Р Е Ш Е Н И Е
№ 407
гр.Плевен, 06 юли 2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, VII-ми състав, в открито съдебно заседание на осми юни
две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: Венелин Николаев
при
секретаря Десислава Добрева, като разгледа докладваното от съдия Николаев административно дело №346 по описа за
2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба
на Община Плевен, ЕИК *********, с адрес гр.Плевен, пл.“Възраждане“ № 2,
представлявана от кмета на общината Г.Л.С., и от „Тролейбусен транспорт“
ЕООД, ЕИК *********, с адрес гр.Плевен, ул.“Александър Малинов“ №53,
представлявано от управителя А. В. Н., срещу решение за налагане на финансова
корекция от 20.03.2020 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. /ОПОС/. Видно от решението, с
него на Община Плевен е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 5 /пет/ %
от засегнати от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС 2014-2020 средства
от ЕСИФ, от сключения от партньора по проекта на Община Плевен - „Тролейбусен
транспорт“ ЕООД, договор за обществена поръчка, №ОП-71 от 29.07.2019 г. с
изпълнителя „ДИ ЕНД ЕМ КОНСУЛТ“ ЕООД, на стойност 68 888,88 лева без ДДС. Същото
решение е изпратено на двамата жалбоподатели с писмо
изх.№5-004-0006-2-206/20.03.2020 г. /л.253 от делото/.
В жалбата се сочи, че твърденията за допуснати
нарушения от „Тролейбусен транспорт“ ЕООД при провеждането на обществената
поръчка, са неправилни, необосновани, недоказани и некореспондиращи с нормите
на ЗОП. По отношение на твърдението, че възложителят е нарушил чл.2, ал.2 от
ЗОП във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП, като е поставил изискване към ключов експерт
„електроинженер“ да притежава висше образование с минимална образователна
степен „магистър“ в професионално направление от област „електроинженер“ или
еквивалент сочи, че твърдението на органа, че експерт с такава специалност и
образователна степен „бакалавър“, може да бъде ключов експерт на изпълнителя на
обществената поръчка, е неправилно. Изискваното степен на образование е
относимо към обема и сложността на поръчката, като е съобразено с техническата
спецификация. Съгласно същата, консултантът трябва да изпълни следните
дейности:
Да прегледа представените от възложителя материали и
документи, необходими за изготвянето и окомплектоването на проектното
предложение;
Да адаптира получената информация за нуждите на
разработването на предложението;
Да изготви необходимите анализи и проучвания;
Да подготви всички съпътстващи проектното предложение
документи, в съответствие с изискванията на процедурата по предоставяне на БФП;
Да оказва консултантски услуги в процеса на оценката
от страна на УО на ОПОС на предложението;
Твърди, че в решението не са налице мотиви защо
електроинженер с бакалавърска степен може да извърши тези дейности. Посочени са
само извадки от официалните страници на Техническите университети в гр.София и
гр.Варна, където са посочени възможностите за реализация на такива специалисти.
Цитира извадка от страницата на Технически университет гр.София по отношение на
електроинженер - магистър, като сочи, че за разлика от този, завършил
бакалавърска степен „може да участва и ръководи проекти по разработване,
проектиране, внедряване и експлоатация на електротехнически устройства и
системи във всички отрасли на индустрията“, което не е посочено за бакалавърската
степен. С оглед липсата на нормативна
уредба каква следва да е образователно-квалификационната степен, в оперативната
самостоятелност на възложителя е да постави изисквания, които в най-голяма
степен ще осигурят качествено и професионално изпълнение на дейността. С оглед
на това не е налице нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013. Твърди
също, че в случая са налице две или повече оферти /в случая три оферти/, които
отговарят на критериите за подбор, с оглед на което позоваването на т.11, буква
„а“ , колона №4 от Приложение №1 към Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу
Наредбата за посочване на нередности/, е неправилно.
По отношение на второто нарушение, посочено като
такова на чл.2, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в определяне на технически
спецификации, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците, твърди,
че такова не е налице. Не е вярно твърдението, че чрез наличието на неясни
понятия и указания за изготвянето на техническите предложения са създадени
предпоставки за субективно интерпретиране на информацията в офертите на
участниците от страна на комисията, определена от възложителя, защото именно
комисията следва да прецени, дали дадена оферта отговоря или не отговаря на
условията от техническата спецификация. Подробно описва какво съгласно
Техническата спецификация следва да включва Обяснителната записка, като сочи,
че от решението не става ясно кои са „неясни понятия и указания за изготвянето
на техническите предложения“, чрез които са създадени предпоставки за
субективно интерпретиране на информацията в офертите на участниците от страна
на комисията. Твърдението, че в Техническата спецификация липсва описание на
нормативно определени дейности, както и на дейностите, определени от правилата
на финансиращия орган, като е приложима приложимата нормативна рамка на европейското
законодателство, но в текстовете фигурира и допълнението „и приложимата подзаконова
нормативна рамка“, без същата да е посочена, е неоснователно. Не е отчетено, че
в Техническата спецификация е посочено, че проектното предложение и документи
за кандидатстване следва да са адекватни в съответствие с приложимите методики,
проекти, процедури и регламенти, касаещи финансирането по ОПОС 2014-2020.
Даденото като пример отстраняване на участник №3 „Инфрапроект Консулт“ ЕООД, е
неправилно, доколкото участникът е отстранен с оглед на непълнота на Обяснителната
записка към Техническото предложение, изразяващо се в: Не е посочил конкретни
мерки, които ще прилага за спазването на нормативните, ненормативните актове и
правила; Не е посочил конкретните дейности изпълнение на всяка мярка, както и
конкретно ангажираните експерти и кои от тях коя част от дейностите ще
изпълнява; Не е описал и очаквания ефект от всяка конкретна мярка;
Твърди, че е налице и неправилна квалификация на
второто нарушение като такова по т.11, буква „а“, колона №4 от Приложение №1
към Наредбата за посочване на нередности. Твърди, че са допуснати две или
повече оферти, които отговарят на критериите за подбор, като не следва да се
третира факта, колко от тях са класирани.
Подробно описва понятието нередност, като сочи, че
макар жалбоподателите да са икономически оператори, в случая липсва нарушение
на правото на ЕС или на националното право, свързано с прилагането на правото
на ЕС, нито нарушение, което има или би имало за резултат нанасянето на вреда
на общи бюджета на Съюза. С оглед на това твърди, че не е налице нередност. Моли
да се отмени решението като постановено в при нарушаване на административно
производствените правила и материалния закон.
С определения жалбата е била оставена без движение за
внасяне на държавни такси, като такива са внесени от жалбоподателите в определения
от съда срок /л.336, л.342/.
Ответникът не е подал отговор на жалбата, въпреки
дадената му възможност с Определение № 702/18.05.2020 г. /л.344/.
В съдебно заседание жалбоподателят Община Плевен – редовно призован, се
представлява гл. юрк Д.К.. Моли да се уважи депозираната от Община – Плевен и
„Тролейбусен транспорт“ ЕООД жалба, на подробно изложените в нея доводи. Моли
да се отмени изцяло решението ръководителя на управляващия орган на ОПОС от
20.03.2020 г., като незаконосъобразно и неправилно и моли да се присъди на Община
– Плевен юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.
В съдебно заседание
жалбоподателят „ТРОЛЕЙБУСЕН ТРАНСПОРТ“ ЕООД,
гр. Плевен, редовно призован, не изпраща представител.
Ответникът по жалбата – РЪКОВОДИТЕЛ НА УПРАВЛЯВАЩИЯ ОРГАН НА ОП „ОКОЛНА СРЕДА 2014-2020“, редовно
призован, се представлява от А.В.П.– правоспособен юрист и главен експерт в
отдел „Одити и нередности“, Главна дирекция „Оперативна програма Околна среда“.
Поддържа издадения индивидуален административен акт, като счита, че същият е
издаден при спазване на административно-процесуалните правила. Същият е
мотивиран, подробно са разгледани мотивите на бенефициера. Издаден е от
легитимно лице, в писмена форма, определена по закон и не са налице правни
основания за отмяната му. Моли да не се взима предвид наведените в жалбата
обстоятелства за това, че в рамките на своята оперативна самостоятелност
бенефициерът има възможност да залага каквито прецени критерии за подбор без да
се съобразява със заложените принципи в чл.
2 от закона. Счита, че оперативната самостоятелност по никакъв начин не трябва
да води до критерии, обуславящи необосновано участие в част от процедурата. Счита
че по отношение на второто нарушение е доказано в практиката и в конкретния
случай, подробно са изложени мотиви в акта, че непосочването на конкретно
съдържание на техническото предложение на участниците в процедурата води до
неограничена възможност за тълкуване фактите и обстоятелствата при производство
по възлагане на обществена поръчка, което поставя субектите в нея в
неравнопоставено положение. Моли да се постанови решение, което да потвърди
издадения от ръководителя на управляващия орган индивидуален административен
акт и да се отхвърли жалбата като неоснователна.
Административен съд-Плевен,
седми състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази
доводите на страните и представените доказателства приема за установено
следното:
Жалбата е подадена в
законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК,
доколкото писмото с решението е получено от Община Плевен на 24.03.2020 г.
/л.261/, а жалбата е подадена на 03.04.2020 г., видно от вх.№ 1790 на съда /л.2/. По отношение на жалбата, подадена от Община
Плевен, същата е подадена от активно легитимирана страна-адресат на акта, при
наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване
административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално
допустима. Жалбата, подадена от „Тролейбусен транспорт“ ЕООД не е подадена от
активно легитимирана страна, доколкото това дружество не е адресат на акта, и
няма правен интерес да го обжалва. С решението е наложена ФК на общината, а не
на дружеството. Същото не е страна по договора за БФП, а само партньор на
общината, като отношенията между общината и дружеството не могат да обусловят
право на същото да обжалва административен акт, който е с адресат общината. С
оглед на това жалбата на „Тролейбусен транспорт“ ЕООД следва да се остави без
разглеждане, а делото в тази му част - да се прекрати.
Разгледана по същество,
жалбата на Община Плевен е неоснователна.
От фактическа страна съдът
намира за установено следното:
Предмет на делото е решение
за налагане на финансова корекция от 20.03.2020 г., издадено от ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. Видно от
решението /л.л.254-260/, с него на община Плевен е наложена финансова корекция
в размер на 5 /пет/ % от засегнати от нарушението разходи и признати от УО на
ОПОС 2014-2020 средства от ЕСИФ, от сключения от партньора по проекта на община
Плевен - „Тролейбусен транспорт“ ЕООД, договор за обществена поръчка, №ОП-71 от
29.07.2019 г. с изпълнител „ДИ ЕНД ЕМ КОНСУЛТ“ ЕООД, на стойност 68 888,88 лева
без ДДС.
Посочено е, че е установена
нередност във връзка с обществена поръчка по ЗОП с предмет „Предоставяне на
консултантски услуги при разработването и окомплектоването на проектно
предложение с наименование: „Утвърждаване на екологосъобразен обществен
електротранспорт в Плевен“ по процедура за предоставяне на БФП: Мерки за
адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния
въздух“. Сочи се извършването на
следните нарушения:
Определяне на
незаконосъобразни критерии за подбор към експерт от екипа за изпълнение на
поръчката: в документацията за участие и в обявлението, възложителят е поставил
изискване към ключов експерт „електроинженер“ да притежава висше образование с
минимална образователна степен „магистър“ в професионално направление от област
„електроинженер“ или еквивалент. Посочено е, че бакалавърската програма за
обучение в Техническия университет - гр.София, както и в Техническия
университет - Варна, предлага четиригодишно обучение, като лице, завършило
специалност „Електротехника“, получава диплома за висше образование за
образователно-квалификационна степен „бакалавър“ и
придобита професионална квалификация електроинженер. Електроинженерът със специалност
„Електротехника“ и образователно-квалификационна степен „бакалавър“ получава
подходяща подготовка, така че да е в състояние самостоятелно и в екип да
организира, изпълнява и ръководи дейности, свързани с конструкторска,
производствено-технологична, изпитателно-диагностична дейност и ремонтни работи в сферата на
придобитата специалност, както и да се реализира в сферата на проектантски,
инженерингови и консултантски фирми в тази сфера на дейност.
Изискването за магистърска
степен е определено в нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП във вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като същото се
явява прекомерно съобразно с предмета, обема и сложността на настоящето
възлагане и не обосновава необходимостта му за доказване на качествено
изпълнение на настоящето възлагане. За същото нарушение на основание т.11,
буква „а“ , колона 4 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности, е определена ФК в размер на 5 % от засегнати от нарушението
разходи и признати от УО на ОПОС 2014-2020 средства от ЕСИФ, от сключения от
партньора по проекта на община Плевен - „Тролейбусен транспорт“ ЕООД, договор
за обществена поръчка, №ОП-71 от 29.07.2019 г. с изпълнителя „ДИ ЕНД ЕМ
КОНСУЛТ“ ЕООД, на стойност 68 888,88 лева без ДДС.
Нарушение на чл.2, ал.2 от
ЗОП, изразяващо се в определяне на технически спецификации, които ограничават
достъпа на кандидатите или участниците: в документацията за участие, в изискванията
към съдържание на офертата е посочено, че към техническото предложение, всеки
от участниците следва да представи Обяснителна записка за организация и
изпълнение на договора, което да е в съответствие с техническите спецификации и
условията на процедурата. В изискванията за съдържание на обяснителната
записка, възложителят е използвал редица неясни оценителни изрази и фрази, за
които липсват представени дефиниции, като предпоставка за обективно оценяване и
подбор на техническите предложения, представени от участниците. Същите са
подробно описани в изпратеното преди налагане на ФК писмо до общината, като е
посочено: Изисква се „пълно и детайлно“ описание на организацията и
изпълнението на договора, като участникът следва да опише концепцията, която ще
приложи, за да изпълни „своевременно и качествено“ договора, както и да постигне
целите на изпълнението му. Не е посочена дефиниция на тези понятия, не е
конкретизиран обхват на изискванията за изпълнението на концепцията за
изпълнение. Изисква се още да се опишат отделните етапи на изпълнение на
поръчката, да се обхванат и опишат всички дейности за всеки един от етапите,
необходими за изпълнение на предмета, с които същият ще изпълни изискванията на
настоящата спецификация и изписаните в договора задължения. Възложителят не е
дефинирал кои са етапите на поръчката, като в техническата спецификация са
посочени само брой дейности. Посочено е, че етапите и дейностите следва да обхващат
цялостното изпълнение на договора, включително подготвителните дейности, дейности
по изработване на документите, заключителни дейности по приключване и предаване
на документите, както и последващи дейности, но този текст не дава яснота за
това, колко на брой и как са определени етапите на изпълнение, за да се приемат
като описание, обхващащо целия процес на изпълнението. Налице е изискване
техническото предложение да включва и описание на всички нормативно определени
дейности и дейностите определени от правилата на финансиращия орган.
Същевременно в техническата спецификация липсва описание на нормативно
определените дейности и дейностите определени от правилата на финансиращия
орган, като по този начин не е възможно обективно да се прецени дали
предложението на участниците ще е „цялостно“, с оглед обхвата и вида на тези
дейности. Доколкото нормативно определените дейности и дейностите определени от
правилата на финансиращия орган са многобройни, някои пряко, а други косвено
относими, обективно е невъзможно да се прецени кое изброяване на дейности би се
определило като такова, което включва „всички“ нормативно определени дейности и
дейности определени от правилата на финансиращия орган. Участникът следва да
посочи и „конкретни мерки“, свързани със спазването на нормативните дейности,
като за всяка мярка се посочат „конкретните
дейности“ по нейното изпълнение, като се опише и „очакваният ефект“ от
конкретната мярка. Възложителят не е посочил, какво следва да се разбира под
понятията „конкретни мерки/дейности“, „очакван ефект“, което отново създава предпоставки
за липса на обективизъм за преценка на техническите предложения с оглед на
тяхната допустимост. Посочено е по отношение на участник №3 „Инфрапроект
Консулт“ ЕООД, че е отстранен поради това, че не отговаря на тези условия: Не е
посочил конкретни мерки, които ще прилага за спазването на нормативните,
ненормативните актове и правила; Не е посочил конкретните дейности за изпълнение
на всяка мярка, както и конкретно ангажираните експерти и кои от тях коя част
от дейностите ще изпълнява; Не е описал и очаквания ефект от всяка конкретна
мярка; Посочено е, че изискванията са такива за допустимост на конкретния
участник, доколкото: „Ако предложение за изпълнение на поръчката на участник не
съдържа обяснителна записка или съдържа обяснителна записка, която не
съответства на изискванията на техническата спецификация, офертата на същия се
отстранява от по-нататъшно участие, като неотговаряща на това предварително
обявено условие. Ако в предложението за изпълнение на поръчката и/или в
Обяснителната записка за изпълнение на дейностите, участникът е допуснал
вътрешно противоречие, касаещо последователността и взаимосвързаността на
предлаганите дейности по изпълнение на поръчката, както и в които има наличие
на паразитни текстове, както и всякакво друго противоречие с условията на
процедурата, като и правилата на финансиращата организация, участникът се
отстранява от участие“. Прието е от органа в решението за ФК, че е налице
нарушение на основните принципи на чл.2, ал.1 от ЗОП, а именно: Неспазване на
основаните принципи за осигуряване на равнопоставеност, прозрачност и свободна
конкуренция. Посочените условия попадат в обсега на вид критерии за възлагане,
аналогично на чл.70, ал.5 от ЗОП. С използваните неясни понятия в минималните
изисквания, е налице предпоставка за неограничена свобода на избор и липса на
гаранция за реална конкуренция, каквато законодателят изисква в хипотезата на
чл.70, ал.5, изречение трето от ЗОП, както и фактът, че условията за съдържанието
на обяснителната записка се явяват именно предпоставка за допустимостта на
офертите на участниците до крайно класиране по избрания от възложителя критерий
- „най-ниска цена“. Подадени са 4 оферти, но не са налице две или повече
оферти, които да са допуснати и да
отговарят на критериите за подбор. За същото нарушение - на чл.2, ал.1 и ал.2
от ЗОП, на основание т.11, буква „а“ , колона 4 от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, е определена ФК в размер на 5 % от
засегнати от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС 2014-2020 средства от
ЕСИФ, от сключения от партньора по проекта на община Плевен - „Тролейбусен
транспорт“ ЕООД, договор за обществена поръчка, №ОП-71 от 29.07.2019 г. с
изпълнител „ДИ ЕНД ЕМ КОНСУЛТ“ ЕООД, на стойност 68 888,88 лева без ДДС.
Отразено е, че се установява
извършване от общината на нередност, извършване на посочените нарушения на ЗОП,
като се определя ФК по пропорционалния метод и по реда на Наредбата за посочване
на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната БФП по договора. Като приложима е посочена нормата на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Подробно е обсъдено и е прието за съставомерно
наличието на „нередност“ по смисъла на Регламент /ЕС/ 1303/2013. Посочено е още,
че обществената поръчка е по реда на чл.20, ал.3 от ЗОП. Посочено е, че въз
основа на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, се определя обща ФК в
размер на 5 %, в редакцията на тази наредба към 23.08.2019 г., с оглед §8 от
Постановление №35 от 4 март 2019 г.
От другите събрани
доказателства се установява следното:
Между община Община Плевен и
Управляващия орган на ОПОС е сключен административен договор Д-34-124/19.11.2019
г. /л.л.14-76/ за БФП. Видно от същия, проектът е на стойност 17 951 744,44
лева, от които 12 747 404,66 лева от Кохезионния фонд, а 2 249 542,00
лева национално съфинансиране. Предвидени са дейности - подготовка на проектно
предложение, доставка на електрически автобуси и зарядни станции за тях,
проектиране, авторски надзор, изпълнение на СМР за изграждане на местата за
зарядни станции в две депа, осигуряване на електрозахранването на зарядните
станции, строителен надзор и оценка на съответствието, интегриране на
новопридобитите електрически автобуси към съществуващите ИТС, управление на
проекта, осигуряване на информация и комуникация и разработване на документация
за обществени поръчки.
Във връзка с договора, е
публикувана обява за обществена поръчка на стойност по чл.20, ал.3 от ЗОП, с
предмет: „Предоставяне на консултантски услуги при разработването и
окомплектоването на проектно предложение с наименование: „Утвърждаване на
екологосъобразния обществен електротранспорт в Плевен“, по процедура за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: „Мерки за адресиране на транспорта
като източник на замърсяване на атмосферния въздух“ /л.л.77-82/. Същата е
публикувана от партньора по проекта на община Плевен - „Тролейбусен транспорт“
ЕООД. По делото е приобщена техническата спецификация въз връзка с обществената
поръчка /л.л.83-108/. Прогнозната стойност на поръчката е 69 000 лева без
ДДС.
Подадени са оферти от
четирима кандидати, видно от протокол за предаване на офертите /л.299/. Със
заповед /л.300/ е назначена комисия, която да разгледа и оцени офертите. Същата
е за своята работа е съставила протокол №1 /л.л.301-303/. В същия е отстранила
един участник, доколкото е представил оферта по обществена поръчка с друго
наименование /по прекратена преди това процедура/, и е дала указания на двама
от участниците да представят още документи. Съставен е и последващ протокол №2
/л.л.304-308/, в който комисията е констатирала, че са представени поисканите
от двамата участници допълнителни документи. Същите участници обаче са
отстранени, както следва: „Инфрапроект Консулт“ ЕООД с оглед на непълнота на
Обяснителната записка към Техническото предложение, като е описано по-горе; участникът
„Елана Инвестмънт“ АД поради представен променен образец към техническото
предложение, и посочване в него като относими на актове, приложими за
предходния програмен период 2007-2013 г. На първо място е бил класиран
единствения неотстранен кандидат - „ДИ ЕНД ЕМ КОНСУЛТ“ ЕООД.
УО е изпратил до община
Плевен писмо /л.л.267-270/, в което общината е уведомена за установена
нередност, като е даден двуседмичен срок за бележки и възражения. Писмото е
получено на 11.02.2020 г. /л.271/. Общината е подала отговор /л.л.262-266/, в
който се правят същите възражения, както в жалбата пред съда, и е представен
документ във връзка с нарушение, за което в решението за налагане на ФК не е
наложена ФК.
По делото е приобщена заповед
на МОСВ № РД-ОП-11 от 04.02.2020 г. /л.272/, съгласно която подписалият
решението В.К., е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г., като и е възложено да изпълнява функциите
на ръководител на УО, във вид и обем, определен в нормативната уредба, с
изключение на издаване на заповеди за утвърждаване на насоки за кандидатстване
и предоставяне на БФП чрез бюджетна линия по приоритетна ос 6 „Техническа
помощ“ на оперативната програма.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Разгледана по същество,
жалбата е неоснователна.
В случая Решението, издадено
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на околната среда и водите, като
ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за
администрацията и чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител
на УО, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от
нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената
заповед на л.272 от делото.
Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Същият е мотивиран и с оглед
изложените в писмото до общината и дружеството фактически и правни основания
/л.л.267-270/, изходящи от същия орган, в съответствие с ТР №16 от 31.03.1975
г. на ОСГК на ВС.
Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередност. За пълнота съдът отбелязва, че на общината е било вменено извършването
на още едно нарушение, но след представяне на документ от страна на общината констатацията
за трето нарушение е била „оттеглена“, и ФК по нея не е била наложена с
процесното решение, поради което съдът не го обсъжда.
Правните основания в
оспорения акт са няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1,
т.9, чл.73, ал.1 и ал.3 и чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както
и посочените по-горе като нарушени разпоредби на ЗОП, и посочените по-горе като
приложими разпоредби на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Доколко тези фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението
за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е
длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това
изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и
за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като са
направени възражения по отношение на двете нарушения в решението, аналогични на
тези в жалбата до съда.
Спазен изискуемият от чл. 73,
ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Видно от изложеното, в хода
на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на
административно производствените правила. От общината не са направени конкретни
твърдения в тази насока, такива са наведени само относно спазването на
материалния закон.
По съответствието с
материалния закон съдът съобразява следното:
Съгласно
чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент
№ 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение
на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се
съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна
страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно Община Плевен има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен
договор за безвъзмездна финансова помощ, чрез своя партньор е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
като партньорът е сключил договор с изпълнител въз основа на проведената
процедура.
Видно от доказателствата по
делото оспореният акт е издаден на Община Плевен в качеството й на
"бенефициент" (разбирай бенефициер с оглед на дефиницията на член 2,
точка 10 от Регламент № 1303/2013) по ДБФП. Но видно от Договор №Д-34-124
качеството на бенефициер по него има само Община Плевен. Вярно е, че на първата
страница от договора е посочено, че Управляващият орган, Община Плевен –
бенефициер, и „Тролейбусен транспорт“ ЕООД – партньор, са се споразумели, а на
последната страница от договора е положен и подписа на управителя на „Тролейбусен
транспорт“ ЕООД в качеството му на партньор. Но този факт не може да придаде
качеството на бенефициер на „Тролейбусен транспорт“ ЕООД. От съдържанието на
договора за безвъзмездна финансова помощ, е безспорно, че предметът на договора
визира предоставянето на безвъзмездна помощ на бенефициера, а договорът
регламентира права и задължения на бенефициера и на управляващия орган. Само и
единствено на бенефициера договорът и условията по него възлагат задължения и
права – бенефициерът е задължен за изпълнението, на него органът предоставя
финансовата помощ, той има задължение да осигури обезпечение на авансовото
плащане, негова е банковата сметка, по която се извършват всички разплащания,
само той има право да прави искане за плащане и да представи необходимите
документи за това.
Със законова норма е
определен правният субект, който е страна по договора за безвъзмездна финансова
помощ – чл. 45, ал. 2 ЗУСЕСИФ, със законова правна норма е определен адресатът
на индивидуалния административен акт, с който се определя финансова корекция – чл.
73, ал. 2 и 3 ЗУСЕСИФ, и това е само бенефициерът. Законът не регламентира
правния статус на партньора, той е предвиден като субект единствено в общите
условия.
Вярно е, че съгласно
дефиницията на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013 бенефициер е публична
или частна организация, която отговаря за започването и изпълнението на
операции по смисъла на точка 9, т. е. на проект, на договор. Вярно е, с оглед
на това, че „Тролейбусен транспорт“ ЕООД участва в изпълнението на договора за
безвъзмездна финансова помощ, но Управляващият орган на Оперативна програма
"Околна среда 2014 – 2020 г. " не е сключил договор с „Тролейбусен
транспорт“ ЕООД в качеството му на бенефициер, а в качеството на
"партньор", което значи, че е искал изрично да разграничи правата и
задълженията на двата субекта по договора.
По силата на договора за безвъзмездна помощ отговорен
за изпълнението на проекта е бенефициера, макар партньорът да е длъжен да спазва
изискванията при изпълнение на проекта.
С оглед на това при издаването на акт за определяне на финансова корекция
относно обществена поръчка, осъществена от партньор, бенефициерът не се явява
процесуален субституент на партньора, а субект, отговорен за собствените си
задължения по договора за безвъзмездна финансова помощ, които задължения, се
изпълняват от партньор.
В този смисъл е Решение № 299
от 9.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6313/2018 г.
Следователно, Община Плевен
следва да носи отговорност за допуснатите нарушения при възлагане на обществена
поръчка, направени от нейния партньор - „Тролейбусен транспорт“ ЕООД.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
На органа е доказателствената
тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта
му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на
фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че е налице нарушение, засягащи норми от ЗОП и касаещи промяна
на сключения въз основа на проведената процедура договор с възложител „Тролейбусен
транспорт“ ЕООД.
Това нарушение, ако бъде
доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и специално чл.49, ал.2, т.1
препраща към ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2
ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския
съвет.
Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от
22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от
23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г.
Следва да се посочи обаче, че
съгласно ПРЕХОДНА РАЗПОРЕДБА към Постановление
№ 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и допълнение на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 19 от 2020 г.), и там §
8. Започнатите до влизането в сила на това постановление производства по
определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от
Закона за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от
ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление № 118 на Министерския съвет от 2014 г. за
условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското
икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище,
миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (обн., ДВ,
бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр.
52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при
досегашните показатели на корекцията.
С оглед на този разпоредба в случая
е приложима Наредбата за посочване на нередности в редакцията, която е в сила
от ДВ, бр.67 от 23.08.2019 г., доколкото още преди последното изменение на Наредбата
за посочване на нередности производството е започнало, изпратено е писмо с
възможност за възражения и представяне на допълнителни доказателства, било е
извършено уведомяване за приложимия размер на ФК. Същото е посочено и в
решението.
Точка 11, буква „а”, намираща се в колона №4
на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности -
основание за констатираната нередност съгласно решението, сочи като причина за
нередността „Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или –
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.”,
като буква „а” сочи, че нередността се отнася до критерии или условия, които не
са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка
Тази разпоредба е посочена от
АО като правна квалификация на нарушението.
Редът за налагане и
извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба
за нередности.
Следва да се установи налице
ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер. Относно договора е приложим ЗОП,
доколкото решението за откриване на процедурата е прието по време на действието
на този закон.
По отношение на посочените
нарушения съдът съобразява следното:
По отношение на първото
нарушение: Нарушението според решението се изразява в това, че са определени незаконосъобразни
критерии за подбор към експерт от екипа за изпълнение на поръчката: в
документацията за участие и в обявлението, възложителят е поставил изискване
към ключов експерт „електроинженер“ да притежава висше образование с минимална
образователна степен „магистър“ в професионално направление от област
„електроинженер“ или еквивалент. Изискването за магистърска степен е определено
в нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП във
вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като същото се явява прекомерно съобразно с предмета,
обема и сложността на настоящето възлагане и не обосновава необходимостта му за
доказване на качествено изпълнение на настоящето възлагане.
Съдът приема, че така
въведеният критерий за подбор не е незаконосъобразен. За да докаже, че същият
експерт с образователна степен „бакалавър“ може да изпълни поръчката, органът е
посочил, че бакалавърската програма за обучение в Техническия университет -
гр.София, както и в Техническия университет - Варна, предлага четиригодишно
обучение, като лице, завършило специалност „Електротехника“, получава диплома
за висше образование за образователно-квалификационна степен „бакалавър“, и
придобита професионална квалификация електроинженер. Електроинженерът със
специалността „Електротехника“ и образователно-квалификационна степен
„бакалавър“ получава подходяща подготовка, така че да е в състояние
самостоятелно и в екип за организира, изпълнява и ръководи дейности, свързани с
конструкторска, производствено-технологична, изпитателно-диагностична дейност и ремонтни работи в сферата на
придобитата специалност, както и да се реализира в сферата на проектантски,
инженерингови и консултантски фирми в тази сфера на дейност. Въз основа на
същото органът е приел, че и „бакалавър“ със същата специалност може да бъде
експерт.
Основателни са твърденията в
жалбата, че само лице с образователно - квалификационна степен магистър „може
да участва и ръководи проекти по разработване, проектиране, внедряване и
експлоатация на електротехнически устройства и системи във всички отрасли на
индустрията“, което не е посочено за бакалавърската степен. Не е спорно по
делото, че предметът на обществената поръчка е свързан с внедряване на нови,
неизползвани до този момент превозни средства - електрически автобуси, както и
зарядни станции за тях, с оглед на което образователната степен „бакалавър“ на
този експерт не би била достатъчна с оглед предмета на поръчката. Видно от съответната
част от договора за БФП /л.16/, по него се предвижда доставка на нови
електрически автобуси и зарядни станции за тях, каквито електрически автобуси до
този момент не е имало в дружеството-партньор. Лица с образователно -
квалификационна степен „бакалавър“, видно от посочените бакалавърски програми,
могат да участват при дейности, свързани с конструкторска,
производствено-технологична, изпитателно-диагностична дейност и ремонтни работи,
но не могат да участват при внедряването на нови електротехнически устройства и
системи, както това е посочено при магистърската програма, доколкото само при
нея има такова посочване. Съдът съобразява, че съгласно ДБФП, европейските
средства и националното съфинансиране са в размер на над 15 милиона лева, като дори
самият размер на финансирането показва неприложимост на посоченото от процесуалния
представител на органа Решение № 7106 от 13.05.2019 г. на ВАС по адм. д. №
9643/2018 г. Предмет на това решение е била обществена поръчка по две позиции:
1. Изработване на плакати - пет броя и брандирани тетрадки - двеста броя, на
стойност 460 лева без ДДС и 2. Изработване на химикали - двеста броя на стойност
240 лева без ДДС. Логично съдът по това дело е приел, че поставеното изискване
към ръководителя на екипа и експерта "Графичен дизайн" да имат висше
образование и придобита образователна степен минимум "магистър" е
завишено и непропорционално на предмета на обществената поръчка. Съпоставката
на това изискване с предмета на обществената поръчка - изработка на плакати,
тетрадки и химикали, не сочат на сложност и специфика на поръчката. Посочил е,
че са налице и висши учебни заведения, които предлагат бакалавърски програми за
специалността "графичен дизайн", както и средни училища, в които се
изучава същата специалност. В настоящия случай се внедряват превозни средства,
които досега не са били използвани в дружеството, както и зарядни станции за
тях, което изисква експерта по консултантския договор да притежава
образователно-квалификационна степен „магистър“.
По отношение на второто
нарушение: Нарушението според решението се изразява в това, че е нарушен чл.2, ал.1
и ал.2 от ЗОП, като са определени технически спецификации, които ограничават
достъпа на кандидатите или участниците. Съдът счита, че не следва да преповтаря
нарушението, доколкото същото ясно е възпроизведено при излагане на фактите. В Обяснителната
записка, която се изисква, действително са налице неясни оценителни изрази и
фрази, за които липсват представени дефиниции, като предпоставка за обективно
оценяване и подбор на техническите предложения, представени от участниците. Изисква
се „пълно и детайлно“ описание на организацията и изпълнението на договора,
като участникът следва да опише концепцията, която ще приложи, за да изпълни
„своевременно и качествено“ договора, както и да постигне целите на
изпълнението му. Налице е изискване да се опишат отделните етапи на изпълнение
на поръчката, да се обхванат и опишат всички дейности за всеки един от етапите,
необходими за изпълнение на предмета, с които същият ще изпълни изискванията на
спецификацията и изписаните в договора задължения. Не е налице яснота за това,
колко на брой и как са определени етапите на изпълнение, за да се приемат като
описание, обхващащо целия процес на изпълнението. Налице е изискване
техническото предложение да включва и описание на всички нормативно определени
дейности и дейностите определени от правилата на финансиращия орган, като
липсва описание на нормативно определените дейности и дейностите определени от
правилата на финансиращия орган, и този начин не е възможно обективно да се
прецени дали предложението на участниците ще е „цялостно“, с оглед обхвата и
вида на тези дейности. Същото е и обективно невъзможно, доколкото нормативно
определените дейности и дейностите определени от правилата на финансиращия
орган са многобройни. Изисква се и участникът следва да посочи и „конкретни
мерки“, свързани със спазването на нормативните дейности, като за всяка мярка
се посочат „конкретните дейности“ по
нейното изпълнение, като се опише и „очакваният ефект“ от конкретната мярка,
като не са посочени определения на тези понятия.
Съдът съобразява, че
посочените изисквания, и специално понятията, които са използвани от органа, необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, както е
посочено и в решението за налагане на ФК. При това ограниченията са от такъв
характер, че дават възможност участниците да бъдат отстранявани от процедурата
на основание приемане от комисията, която е назначена за разглеждане, оценка и
класиране на офертите в обществената поръчка. Видно от дадения пример в
решението, един от участниците е отстранен именно поради липсата на конкретни
мерки, конкретни дейности и очакван ефект от всяка конкретна мярка в неговата
оферта. От четирима участници в обществената поръчка, трима са отстранени, като
класираният на първо място единствен кандидат след отстраняване на останалите
участници е предложил най-висока цена, видно от ценовите оферти, като при
прогнозна стойност от 69000 лева без ДДС, офертата му е за 68888,88 лева без
ДДС.
Съдът отбелязва, че
аналогията на незаконосъобразните изисквания по второто посочено нарушение с
чл.70, ал.5 от ЗОП няма връзка с доказването и правната квалификация на
нарушението. Разпоредбата на чл.70, ал.2, т.1 от ЗОП е тази, приложима в
случая, доколкото критерий при процесната обществена поръчка е най-ниска цена.
Критериите по чл.70, ал.,2, т.2 и 3 не са приложими, доколкото препращат към
друг вид икономически най-изгодна оферта /извън най-ниска цена/, и по тази
причина в случая не е приложима разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП.
По отношение на правната
квалификация съдът съобразява следното:
Съгласно Приложението към Наредбата
за нередности - описание на нередността по т. 11 - нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. В случая с неясните понятия, даващи възможност на комисията
да интерпретира по своя усмотрение подадените оферти, се постига ограничаване
на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура
за възлагане на обществена поръчка. Този достъп се ограничава не само с
неяснотата каква следва да е офертата, но и с възможността участникът да бъде
отстранен на много широки основания от процедурата.
Въпреки че само едно от
нарушенията, приети за съществуващи от органа, съществува, решението за налага
не на ФК е законосъобразно, доколкото и за това съществуващо нарушение на ЗОП
размерът на ФК 5% съгласно приложимата редакция на Наредбата за посочване на
нередности.
Елемент на фактическия състав
на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото
от възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП, като
естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено
изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл.
72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя
чрез процентен показател, установен в Наредбата за нередности. Нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като
изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението
на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Следователно
ако общината чрез своя партньор не бе допуснала установеното нарушение, общите
разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а
следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.
Горното по отношение на
вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз:
Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да преценка налице ли е
вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на
обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има
отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016,
Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45. Посочената разпоредба от Регламент № 1083/2006 е аналогична на чл.2,
т.36 от Регламент 1303/2013.
В оспорения административен
акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява
финансовата корекция - като процент от допустимите за финансиране разходи. Това
е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена
финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за
средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране,
е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния
акт. В случая само в ДБФП е посочено изрично, че е налице национално
съфинансиране, като с оглед на факта, че ФК следва да се налага върху общия
размер на финансиране - както от средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, така и от националното съфинансиране, липсата на такова
посочване в решението за налагане на ФК не е съществено процесуално нарушение.
Решението е съобразено и с
целта на закона, доколкото следва да се възстановят в бюджета на Съюза
неправомерно изразходваните средства.
По отношение на останалите
твърдения на жалбоподателя съдът съобразява следното:
Твърдението, че е налице
неправилна квалификация на второто нарушение като такова по т.11, буква „а“,
колона №4 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, доколкото
са допуснати две или повече оферти, които отговарят на критериите за подбор,
като не следва да се третира факта, колко от тях са класирани, е неоснователно.
Общината неправилно счита, че допуснати оферти са и тези, които са отстранени.
Допуснати оферти по смисъла на Наредбата за посочване на нередности са тези,
които са допуснати до класиране и са класирани. В случая само една оферта е
допусната до класиране и класирана, поради което възражението е неоснователно.
С оглед на изложеното,
решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма,
съобразено със съществените административно производствени правила. Същото е
съобразено с материалния закон по отношение на едно от посочените в него
нарушения, като с оглед на факта, че ФК не се натрупват, и за двете твърдени
нарушения е предвидена ФК в размер на 5 %, е достатъчно потвърждаване на едно
от нарушенията, за да съответства решението за налагане на ФК на материалния
закон. Решението е съобразено и с целта на закона, поради което жалбата срещу
него следва да се отхвърли.
При този изход на делото на
жалбоподателите не могат да се присъдят разноски, а ответникът не е поискал
присъждането на такива.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на „Тролейбусен
транспорт“ ЕООД, ЕИК *********, срещу решение за налагане на финансова корекция
от 20.03.2020 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г., изпратено с писмо
изх.№5-004-0006-2-206/20.03.2020 г.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Плевен, ЕИК *********, срещу
решение за налагане на финансова корекция от 20.03.2020 г., издадено от
ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“
2014-2020 г., изпратено с писмо изх.№5-004-0006-2-206/20.03.2020 г.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: /п/