Решение по дело №2598/2022 на Административен съд - Варна

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

№........................................... 2023г.,  гр.Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Десети състав,

в публично заседание на осми март 2023г.,

в състав:

Административен съдия: Марияна Ширванян

           при секретаря Светла Великова

като разгледа докладваното от съдия Марияна Ширванян

адм. дело №2598  по описа на съда за 2022г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.177 от АПК.

Образувано е по жалба на Г.Т.Г. и Р.Д.Т., и двамата чрез адв. Х.Г.- Д., ВАК срещу Заповед № 3309/ 31.10.2022г. на Кмета на Община Провадия.

Жалбоподателите, чрез процесуалният си представител оспорват заповедта. Сочат, че това е втора заповед с частично идентичен предмет и, че първата заповед издадена на техния наследодател за премахването като незаконни на същите строежи е отменена с решение на АдмС Варна. При отмяната на първата заповед на административния орган са дадени указания по приложението на закона и съдържанието на заповедта, които не са съобразени при издаването на оспорената в настоящото производство заповед.

В открито съдебно заседание чрез процесуален представител поддържат жалбата. Молят за уважаването й и за присъждане на сторените по делото разноски. Представят списък по чл.80 от ГПК.

 

Ответната страна – Кметът на Община Провадия не изразява становище по жалбата.

 

Съдът намира за установено от фактическа страна следното:

В Заповед № 3309/ 31.10.2022г. Кмета на Община Провадия е наредил на Г.Т.Г. и Р.Д.Т. да премахнат незаконен строеж, представляващ изградени допълнителни прилежащи помещения със застроена площ от 30.6скв.м. към гараж със застроена площ от 21кв.м., изградени в имот УПИ ІХ-1566, кв.83 по плана на гр.Провадия.

За да издаде оспорената заповед Кметът на Община Провадия е констатирал, че:

В Общинска администрация – Провадия е постъпил сигнал относно незаконно строителство на помещения към гараж, находящ е в имот УПИ ІХ-1566, кв.83 по плана на гр.Провадия.

Във връзка с правомощията им по чл.223, ал.2 от ЗУТ длъжностни лица от Общинска администрация – Провадия са извършили проверка на място и по документи на строеж „Гараж с пристроени прилежащи помещения“, изграден в имот УПИ ІХ – 1566, кв.83 при която е установено, че поземленият имот и строежите са собственост на Г.Т.Г. и Р.Д.Т. в качеството им на наследници на Т.Г.Т. Поземленият имот е придобит от Т.Г.Т съгласно Нотариален акт за покупко- продажба № **, том І, дело 357/1996г. Строежът е изпълнен от Г. Т.Г..

Строежът представлява гараж с размери - 4.70м. ширина,  9.80м. дължина, общо застроена квадратура 21кв.м. и е на отстояние от 1 метър от южната граница на имота с ПИ 1568. Двата имота са разделени чрез ограда, като ПИ 1566 е разположен по уличната регулационна линия, а ПИ 1567 е разположен източно зад ПИ 1566 съгласно кадастрален план на гр. Провадия. Строежът е изпълнен от монолитна стоманобетонова конструкция с преградни стени от тухлена зидария. Строежът е покрит с монолитна плоча, без бордове и барбакани, като на плочата има изградена метална конструкция – тип астма. По продължение на южната фасада на строежа (гаража) е изградена плътна ограда от бетонни блокчета с дължина 6.5м. и 1.8 м. височина, която заедно с фасадната стена на гаража формират достъпа до ПИ 1567 с приблизителна ширина около 1 метър.  В южната част на оградата към границата с ПИ 1567 са разположени две помещения – баня с тоалетна и работилница. В източната част на строежа има две стаи за живеене, а в северната е разположен гаража с достъп от запад – ул. Я.С. Общата застроена площ на строежа е 51.60кв.м. Строежът е изпълнен при наличие на одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж само по отношение на изградения гараж с площ от 21кв.м.

Със строително разрешение № 29 от 17.07.1978г. е разрешено на Г. Т. Г. построяване на гараж в собственият си парцел Х-1264, като с протокол №47 от 17.07.1978г. е дадена строителна линия и е определено ниво на строежа „гараж“, който се състои от една клетка, входната врата на който е на улицата и застроената му площ е 21кв.м.

Строежът е V категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5 от ЗУТ.

Констатациите на административния орган по извършената проверка са описани в Констативен акт с вх.№ РД 9400-3020 от 23.08.2022г., съставен съгласно чл.225а, ал.2 от ЗУТ.

Съгласно известието за доставяне констативния акт е връчен на жалбоподателите на 02.09.2022г. Постъпили са възражения от Г.Т.Г. и Р.Д.Т., които са преценени от административния орган като неоснователни.

Направен е извод за незаконност на строежа представляващ допълнително пристроени към гаража (приет, за законен строеж) пристройки с обща площ от 30.6кв.м. Изводът за незаконност на строежа по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ е обоснован от изпълнението на пристройките без за тях да е одобрен инвестиционен проект.

 

В хода на съдебното дирене предвид твърденията в жалбата за наличието на предходна заповед и отмяната й със съдебен акт, по делото е присъединено адм.д. 332/21г. на АдмС Варна. От приложените документи се констатира, че с решение № 771 от 08.06.2021г. по адм.д. 332/2021г. съдът е отменил Заповед № 155/18.01.2021г. на Кмета на Община Провадия, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Гараж с пристроени прилежащи постройки и плътна ограда“.

От съдържанието на съдебното решение се констатира, че:

1. е образувано по жалба на Т.Г.Т, ЕГН: **********,*** срещу Заповед № 155/18.01.2021г. на Кмета на Община Провадия, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Гараж с пристроени прилежащи постройки и плътна ограда“. С жалбата се оспорват фактическите констатации на органа досежно незаконосъобразното изграждане на разпоредените за премахване строежи. В жалбата са релевирани твърдения, че заповедта е издадена в нарушение на чл.35 и чл.7, ал.2 от АПК – не са коментирани възраженията срещу съставения от общински служители констативен акт, респективно – останали са неизяснени факти и обстоятелства, които са релевантни за изхода на административното производство по чл.225а от ЗУТ. Сочи се, че предвид констатираното време на изграждане на строежите, които са предмет на заповедта – 1978 г., в нарушение на закона органът не е изследвал въпроса за тяхната търпимост. Не са взети предвид и представените съдържащите се в административната преписка строителни книжа. Тези съществени пропуски на административнопроизводствените правила са довели до неправилно приложение на материалния закон, което е друг порок на административния акт, обосноваващ неговата незаконосъбразност. Направено е искане за отмяна на атакуваната заповед като незаконосъобразна. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

2. съдът, след като е направил преценка на доводите на страните и събраните по делото доказателства е приел за установено от фактическа страна, че административното производство пред Кмета на Община Провадия е започнало във връзка с постъпила жалба /заявление/ от 29.09.2020г. от собственика на ПИ пл. № 1567 за извършено незаконно строителство в УПИ ІХ – 1566, 1567, находящ се в гр.Провадия. На 09.11.2020 г. от общински служители по чл.223, ал.2 от ЗУТ в присъствие на жалбоподателя Т.Г.Т  е извършена проверка във връзка с изложеното в жалбата. За резултатите от проверката е съставен Констативен акт /КА/, приложен на л.4 от административната преписка. В констативният акт е изложено, че в УПИ ІХ – 1566, 1567, кв. 83 по плана на гр.Провадия е констатиран изграден строеж – гараж с размери 4,70 м. ширина и 9,80 м. дължина и застроена квадратура 21 кв.м., разположен на отстояние 1 м. от южната граница на имота с ПИ 1568. Строежът е описан като изпълнен от монолитна стоманобетонова конструкция с преградни стени от тухлена зидария, покрита с монолитна покривна плоча, без бордове и барбакани. Посочено е, че по продължение на южната фасада на гаража е изградена плътна ограда от бетонни блокчета с дължина 6,5 м. и 1,8 м. височина, която, заедно с фасадната стена на гаража формира достъпа до ПИ 1567 с приблизителна ширина от 1 метър. Видно от съдържанието на акта, в южната част на сградата към границата с ПИ 1567 са разположени две помещения  - баня с тоалетна и работилница, а в източната част на същата сграда са обособени две стаи за живеене, а в северната е разположен самият гараж с достъп от запад – ул. „Я. С“. Посочено е, че така описаният строеж е изпълнен при наличие на одобрени инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж. В част ІІ от констативния акт – „Установени нарушения“ общинските служители са посочили, че след преглед на цялата документация и след извършения оглед на място е установено, че строежът е изпълнен в отклонение с одобрените инвестиционни проекти. При проверката е констатирано, че в имота е изградена плътна ограда с дължина 6.5м. и височина 1.8м., без необходимите строителни книжа.             Констативният акт е подписан от служителите извършили проверката. Собственикът на описаните строежи – Т. Тодоров е уведомен за съставянето на констативния акт, като същият му е предявен за запознаване със съдържанието му на 05.01.2021 г. и е подписан от Тодоров без възражения. Такива са постъпили в указания срок. С тях са оспорени съдържащите се в акта фактически констатации на органа за наличие на незаконно строителство в притежавания от него имот. Посочено е, че в акта се съдържат взаимно изключващи се твърдения за наличие на строителни книжа за описаните в него строежи и едновременно с това се твърди, че същите са незаконни, тъй като са изпълнени в отклонение на одобрените инвестиционни проекти. След като се запознал с цялата административна преписка, на 18.01.2021 г. Кметът на Община Провадия издал процесната Заповед № 155/18.01.2021г., с която наредил да бъде премахнат незаконен строеж: „Гараж с пристроени прилежащи постройки и плътна ограда“.

С писмо с.д. № 3887/ 16.03.2021 г. от Кмета на Община Провадия са представени заверени за вярност копия от Строително разрешение № 29/ 17.07.1978 г. /л. 28 от делото/, с което на Г. Т. Г., праводател на жалбоподателя, е разрешено да построи гараж в собствения си парцел № Х- 1264., както и два протокола /Протокол № 29 и Протокол № 47/ от 17.07.1978 г., с които е дадена строителна линия и е определено ниво на строежа – „гараж“. За гаража е представена Обяснителна записка /л. 31 от делото/, според която е предвидено гаражът да се състои от една клетка, като входната му врата е ориентирана откъм улицата. Посочено е, че застроената квадратура ще е 21 кв. метра. Представено е и заверено за вярност копие от Строително разрешение № 94 от 18. (месецът не се чете) 1970 г. /л. 30 от делото/, с което на Г. Т е разрешено да извърши ремонт на съществуващ навес в имот с административен адрес гр. Провадия, ул. „Я. С“ № 75. На лист 34 от делото е представено копие от нотариално заверена декларация от 19.06.1978 г., подписана от Д.М.Д, А.Б и Р.С.Б, съседи на имота на Г. Т. Г., в която деклараторите изразяват съгласие последният „да си построи гараж за лека кола и сервизни помещения на разстояние 1 м. от междусъседската им граница“ в гр. Провадия на адрес ул.„Я. С“ № 75.  Представено е копие от нотариално заверена декларация, подписана от Г. Т. Г. и Д.К.Т в качеството на съсобственици на дворно място, първият от двамата да построи „гараж за лека кола и сервизни помещения“ в съсобствения им имот с административен адрес гр. Провадия, ул. „Я. С“ № 75, съставляващо парцел Х-1264 в кв. 117 по плана на гр. Провадия.

            3.по допусната адм.д. 332/21г. на АдмС Варна СТЕ е изготвено заключение от вещо лице прието от съда. Същото не е оспорено от страните и е кредитирано като компетентно, обективно и безпристрастно изготвено, съобразено с доказателствата по делото. В заключението си вещото лице е посочило, че към момента на изграждане на строежите – 1970 г., за прилежащия квартал 117 е действал регулационен план, одобрен със Заповед № 437 от 29.11.1956 г., според който процесния имот е с номер Х-1264. Към момента на издаване на процесната заповед действащ е Общ регулационен и застроителен план  на гр.Провадия, одобрен със Заповед № 3440/ 11.12.1979 г. на председателя на Изпълнителния комитет на Окръжен народен съвет – Варна, съгласно който имотът, в който е разположен процесния строеж (строежи), е УПИ ІХ- 1566, 1567 на кв. 83 по плана на гр. Провадия, като е установено, че за имота на жалбоподателя не е предвидена застроителна съставка. След оглед на място вещото лице е установило, че гаражът и пристроените към него помещения представляват едноетажна сграда, ситуирана в ПИ планоснимачен № 1566, разположена на южната имотна граница и на разстояние 6,50 м. от източната имотна граница с ПИ пл. № 1567. Изрично е посочено и това не е спорно между страните, че двата имота съставляват общ УПИ ІХ – 1566, 1567. Сградата е масивна, с тухлени зидове и обща покривна стоманобетонна плоча, наклонена към ПИ 1566. Състои се от гараж, WC, преддверие, баня, две стаи и коридор. Установено е, че светлата средна височина на помещенията е 2,20 м. От измерванията на място е установено, че общата застроена площ на сградата е 51,60 кв. метра. Досежно процесната ограда експертът е посочил в заключението си, че същата е плътна, изпълнена от бетонни блокчета, и е разположена на южната имотна граница с ПИ пл. № 1567. Оградата е с дължина 6,50 м. и височина 1,80 метра. Отбелязано е в заповедта, че за изграждане на оградата няма издадено РС и конструктивно становище. Разположението на обектите е онагледено в цвят на Приложение №1, което е неразделна част от експертизата. Заключението на експерта по т.3 от СТЕ сочи, че са налице отклонения от одобрените строителни книжа – РС № 29/17.07.1978 г. и Протокол № 29/ 17.07.1978 г. и Протокол № 47/ 17.07.1978 г. по отношение на застроената площ, тъй като, съгласно цитираното РС застроената площ на гаража е 31,00 кв.м., а установеното на място е 51,60 кв.м. По своето местоположение гаражът съответства на представените строителни книжа – на уличната регулационна линия и на 1,00 м. от южната регулационна линия. На място вещото лице е установило, че не са налице описаните в заповедта помещения с предназначение „работилница“ и „стаи за живеене“, а има складови помещения /разположението на същите е илюстрирано в лявата част на Приложение №1/. В отговора на въпрос № 7 вещото лице сочи, че ПИ 1566 и ПИ 1567 съставляват едно общи УПИ № ІХ – 1566,1567 като липсват данни по отношение на този УПИ регулацията да е приложена. Това е онагледено на Приложение №1, на което границите на ПИ са обозначени с черен плътен контур, а на УПИ – с по-тънък син контур. Уличната регулация е обозначена с плътна червена линия. В съдебно заседание уточнява, че не е приложена уличната регулация тъй като същата навлиза частично в УПИ № ІХ – 1566,1567. Не са установени отклонения досежно вътрешните регулационни граници на УПИ. Потвърждава пред съда, че установеното на място досежно процесния гараж, не съответства напълно по площ на разрешеното с представените по преписката строителни книжа, но отговаря в ситуационно отношение.

4. направени са от решаващият съдебен състав следните изводи: „Разпоредбата на чл. 225а, ал.1, изр. първо от ЗУТ гласи, че Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях. От анализа на разпоредбата следва, че въпросът за компетентността на органа, в чиято дискреционна власт е правомощието да издава заповеди от рода на процесната, е в пряка зависимост от категорията на строежа - предмет на административното производство. В разглеждания случай предмет на заповедта са два обекта – гараж и ограда, находящи се в УПИ № ІХ – 1566,1567 на кв. 83 по плана на гр. Провадия, като в административния акт не е посочена категорията на нито един от двата. Това категорично е формален порок на акта, но настоящият състав на съда го намира за несъществен и недостатъчен да обоснове извод за незаконосъобразност на акта с оглед на обстоятелството, че в КА от 09.11.2020 г., с който производството е започнало, изрично е упоменато, че описаните строежи са от V-та категория съгласно чл.137, ал.1, т.5 от ЗУТ. Съдът съобрази Тълкувателно Решение № 16/31.03.1975 год. на ОСГК на ВС, което не е загубило правното си действие и понастоящем, съгласно което мотивите към административния акт могат да се съдържат и в друг документ, съставляващ неразделна част от административната преписка. Категорията на строежа, както и компетентността на органа не са спорни между страните в настоящото съдебно производство. Предвид изложеното, съдът намира, че процесната заповед е издадена от компетентен орган в рамките на неговата териториална и функционална компетентност.

Основателни се явяват доводите на оспорващия за наличие на противоречие между мотиви и диспозитив на оспорената заповед. От една страна се твърди, че за гаража има издадени строителни книжа – Разрешение за строеж и протокол за откриване на строителна площадка, какъвто в действителност не се съдържа в административната преписка, а с диспозитивната част на заповедта е наредено да се премахне целият гараж. Органът не е положил нужните усилия да установи дали част от гаража е изградена в съответствие с издаденото разрешение за строеж от 1978 г. и, ако има такива, които са в отклонение от разрешеното – кои са те. Видно от цитираната по-горе разпоредба на чл.225а, ал.1, изр. първо от ЗУТ предвижда две хипотези – 1/ да бъдат премахвани цели строежи или 2/ части от строежи. Конкретните критерии за законност/незаконност на строеж или на част от строеж са изчерпателно изброени в следващата алинея на чл.225а от ЗУТ (ал.2). Настоящият състав на съда счита, че по отношение на гаража извършването на такава преценка е било задължително с оглед на посоченото от ответника правно основание  за издаване на заповедта – чл.225, ал.2, т. 3 от ЗУТ - при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4. Още повече, че, видно от самата разпоредба, не всички съществени отклонения от одобрените инвестиционни проекти представляват основание за образуване на производство по чл.225 или чл.225а от ЗУТ, а само конкретно изброените. По аргумент за противното, наличието на съществени отклонения в останалите четири хипотези, изброени в чл.154, ал.2 /от 5 до 8/ не са основание за образуване на такова производство. Органът не е посочил в заповедта коя от хипотезите, предвидени от законодателя, счита, че е налице в конкретния случай. Това е съществен порок на акта, който не може да бъде преодолян във фазата на съдебното оспорване на акта, като бъде саниран с излагане на мотиви в съдебното решение. Излагането на фактическите основания в съдържанието на административния акт не е самоцел, а смисълът на това е органът да обоснове приложението на съответната правна норма, респективно – при съдебен контрол да се установи налице ли е кореспонденция между фактическите установености и приложената от органа правна норма.

В допълнение към горното следва да се отбележи и това, че в заповедта ответникът не е посочил в нарушение на кои правни норми от ЗУТ счита, че са изградени процесните строежи. Посочени са единствено разпоредбите на чл.225, ал.2, т. и т.3 и чл.225а, ал.1 от ЗУТ, т.е. разпоредбите, по които се е развило административното производство и тези, обосноваващи компетентността на органа. Този пропуск от страна на органа е друго съществено нарушение на формата и съдържанието на акта, тъй като посочването на нарушените материални разпоредби би допринесло за по-прецизното изследване от страна на съда за правилното приложение на материалния закон.

Изложеното навежда на извод, че в посочената част оспорената заповед е издадена и в противоречие с принципа за съразмерност, установен в чл.6 от АПК и по-конкретно с ал.2, съгласно която административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. Този принцип е доразвит от законодателя в ал.5 на същата правна норма, според която административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. Като не е изследвал дали целият строеж – гараж, е незаконен или само част от него, с издаване на процесната заповед органът е създал риск от увреждане правата и интересите на жалбоподателя Т. Т. в по-голяма степен от необходимото за постигане на преследваната от закона цел.

Друг съществен порок е, че в хода на административното производство ответникът не е изследвал кой е приложимият закон по отношение на процесните строежи. Това е било наложително с оглед на обстоятелството, че както по отношение на гаража, така и по отношение на процесната ограда, е установено и не е спорно между страните, че същите са изградени назад във времето, когато градоустройствените правила в Република България са били регулирани от  Закона за териториално и селищно устройство /ЗТСУ – отм./ и Правилника за неговото прилагане /ППЗТСУ – отм./. В заповедта не са изложени мотиви на органа, от които да е видно в нарушение на кои материални норми счита, че са изградени процесните строежи – гараж и ограда. Съответно  - необсъден е останал въпросът за търпимостта на строежите, което е друго съществено нарушение на процесуалните правила, а това само по себе си е достатъчно да обоснове извод за незаконосъобразност на акта – аргумент по чл.146, т.3 от АПК. Административно-процесуалният кодекс не дава легална дефиниция на понятието „съществено процесуално нарушение“, но от съществуващата съдебна практика може да се извлече извод, че за съществено следва да се приеме онова нарушение на административнопроизводствените правила, което, ако не е било допуснато от органа, би могло да доведе до различен край на административното производство. В разглеждания случай, предвид времето на изграждане на процесния гараж /1978 г./ и на оградата /не е установено категорично времето на изграждане/, е следвало ответникът да съобрази попадат ли процесните строежи в приложното поле на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ или на друга хипотеза от същия параграф, или не. Предвид изложените по-горе мотиви, очевидно оспореният индивидуален административен акт не съответства и на целта на закона – основание за отмяна по смисъла на чл.146, т.5 от АПК.

Горното налага извод, че процесната Заповед № 155/18.01.2021г., издадена от Кмета на Община Провадия е незаконосъобразна – издадена е при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при неправилно приложение на материалния закон.“

 

За доказване на твърденията на жалбоподателите в жалбата поставила началото на настоящото производство, че Заповед № 3309/31.10.2022г. на Кмета на Община Провадия е повторна, издадена след отмяната със съдебно решение на първоначално издадената заповед ( Заповед № 155/18.01.2021гл на Кмета на Община Провадия) по делото е изслушано заключението на СТЕ. Съгласно заключението по СТЕ, при направеният оглед на място е установено: че гаражът с пристроените прилежащи помещения е едноетажна сграда изградена в имот № 1566 и е ситуирана на южната имотна граница и е на разстояние 6.50м. от източната имотна граница с поземлен имот № 1567. Имоти №№ 1566 и 1567 съставляват общо УПИ ІХ-1566, 1567; сградата е масивна, с тухлени зидове и покривна стоманобетонна наклонена плоча към поземлен имот № 1566, състояща се от следните помещения -гараж, тоалетен възел, преддверие, баня, две стаи и коридор със светла средна височина от 2.20м.; гаражът е с достъп от улицата; на северната фасада има врата за връзка с двора; достъпът до тоалетния възел и преддверието е от гаража; на северната фасада от двора, през друга врата се влиза в коридор – връзка с две складови помещения; общата застроена площ е 51.60кв.м.; с РС №94/1970г. е позволен „ремонт на съществуващия навес с размери 5/2м. на съществуващото място“. Към разрешението липсват одобрени проекти и протокол за линия и ниво.; С РС №47/17.07.1978г. е позволен „гараж“ със застроена площ 21.00кв.м.; съгласно протокол № 29/17.07.1978г. за дадена строителна линия и определено ниво, гаражът е с размери 3.50/6.00м., разположен на уличната регулация и на 1м. от южната регулационна граница. Направен е извод за изпълнена на място едноетажна сграда в отклонение на одобрените проекти и разрешенията за строеж по отношение на застроената площ и вида на помещенията, като при обща разрешена застроена площ 31кв.м, на място е измерена 51.60кв.м. От описанието на незаконния строеж в Заповеди № 155/18.01.2021г. на Кмета на Община Провадия и № 3309/ 31.10.2022г. на Кмета на Община Провадия вещото лице е констатирало, че „Строежът, описан в Заповед № 3309/31.10.2022г. на Кмета на Община Провадия, подлежащ на премахване е част от строежа описан в Заповед № 155/18.01.2021г. на Кмета на Община Провадия. От строежа за премахване посочен в Заповед № 155/18.01.2021г. е изключена площта /21.00кв.м./ на Гараж позволен с РС № 47/17.07.1978г. и плътна ограда.“

 

Съгласно  чл. 177, ал. 2 АПК, актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение са нищожни. Влязлото в сила съдебно решение се характеризира не само с формална законна сила, т. е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила, т. е. задължителност, сила на пресъдено нещо.( Решение № 2104 от 27.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 8647/2022 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева). В Решение № 1581 от 14.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9184/2022 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова е дадено тълкуване на относимите разпоредби, като е отграничена хипотезата на издаване на административен акт идентичен на отменения с решението и издаването на административен акт при неизпълнение на дадените в отменителното решение указания[1]. Предвид цитираната съдебна практика и тълкуването дадено от Върховния административен съд на Р България се налага изследване на следните факти относно оспорената в настоящото производство заповед: идентичност на предмета й с този на Заповед № 155/18.01.2021г. на Кмета на Община Провадия; страни; указания дадени от съда в решението, с което е отменена Заповед № 155/18.01.2021г. на Кмета на Община Провадия и съдържание на Заповед № 3309/31.10.2022г. на Кмета на Община Провадия.

 

От съдържанието на Заповед № 155/18.01.2021г. на Кмета на Община Провадия,  Решение № 771 от 08.06.2021г. по адм.д. 332/2021г., с което съдът е отменил Заповед № 155/18.01.2021г. на Кмета на Община Провадия, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Гараж с пристроени прилежащи постройки и плътна ограда“, Заповед № 3309/31.10.2022г. на Кмета на Община Провадия и заключението по СТЕ, прието по настоящото дело се констатира, че предмет на двете заповеди (№ 155/18.01.2021г. и № 3309/31.10.2022г.) на Кмета на Община Провадия е премахването на незаконен строеж: „представляващ изградени допълнителни прилежащи помещения със застроена площ от 30.6кв.м. към гараж със застроена площ от 21кв.м., изградени в имот УПИ ІХ – 1566, кв.83 по плана на гр. Провадия“, като в Заповед № 155/18.01.2021г. на Кмета на Община Провадия освен посочените в Заповед № 3309/31.10.2022г. на Кмета на Община Провадия допълнителни прилежащи помещения, предвид описанието на незаконния строеж подлежащ на премахване като „Гараж с пристроени прилежащи постройки и плътна ограда“ са включени и гаража и оградата на имота.

Констатира се, че адресатите на Заповед № 3309/31.10.2022г. на Кмета на Община Провадия са различни от адресата на Заповед № 155/18.01.2021г. на Кмета на Община Провадия. Разликата е резултат от наследствено правоприемство, поради което не се отразява на преценката за идентичност на страните в посока на приемане, че адресати на акта оспорен в настоящото производство са лица различни от адресата на предходната заповед.

Констатира се частичното изпълнение на дадените от съда в Решение № 771 от 08.06.2021г. по адм.д. 332/2021г. на АдмС Варна указания по установяването на фактите. Построеният гараж е признат за законен и е изключен от предмета на Заповед № 3309/31.10.2022г. на Кмета на Община Провадия. Не са изпълнени другите дадени в решението указания към тълкуването на относимите разпоредби и установяването на фактите относно строежа предмет на Заповед № 155/18.01.2021г. на Кмета на Община Провадия. В оспорената в настоящото производство заповед е посочено, че е издадена на основание чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. С оглед на това посочено от административния орган правно основание се установява, не само че не е изпълнено указанието дадено в  решение № 771 от 08.06.2021г. по адм.д. 332/2021г., освен чл.225, ал.2, т. 3 от ЗУТ да бъде посочено кои са съществените отклонения от одобрения инвестиционен проект по арг. от чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 и да се направи преценка тези отклонения от одобрените инвестиционни проекти представляват ли основание за образуване на производство по чл.225 вр. чл.225а от ЗУТ, но че е въдено ново различно основание  чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, за което в разглежданата в настоящото производство заповед не са изложени факти и не е направена преценка представляват ли допълнителните постройки, които органът определя като „незаконен строеж“, неразделна част от строежа „гараж“ или са изградени самостоятелно или представляват стопанки постройки (склад). Предвид приетото от административния орган, че изпълнител на този строеж (в цялост – гараж и допълнителни постройки към гаража) е Г. Т. Г., който по силата на нотариален акт за покупко-продажба № **, том І, дело 357/1996г. на нотариус с район на действие районно на Районен съд Провадия е продал недвижимия имот на наследодателя на жалбоподателите, то следва извод, че Кметът на Община Провадия е приел (имплицитно – без да е направен изричен извод в този смисъл), че постройките предмет на заповедта са изградени преди 1996г.

В този аспект не е изследвана търпимостта на постройките по арг. от §16 от ПР на ЗУТ или §127 от ПЗР на ЗУТ, предвид датата на изграждането им и действащия предходен режим на строителство. Не е констатирано представляват ли постройките селскостопански такива, за които по арг. от чл.147 от ЗУТ се изисква разрешение за строеж, но не и инвестиционен проект, което пък предвид установения факт на издаденото РС № 94/1970г., с което е позволен „ремонт на съществуващ навес с размери 5/2м. на съществуващото място“ влече на извод за наличие на издадено разрешение за строеж на част от допълнителните постройки включени в обхвата на незаконния строеж предмет на оспорената в настоящото производство заповед.

Дадени са в Решение № 771 от 08.06.2021г. по адм.д. 332/2021г. на АдмС Варна указания за изследването на обстоятелствата и фактите относно търпимостта на строежа. В оспорената в настоящото производство заповед не са направени констатации за действащи във времето устройствени планове за територията, в която попада процесния имот, нито е посочен действащият към момента. Не е направен анализ за предвижданията на устройствените планове по отношение на застрояването и не е направена преценка за допустимост на строежа към момента на влизане в сила на ЗУТ по арг. от §16 на ЗУТ[2].

Съдът не може по арг. от чл.168 от АПК вр. чл. 169 от АПК, чл.170, ал.1 от АПК и чл.171 от АПК вр. чл. 225а от ЗУТ да замести кмета на общината, като установи фактите, релевантни за незаконността и или търпимостта на строежа в съдебното производство. Такова очакване към съда и съдебното производство, първо е в противоречие с цитираните разпоредби определящи обхвата на съдебния контрол ( а именно установяване от данните по административната преписка на съществуването на фактическите основания, посочени в административния акт от административния орган, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му) и второ – би обезсмислило предоставената изрична компетентност по ЗУТ на кметовете на общините да издават заповеди за премахването на незаконни строежи.

Предвид фактът, че спорът по предмета на спорното право не е решен окончателно, с влязъл в сила съдебен акт (доколкото с Решение № 771 от 08.06.2021г. по адм.д. 332/2021г. на АдмС Варна е отменена предходната заповед, но не е направен изричен извод за търпимостта или законността, респ. незаконността на строежа, предмет на настоящата заповед), противоречието на проверяваният в настоящото производство административен акт с указанията по тълкуването и прилагането на закона, определя неговата материална незаконосъобразност, но не е основание за прогласяване на нищожност.

Заповед № 3309/31.10.2022г. на Кмета на Община Провадия, с която е наредено на Г.Т.Г. и Р.Д.Т. да бъде премахнат незаконен строеж: „Гараж с пристроени прилежащи постройки и плътна ограда“ е незаконосъобразна и следва да бъде отменена.

При този изход на спора на жалбоподателите следва да бъдат присъдените сторените разноски по водена на делото, съгласно представеният от процесуалният им представител списък по чл.80 от ГПК.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд гр. Варна, 

 

Р Е Ш И:

 

 

ОТМЕНЯ по оспорването на Г.Т.Г. и Р.Д.Т., и двамата чрез адв. Х.Г.- Д., ВАК Заповед № 3309/31.10.2022г. на Кмета на Община Провадия, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Гараж с пристроени прилежащи постройки и плътна ограда“.

 

ОСЪЖДА Община Провадия да заплати на Г.Т.Г. и Р.Д.Т. 3050.00 (три хиляди и петдесет) лева, съставляваща разноски по делото.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.

 

 

СЪДИЯ: