане на финансова корекция. В тази хипотеза съдът не разполага с компетентност да се произнася по същество на спора. Недопустимо е при отмяна на акта поради допуснати нарушения на процесуалния закон, произнасяне и по съответствието му с материалния закон, тъй като от една страна се лишава органа от правото да се произнесе по въпроса, а от друга страна се лишава адресата на акта от възможността да защити тезата си пред органа и пред две съдебни инстанции.

По изложените мотиви съдът намира жалбата срещу т.21 и т.22 от Писмо изх. №08-00-959/28.04.2016г. на РУО за основателна, което налага отмяна на наложените финансови корекции, изявлението за което е обективирано в тази част от същото Писмо на ръководителя на УО на ОПОС. За правна яснота следва да се посочи, че в тази хипотеза/отмяна на ФК/ съдът няма задължение да върне административната преписка на органа за ново произнасяне. Доколкото АО действа служебно и самостоятелно същият може да инициира ново производство при наличие на предпоставките и основанията за това, предвидени в ЗУСЕСИФ.

Относно изричният отказ на УО да извърши плащане на сумите по наложените с предходни писма четири финансови корекции, както следва:

Според ВЛ/вж. л.325/ с ИС №15 за окончателно плащане  бенефициерът е предявил за плащане сума в размер на 5 230 420,65лв., като от тях са прихванати ФК в размер на 4 279 674,72лв. и не са верифицирани разходи в размер на 634 806,39л. Налице е отказ на УО да извърши плащане по проекта за сумата от 4 279 674,72 лв., за която твърди да е сума по наложена финансова корекция в определен размер. Дори и ЗУСЕСИФ да не разглежда отказите за плащане като административни актове, приложение намират общите разпоредби на АПК. Според настоящия състав в тази част е налице акт на УО с характер на властническо волеиязвление, както и правен интерес на адресата – бенефициерът търсещ плащане, да го оспорва, тъй като се отказва плащане по проекта.

Отказът за плащане е обективиран в оспорената допустима за разглеждане част от  Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016 г., подписано от ръководителя на УО на ОПОС 2007–2013г., а именно:

1. с точка L от същото е отказано възстановяването на разходи, сторени от бенефициера в размер на 142 140,00лв./посочени като собствен принос/ по Договор № ДР-42/11.03.2014г., като се сочи лаконично, че те са от наложена финансова корекция по Договора, същите които не са верифицирани в ИС № 13, съгласно Писмо на УО изх. № 08-00-5504/29.12.2015г. ;

2. с точка M от същото е отказано изплащане на разходи в размер на 180 420,00лв.,  посочени като собствен принос на бенефициера, по Договор № ДР-218/02.12.2014г. които са наложена финансова корекция по Договора, неверифицирани в ИС № 13, съгласно Писмо на УО изх. № 08-00-5504/29.12.2015г.;

3. с точка FF от същото е отказано плащане на разходи, сторени от бенефициера, които според израза на УО са прихваната нередност ОПОС/16/РР/280 по Договор № ДР-93/13.06.2013г. в размер на 3 890 123,33лв.;

4. с точка GG от същото, е отказано плащане на разходи, сторени от бенефициера, които според израза на УО са прихваната нередност ОПОС/16/РР/281 по Договор № ДР-107/04.07.2013г.  в размер на 179 668,50лв.;

От фактическа страна прави непосредствено впечатление, че за всички суми се сочи, че не се верифицирани според използваните от УО изрази в писмото от 14.06.2016г., което не отговаря на действителността.. Оказва се всъщност, че тези четири суми са наложени с предходни писма ФК. Финансовите корекции по дефиниция се налагат върху допустимите разходи по проекта, т.е. верифицирани, но неизплатени в случая поради самото извършване на ФК от следващо плащане, т.к. окончателното плащане по проекта не е осъществено към този момент. За всичките четири ФК в Писмото от 14.06.2016г.  не се сочи изобщо правно основание, поради което не се изплащат, нито фактическите параметри  - допустими разходи по договора, верифицирани за сметка на ЕСИФ като основа на ФК, нито приложимата ставка. Не е посочено и конкретното писмо , с което ФК са наложени. Като за тези по т.L и M се установи, че те всъщност не са наложени със соченото писмо от 29.12.2015г., а с Писмо изх. № 08-00-3012/25.08.2015г. и Писмо изх. № 08-00-2781/31.07.2015г. и двете на РУО. Предвид момента на издаването им тези две писма не са ИАА, т.к. не са издадени при действието на ЗУСЕСИФ, поради което противно на твърденията на ПП на ответника не са влезли в сила. Другите две ФК са наложени с Писмото от 28.04.2016г., както бе изяснено по-горе в настоящото, поради което и тези изявления не са влезли в сила. Доколкото се касае за извършване на ФК преди окончателното плащане по проекта, т.е. за своеобразна форма на предварително изпълнение на акта за налагане на ФК, то е без значение дали тези волеизявления са влезли. Същественото е изявлението за извършване на ФК да е направено от компетентния орган при наличие на предпоставки за това – наложени ФК и да не е осъществено междувременно окончателното плащане по проекта на сумите по БФП. Ако с влязло в сила решение бъде признато, че бенефициерът не дължи тези суми, същите ще му бъдат върнати.

В случая с тези четири суми, посочени  в т.т. L, M, FF и GG от Писмото от 14.06.2016г. на РУО, не става въпрос за верификация на разходи, а за извършване на ФК. Става въпрос за предварително изпълнение на наложените вече ФК, като с размера на същата се намалява сумата на верифицираните разходи. Поради което това изявление  не е верификация на разходите с оглед тяхната допустимост/съответствие или не с нормативно установени критерии/, а на практика е отказ за плащане на разходи, който представлява административен акт по смисъла на АПК. Това е фактическо изпълнение като сумите по ФК не се изплащат на бенефициера, а не същинско прихващане в правен смисъл. Това е част от паралелно вървящия процес на сертификация на разходите по програмата, в която връзка са контролните правомощия на УО на ОПОС. Собственият принос на бенефициера също подлежи на верификация. Защото на верификация подлежат всички разходи независимо от източника им на финансиране, видно от чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ. В случая съдът може да констатира само в каква процедура е издаден акта и какъв е неговият характер, но същинско прихващане не е налице за да бъдат проверявани предпоставките му, както настоява жалбоподателят. Ако ФК бъде отменена от съда тогава удържаните суми следва да бъдат изплатени на бенефициера. В този ред на мисли решението на съда за отмяна на ФК/в предходната част на настоящото/, наложени с т.21 и т.22 от Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г. на РУО е допълнителен аргумент за отмяната на отказа за плащане на сумите по наложените ФК, посочени в т.FF и т. GG от Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. на РУО.

Оспореният акт/отказ за плащане поради извършване на ФК в хипотезата на чл.71 от ЗУСЕСИФ/ е издаден от компетентен орган. В разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е визирано, че Управляващият орган извършва плащания по проекта. С чл.73 от ЗУСЕСИФ се предоставя компетентност на РУО да наложи ФК. Доколкото отказът за плащане е форма на предварително изпълнение на ФК, то на основание чл.271, ал.1, т.1 от АПК орган по изпълнението е органът, издал акта за налагане ФК, т.е. РУО. В конкретанта хипотеза е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на ОП „Околна среда“ Съгласно приложените по делото доказателства със Заповед №РД-ОП-36/10.05.2014г./вж. л.104 и сл./ на Министърът на околната среда и водите  е определил/по израза на Регламента/ Главния директор на главна дирекция ОПОС за ръководител на УО на ОПОС на основание чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и е възложил на същия орган да изпълнява функциите на ръководител, на основание чл.40, ал.2 от УП, изменен с ПМС № 58/14.03.2014г. Със заповед №РД-ОП-36/10.05.2014г. министъра на околната среда и водите е оправомощил главният директор на главна дирекция ОПОС да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС. Делегирането на посочените правомощия е допустимо, съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ. Понастоящем въпросът е прицизиран с предприетата промяна на закона с ДВ бр.58 от 2017г., която изрично урежда делегирането на правомощия. В приложимата редакция на чл. 9, ал. 5, пр. последно от ЗУСЕСИФ, се употребява изразът „определя”, което е съответно на подхода на приложимия Регламент.     Налице е материална компетентност, върху която е развита перосналната такава с посочените заповеди. Поради това, изводът на настоящия състав е, че оспореният акт е  валиден такъв, издаден от компетентен по материя и време административен орган.

Непосочването на фактически основания и липсата на изписана правна квалификация за всеки от отказите е порок който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на валидно правно основание за формирането му засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният процесуален порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание. Поради това, не дължи произнасяне по въпроса дали в случая основата и размерът на ФК са правилно определени.

Следва да се има предвид, че оспореното писмо представяла индивидуален административен акт в тази му част и спрямо него са приложими изискванията за форма и съдържание, регламентирани в АПК. Приложимо е и общото правило за разпределяне на доказателствената тежест в процеса, като съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Следователно ответникът е  този, който следва да докаже, че разходите, които са претендира за плащане от страна на оспорващата община макар да са верифицирани като допустими няма да се платят в пълен обем, а сумата ще се намали с тази на наложените ФК. При това, следва да посочи основанията за този отка,, както фактически така и правни. Поради това, съдът приема, че обжалваният акт е незаконосъобразен в тази му допустима за разглеждане  част и на основание чл.146, т.2 от АПК, следва да бъде отменен. 

Съдът счита, че смесването на резултата от различни производства в един акт, при липса на посочени фактически и правни основания за това е затруднило правото на защита на бенефициера и възможността му да сочи и представя доказателства. Поради това формалната незаконосъобразност на акта е обусловила процесуалната му такава. Предвид това, съдът не следва да обсъжда по същество въпроса налице ли е било основание за отказ от плащане на всяка от четирите суми, т.к. е недопустимо съдът да излага мотиви и да събира доказателства вместо АО. Решаващият извод на съда относно тази част от оспорването е, че постановеният от РУО изричен отказ за плащане на суми по ИС №15 за окончателно плащане поради извършване на ФК, обективиран в т.L, M, FF и GG от Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. е незаконосъобразен и следва да бъде отменен.

След като прецени всички доказателства по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, съгласно чл.12 от ГПК, вр. с чл.144 от АПК, съдът воден от изложените мотиви, на основание чл.172а от АПК формира следния правен извод.

          

 

 

 

VII.Решаващ правен извод:

По съображенията, изложени в раздел III-А1 от настоящото, при недопустимост на Жалба вх. № 2758/02.06.2016г. в АСВТ, породена от липсата на годен предмет на обжалване и правен интерес от същото, производството по делото следва да бъде прекратено в тази част, свързана с предварителната документална верификацията на разходите по ИС №15, поради липса на предпоставките за разглеждане на жалбата подадена от името на Община Добрич срещу Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016 г. на Управляващия орган на Оперативна програма“Околна среда“2007-2013г  по същество.

Съобразно посоченото по-горе в раздел III-А2 с Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г. в т.21 и т.22 от същото като посочени „прихванати нередности“ всъщност са наложени две финансови корекции, с които на практика са закрити така посочените нередности с национални идентификационни номера съответно: ОПОС/16/РР/280 по Договор №ДР-93/13.06.2013г. в размер на 3 890 123,33лв. и ОПОС/16/РР/281 по Договор №ДР-107/04.07.2013г. в размер на 179 668,50лв. Макар и издаден от компетентен орган в предписаната писмена форма, този ИАА, с който са наложени тези две ФК е процесуално незаконосъобразен, поради липса на адекватни фактически основания, непосочването на правни такива, липса на мотиви защо ФК е за сметка на БФП, а не на ОПОС. При нарушено право на защита на бенефициера, на когото не е предоставена възможност за възражение и невъзможност за съдебен контрол за материална законосъобразност, т.к. съдът не може да излага мотиви и да събира доказателства вместо АО. Поради тези съществени процесуални нарушения, актът на администрацията в тази му част следва да бъде отменен като процесуално незаконосъобразен, без да се разглежда спорът по същество: има ли нарушения на ЗОП, имат ли същите финансов ефект върху бюджета на ЕС и т.н. Предвид обстоятелството, че тази част от производството не е започнало по искане на бенефициера, то не ес налага връщане на административната перписка на РУО за ново произнасяне. АО може служебно да развие ново производство при наличие на предпоставките и основанията за това.

Искането на   Община Добрич да бъде обявена нищожността на Писмо изх. № 08-00-5504/29.12.2015г. на Управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда“2007-2013г, в частта, в която са определени по основание и размер/наложени/ двете финансови корекции, прихванати с процесното писмо от 14.06.2016г., а именно: 1. за сумата в размер на 142 140,00лв., представляващи финансова корекция в размер на 10% върху разходите  по Договор № ДР-42/11.03.2014г; 2. за сумата в размер на 180 420,00лв.,  представляващи финансова корекция в размер на 10% върху разходите по Договор № ДР-218/02.12.2014г. следва да бъде оставено без разглеждане, т.к. не е редовно предявено по предвидения процесуален ред, а заявено едва в писмената защита на страната /вж. л.15 т.2.2. от ПЗ/. Подробни съображения са изложени по-горе в раздел III-Б1   от настоящото. Искането за обявяване на нищожност на един административен акт/какъвто се сочи да е този, обективиран в Писмо изх. № 08-00-5504/29.12.2015г., издаден при действието на ЗУСЕСИФ/ не е ограничено във времето, то същото може да бъде редовно предявено впоследствие в друг процес, който не се явява преюдициален за настоящия. Друг е въпросът дали това писмо от 29.12.2015г. изобщо има характер на ИАА, т.к. има само уведомителен характер, защото двете ФК по посочените два договора са наложени с предходни писма, а именно: Писмо изх.№ 08-00-3012/25.08.2015г. на УО и Писмо изх. № 08-00-2781/31.07.2015г. При действащото към този момент законодателство, след сключване на ДБФП не съществуват административни, а договорни отношения и защитата е по реда на ЗЗД пред гражданския съд.

По съображенията, изложени в раздел III-Б2 от настоящото, поради липса на ИАА и поради това на годен предмет на съдебен контрол, следва да бъде оставена без разглеждане жалбата и в тази част от заявеното оспорване на Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. на УО, с която се посочва, че размерът на верифицираната от УО на ОПОС сума за сметка на собствения принос на бенефициера е намален  с 32 242,07лв. и се коригира от 1 490 553,69лв. на 1 458 311,62лв. също не е годен предмет на съдебен контрол, т.к. не е налице властническо изявление по въпроса с верификация на разходите. Следва да бъде прекратено.

По съображенията, изложени в раздел III-Б3 от настоящото следва да бъде оставена без разглеждане частта от жалбата, с която се иска отмяна на процесното Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. на УО, в частта му, в която се  съдържа поканата бенефициерът да възстанови доброволно по сметка на ОПОС 2007-2013г. сумата от 1 422 718,49лв., ведно с натрупаната лихва. Така оформената покана не е акт правопораждащ задължението, поради което не подлежи на обжалване. Производството и в тази му част е недопустимо. Следва да бъде прекратено.

В останалата оспорена част от Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г., в която жалбата е допустима, съдът прие, че оспореният отказ за плащане на част от сумите по ИС №15, поради извършване на ФК, е валиден ИАА, като издаден от компетентни по материя, време и място административен орган, който е определен за ръководител на  Управляващ орган на ОПОС 2007-2013г. Постановен е в писмена форма, като носи подпис на титуляра на длъжността „главен директор“ на ГДОПОС към момента на издаването му, т.е. ръководителя на УО.  Макар да съдържа фактически констатации актът не съдържа ясни фактически основания, като изобщо не са посочени правни основания за постановяването му. Неясна е и разпоредителна част, която трябва да предаде волеизявлението на АО. Сочи се отказ за верификация на разходи, а всъщност е отказ да се извърши плащането на част от верифицираните разходи, поради намаляване на размера на същите със сумите по извършените ФК и прихванати нередности. Макар да има формални мотиви, актът няма действителни такива и е незаконосъобразен, поради съществено нарушение на предвидената форма за издаването му, което затруднява правото на защита на бенефициера и прави невъзможен контрола на съда по правилното приложение на материалния закон. Поради това, като незаконосъобразен, обжалваният ИАА, обективиран в   Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г.  следва да бъде отменен, в допустимата му за оспорване част, с която  е отказано плащането на част от верифицирани разходи като е намален размерът на същите поради  приспадане на  на сумите/извършване на ФК/, представляващи наложени преди това финансови корекции, а именно:

1.верифицирани разходи в размер на 142 140,00лв. ФК по Договор № ДР-42/11.03.2014г.

2. верифицирани разходи в размер на 180 420,00лв.,  ФК по Договор № ДР-218/02.12.2014г.

3.прихваната нередност ОПОС/16/РР/280 по Договор № ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител ДЗЗД „Депо Добрич 2013“ – в размер на 3 890 123,33лв.;

4. прихваната нередност ОПОС/16/РР/281 по Договор № ДР-107/04.07.2013г. с изпълнител ДЗЗД „НСН Стожер 2013“ – в размер на 179 668,50лв.;

Освен това, по отношение на непосредствено посочените в т.3 и т.4 по-горе две прихванати нередности е налице допълнително основание за отмяна на отказа за плащане, който се основава на извода за незаконосъобразностна процедурата по налагане на двете ФК , които стоят за така наречените „прихванати нередности”. Производството по налагане ан ФК е преюдицилно за това по извършване на ФК. Поради това, обуславящата проверка  на съда, която приключи с извода за процесуална незаконосъобразност на акта от 28.04.2016г., с който са наложени двете ФК по т.21 и т.22 от същия, предпоставя извода за незаконосъобразен отказ да бъдат изплатени на бенефициера същите суми, посочени като прихванати нередносит по т.FF и т.GG от Писмото от 14.06.2016г.

Предвид обстоятелството, че естеството на акта от 14.06.2016г. в разгледаната част/извършване на финансова корекция, при което се намалява размера на верифицираните разходи, които следва да се изплатята на бенефициера/ не позволява решаването на въпроса по същество от съда, то на основание чл.173, ал.2 от АПК, съдът след отмяната на АА, в тази му част, следва да изпрати преписката на съответния компетентен административен орган за ново произнасяне, със задължителни указания  по тълкуването и прилагането на закона.

VIII.По разноските:

При този изход на делото частично основателни са претенциите на всяка от страните за възстановяване на разноските за производството, съразмерно на уважената част от жалбата, респективно оставената без разглеждане.

 Делото е такова с материален интерес, който възлиза в общ размер на 6 179 851,00лв. Уважената част от жалбата е размер на 4 392 351,00лв. Претендираните разноски  от жалбоподателя, който е защитаван от адвокат, съгласно представения Списък в о.с.з./л.328/ са в общ размер на  19 570,00лв. В това са включени 1 570,00лв. депозит за СИЕ и  адвокатско възнаграждение в размер на 18  000,00лв./с включен ДДС/. Така посочените  суми са доказани в своето основание и размер с приложените по делото доказателства, фактура, платежно нареждане и банково извлечение/л.329 и сл./.

При безспорни доказателства за договорено и внесено адвокатско възнаграждение с ДДС, следва да се присъди същото с включения ДДС. Съгласно разпоредбата на § 2а от ДР на Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за регистрираните по ДДС адвокати дължимият ДДС се начислява върху възнагражденията по тази наредба и се счита за неразделна част от дължимото от клиента възнаграждение. За регистрирано по ЗДДС адвокатско дружество, дължимото възнаграждение съгласно чл. 38, ал. 2 ЗА, във връзка с § 2а от ДР на Наредба № 1/2004 г. следва да включва ДДС. В посочения смисъл е и създадената по реда на чл. 274, ал. 3 ГПК практика на ВКС.

 Възраженито за прекомерност е неоснователно. Делото разкрива фактическа и правна сложност. АВ изчислено по реда на чл.8, ал.1, т.6 от Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлиза на сумата от 22 707,05лв. видно е, че претендираната такава от 15 хиляди лева/данъчна основа/, съответно 18 хиляди с вклч. ДДС е в по-нисък размер. Освен това, по делото бе представен и анализиран гоям обем доказателствен материал, а предмета на делото е свързан с една нова правна област, която е динамично развиваща се, без трайно установена съдебна практика на ВАС. В този ред на мисли, съдът намери, че така определенота АВ съответства на процесуалните усилия на защитата. Разноските, които се полагат на оспорващата страна, изчислени съразмерно на уважената част от жалбата възлизат на сумата от 13 909,00лв.

УО на ОПОС е административен орган, който не разполага със самостоятелен бюджет и няма качеството на юридическо лице. Поради това, така определените  разноски за производството следва да бъдат възложени в тежест на МОСВ, което съгласно чл.2 от УП на МОСВ(ДВ, бр.80 от 2017 г.) е ЮЛ и е  разпоредител с бюджет по бюджета на министерството, т.е. разполага с бюджетни средства за разлика от АО.

Поради прекратяване на производството в едната му част, на основание чл.78, ал.4 и ал.8 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК, на ответника се следват разноски, съразмерно на сумата 1 787 500,00лв. Претендирани са разноски в размер на 450,00лв. за юрисконсултско възнаграждение  Размерът на ЮКВ, доколкото производството е по реда на АПК следва да се определи по реда на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, приложим в производството по силата на препращащата разпоредба на чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК. Нормата на чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ предвижда, че за защита по дела с определен материален интерес възнаграждението е от 100 до 300 лв. Алинея втора на с.р. сочи, че за защита по дела с материален интерес, продължила повече от три съдебни заседания, или когато материалният интерес е над 10 000 лв., възнаграждението може да бъде увеличено с до 50 на сто от максимално предвидения размер по ал. 1. И двете предпоставки в случая са налице, поради което съдът приема, че ПП на ответника правилно е определил размера на ЮКВ на 450лв., т.к. същото е съответното на действителната фактическа и правна сложност на делото и проявената процесуална активност на защитата на страната. Предвид изложеното, на ответника се следват разноски в размер на 130,00лева, за една инстанция, съобразно прекратената част от производството.

Воден от горните мотиви, на основание чл.172, ал.2, предложение трето от АПК, във връзка с чл.173, ал.2 от АПК,  XI-ти административен състав  на Административен съд Велико Търново

 

РЕШИ:

 

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ, като недопустима, Жалба вх. №2758/02.06.2016г. в АСВТ, подадена от името на Община Добрич срещу Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016 г. на Управляващия орган на Оперативна програма“Околна среда“2007-2013г. относно предварителната документална верификацията на разходи по ИС №15 и ПРЕКРАТЯВА производството по адм. дело № 483/2016г. на АСВТ в така посочената недопустима за разглеждане   ЧАСТ.

ОТМЕНЯ, като незаконосъобразен, акта, обективиран в Писмо изх. № 08-00-959/28.04.2016г. на Управляващия орган на Оперативна програма“Околна среда“2007-2013г., в частта, в която същото се явява акта, с който са наложени на бенефициера  две финансови корекции от по 25 % всяка върху верифицираните разходи по договора със съответния изпълнител, посочени в т.21 и т.22 от Писмото като прихванати нередности с национални идентификационни номера: ОПОС/16/РР/280 по Договор №ДР-93/13.06.2013г. в размер на 3 890 123,33лв. и ОПОС/16/РР/281 по Договор № ДР-107/04.07.2013г. в размер на 179 668,50лв.

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ, като недопустимо, Искането на   Община Добрич да бъде обявена нищожността на Писмо изх. № 08-00-5504/29.12.2015г. на Управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда“2007-2013г, в частта, в която са определени по основание и размер/наложени/ двете финансови корекции, прихванати с Писмо изх. №08-00-1216/14.06.2016г., а именно: 1. за сумата в размер на 142 140,00лв., представляващи финансова корекция в размер на 10% върху разходите  по Договор № ДР-42/11.03.2014г; 2. за сумата в размер на 180 420,00лв.,  представляващи финансова корекцияв размер на 10% върху разходите по Договор № ДР-218/02.12.2014г. и ПРЕКРАТЯВА производството по адм. дело № 483/2016г. на АСВТ в посочената  ЧАСТ.

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ, като недопустима, жалбата на   Община Добрич, срещу  Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г., в частта му, с която се уведомява бенефициера, че размерът на верифицираната сума за сметка на собствения принос е намален  с 32 242,07лв. и се коригира от 1 490 553,69лв. на 1 458 311,62лв., както и в частта му, с която е отправена покана за доброволно изпълнение на сумата от 1 422 718,49лв., като ПРЕКРАТЯВА производството в така посочените ЧАСТИ.

ОТМЕНЯ, като незаконосъобразен, оспореният от Община Добрич индивидуален административен акт, обективиран  в Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016г. на Управляващия орган на Оперативна програма“Околна среда“, в ЧАСТТА, с която  е отказано изрично плащането, поискано с ИС №15 за окончателно плащане, на долу посочените суми, поради извършване на 4 бр.финансови корекции, както следва:

1. т.L - сума в размер на 142 140,00лв. – финансова корекция по Договор № ДР-42/11.03.2014г.

2. т.M - сума в размер на 180 420,00лв. – финансова корекция по Договор № ДР-218/02.12.2014г.

3.т.FF - сума в размер на 3 890 123,33 лв.- прихваната нередност ОПОС/16/РР/280 по Договор № ДР-93/13.06.2013г. с изпълнител ДЗЗД „Депо Добрич 2013“

4. т.GG - сума в размер на 179 668,50лв. - прихваната нередност ОПОС/16/РР/281 по Договор № ДР-107/04.07.2013г. с изпълнител ДЗЗД „НСН Стожер 2013“

ИЗПРАЩА преписката на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“/Главен директор на ГД“ОПОС“ при МОСВ/, за ново произнасяне в частта, в която е отменен отказът за плащане на част от верифицирани разходи по ИС №15, обективиран в Писмо изх. № 08-00-1216/14.06.2016 г. на УО на ОПОС, в частта по т.т. L, M, FF и GG  от същото, поради извършване на финансови корекции, при съобразяване на указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в мотивите на настоящото решение.  

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите гр. София да плати на  Община Добрич  сумата от  13 909,00лв.(тринадесет хиляди деветстотин и девет лева), представляваща разноски за производство, за настоящата инстанция.

ОСЪЖДА Община Добрич да заплати на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда 2007-2013г.“ в МОСВ, сумата от 130,00лв.(сто и тридесет лева), представляваща разноски за производство, за настоящата инстанция за юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи обжалване пред Върховен административен съд на Република България, в 14-дневен срок от съобщаването  на страните, че е изготвено, като жалбата се подава чрез ВТАС.

Препис от решението да се изпрати на страните по делото, на основание чл.138, ал.1 от АПК.

         

                              АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: