Р Е Ш Е Н И
Е
№ 33
гр. Габрово, 19.03.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Габрово в открито съдебно заседание от четиринадесети февруари, две хиляди
и двадесета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ КИРОВА- ТОДОРОВА
и секретар: Радина Церовска, постави за разглеждане
докладваното от председателя адм. д. № 302 на
Административен съд Габрово по описа за 2019 година и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството по настоящото адм. дело е
образувано въз основа на депозирана в деловодството на Административен съд
Габрово /АСГ/ Жалба
с вх. № СДА-01-1705
от 14.11.2019
г., подадена от Община Габрово,
чрез кмета на същата Община Таня Христова, против Решение № РД-02-36-1192 от
4.11.2019 г. на зам. министъра и ръководител на УО на ОПР.
С процесното
Решение е приключен сигнал № 1112, регистриран в Регистъра за сигнали и
нередности в Главна дирекция /ГД/ „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ при МРРБ, във вр. с установени нарушения при процедура по
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и монтаж на обзавеждане и
оборудване по две обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Доставка и монтаж
на интериорно обзавеждане за **** и Обособена позиция № 2: „Доставка и монтаж на
оборудване за училище „***“, в рамките на проект „Инвестиции в съвременната
образователна инфраструктура в Община Габрово, финансиран по ОПРР“, по ДБФП № BG16RFOP001-1.016-0002-С01.
1.1.
Установени са нередности по т. 11 – използване на критерии за
подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“ – случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии /условия /спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор от Раздел II – „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“, към
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередностите, приета
с МПС № 57 от 28.03.2017 г.
1.2.
Установено е извършено нарушение от
страна на бенефициера Община Габрово на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 59, ал. 2
от ЗОП.
1.3. С
оглед на горното се определя и финансова
корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори, в рамките на
горепосочения проект:
-
№ BG16RFOP001-1.016-002- C01-D-04, № 129-УР-19 от 13.02.2019 г. с изпълнител „*** на стойност 135 000.00 лв. без ДДС по обособена
позиция № 1;
-
№ BG16RFOP001-1.016-002- C01-D-03, от 23.01.2019 г. с изпълнител „*** на стойност 62 930.34 лв. без ДДС по обособена позиция №
2,
Изчислената финансова корекция възлиза на стойност 9 896.52 лв. без ДДС и представлява 5% от безвъзмездната финансова помощ по
сключените договори и следва да не се верифицира при процедиране на
последващи искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху
стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнители в размер на
237 516.41 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетени и
допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители, финансирани със
средства на ЕСИФ.
Накратко мотивите за издаването на процесния ИАА са
следните:
С Решение № 76 от 9.08.2018 г. на кмета на Община Габрово
е открита обществена поръчка по горепосочените две обособени позиции в рамките
на визирания проект. Сключени са два договора с посочените контрагенти и на
посочената стойност, като за възлагането е проведена открита процедура по чл.
18, ал. 1, т. 1 от ЗОП.
Нарушенията се изразяват в това, че формулираните условия
и изисквания за участие в процедурата не осигуряват равно третиране на
участниците в нея.
1. Така, напр., за обособена позиция /ОП/ № 1 е поставено
като изискване участникът да притежава сертификат за управление на качеството
по стандарт ISO
14001:2004 или 14001:2015 или еквивалент за внедрена система за управление на
околната среда с обхват, сходен с предмета на поръчката – производство на
училищно и/или офис обзавеждане. Изискването е ограничаващо и в нарушение на чл. 2, във вр. с чл. 63, ал.
1, т. 11 от ЗОП, т. к. този сертификат се използва основно за дейности,
свързани със СМР или при производство на специфични/опасни стоки и няма
отношение към предмета, сложността и спецификата на поръчката. По тази
обособена позиция се изисква доставка и монтиране на мебели/обзавеждане с
предварително зададени характеристики,
без да е налице изискване участниците да бъдат и техни производители. Това
изискване има отношение към производителя на мебели и не следва да е критерий
за подбор на доставчици на такива. Уточнено е, че когато участникът не е
производител на предлаганото оборудване, сертификат следва да има
производителят, от когото той купува същото. Според чл. 63 от ЗОП обаче
критериите за подбор следва да се отнасят до участниците в процедурата, а не до
трети лица, а това уточнение касае производители – трети лица. Изискването за
такъв сертификат би могло евентуално да се постави като изискване към
техническото предложение, но не и като критерий за подбор, което прави
залагането му незаконосъобразно.
По ОП № 2 също за участниците е поставено като условие
притежанието на сертификат за управление на качеството стандарт БДС EN ISO 9001:2008 или БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват – производство на
компютърно и/или мултимедийно оборудване. Въведено е аналогично изискване, като
при ОП № 1, в случай, че участникът не е производител, то такъв сертификат да
притежава производителят на предлаганото оборудване. И тук мотивите на
административния орган за наличие на нарушение по чл. 63 от ЗОП са аналогични
на тези, изложени по предходната ОП – това изискване може да бъде поставено
като такова към техническото предложение, но не и да бъде критерий за допускане
до участие в процедурата /критерий за подбор/.
2. По двете ОП е поставено изискване участниците да са
изпълнили поне три доставки с предмет, идентичен или сходен с този на
поръчката, през последните три години, считано от подаването на офертата. За ОП
№ 1 под „сходен“ предмет се има предвид доставка и монтаж на обзавеждане за
сгради, ползвани от публични институции и/или обществени сгради. За ОП № 2 е
направено същото уточнение, но относимо към доставка и монтаж на компютърно
и/или мултимедийно оборудване на сгради, ползвани от публични институции и/или
обществени сгради. Така поставеното изискване административният орган е счел за
необосновано ограничение, което е възможно да е стеснило кръга на потенциалните
участници. Детайлизирането на ползвателя на сградата и типът сграда нямат
отношение към участието и изпълнението на процесните поръчки. За да докажат
съответствието си с критерия за подбор, участниците може да имат опит в
доставка и монтаж на съответните активи и в други по вид сгради, ползвани от
други субекти и организации. От значение е типът мебелировка и оборудване и
тяхното качество, а не от кого се ползват и в какви сгради са били доставяни
те. Нарушението е по чл. 2, ал. 2 от ЗОП
и е счетено за съществено поради ограничителния разубеждаващ ефект, който то е
имало върху потенциалните участници, предвид и ниския брой подадени оферти за
участие и по двете ОП.
УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо от 11.09.2019
г. относно твърденията, съдържащи се в сигнала за нередност, стартирането на
производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи
възражение по чл. 73, ал. 2 от този закон, от която възможност последният се е
възползвал. Оспорванията не са от фактически, а от правен характер – дали и до
колко гореописаното може да се счита за нередност, за нарушение и то за
съществено такова. Възраженията не са приети от УО, като същият е квалифицирал
нередностите и нарушенията и на тази база е определил посочената по-горе
финансова корекция.
В подадената жалба
Община Габрово оспорва правните изводи и законосъобразността на процесния ИАА.
Накратко намира, че описаните нередности и нарушения не изпълняват критериите
за нередност и за нарушение по приложимото вътрешно и европейско право. В
случай, че изобщо е налице нарушение, то не може да се докаже, че същото е
повлияло на разходите, заявени за възстановяване в бюджета. Не съществува
основателен риск естеството на така описаното да окаже отражение, вкл.
количествено, върху финансовите последици за бюджета, още по-малко е установено
настъпването на такъв ефект. Не е налице доказано нарушение, довело до
ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществена поръчка
или на договор на изпълнител, различен от този, на когото е възложен в случая.
Нито една от задължителните предпоставки, при които може да се наложи финансова
корекция, не е налице – нарушение на
законодателството и вреда на бюджета на ЕС, като жалбоподателят развива
подробни съображения в тази насока.
Конкретно относно първото твърдяно нарушение, изразяващо
се в ограничаване на достъпа на икономическите субекти в процедурата чрез
залагане на изискване за наличие на сертификат за управление на качество
жалбоподателят намира, че макар и пространен, оспореният акт е неясен по
отношение съдържанието на това нарушение. Посочени са две причини, като не
става ясно коя от тях приема административният орган: 1.Изискването е
недопустимо за съответния етап от процедурата или 2.То не кореспондира с
предмета на поръчката. Процесните сертификати не са относими само до извършване
на строително-монтажни работи /СМР/, а и до всяка сфера, в която е необходимо
сертифициране на икономически оператори. Без значение е дали обектът на една ОП
е услуга, доставка или строителство – винаги може да е налице необходимост от
установяване на система за контрол на качеството. При доставките също може да
са налице такива изисквания, няма пречка за това. Възложителите могат да търсят
и да изискват изпълнение, отчитащо социалните и екологични аспекти в етапа на
производството и добива на суровините с цел намаляване на вредното въздействие
върху околната среда и повишаване на широките социални ползи от екологичното
производство. Освен това възложителят желае да придобие обзавеждане и
оборудване, произведени при спазване на съответни производствени процеси и с
намалено вредно въздействие и това изискване е валидно и относимо към всички
участници, като не може на него да се гледа като на ограничително и/или
дискриминационно условие. Тези изисквания са насочени към доставчика, който
следва да декларира, а след това и да докаже, че предложените от него доставки
отговарят на изискванията на възложителя, като сертификатът може да е издаден
както на самия него, в случай, че сам произвежда оферираната от него стока,
така и от производител, ако участникът е само търговец.
Относно второто твърдяно нарушение управляващият
оперативната програма не бил взел под внимание това, че предмет на договора е
доставка и монтаж на оборудване, характерно за училищна сграда, поради което е
въведено изискването кандидатът да е изпълнявал сходна поръчка, тълкувана по
посочения начин.
Обжалваният ИАА е издаден на 4.11.2019 г., като в самия
него е указано, че подлежи на оспорване по съдебен ред в 14-дневен срок от
получаването на съобщението за издаването му. Жалбата до АСГ е подадена на
14.11.2019 г., в рамките на така посочения срок, от лице с правен интерес, като
актът подлежи на съдебно обжалване, с оглед на което АСГ я намира за редовна и
допустима, поради което извърши проверка за нейната основателност, след
конституиране на страните и призоваването им в открито съдебно заседание.
В открито съдебно
заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от юрисконсулт П.,
който поддържа жалбата.
Ответната страна, в
лицето на органа, издал процесния ИАА, също редовно призована, не се явява и не
изпраща представител. Страната депозира писмен отговор, с който оспорва
жалбата.
На основание чл. 168,
ал. 1 от АПК съдът извърши служебна проверка както по отношение на изтъкнатите
в жалбата съображения за незаконосъобразност, така и за наличието на всички
основания за оспорване на процесния ИАА, посочени в чл. 146 от Кодекса.
Съдът следва да
отбележи, че страните не спорят по релевантни факти и обстоятелства. Спорът е изцяло
от правно естество, като акцентът е върху начина, по който посочените условия
от ОП и изисквания към участниците в нея, могат да се окачествят като нарушения,
респективно нередности, за които възложителят на поръчката следва да претърпи
процесните корекции, наложени с оспореното Решение.
От фактическа и правна
страна се установява наличието на следната обстановка и приложими нормативни
правила:
Съгласно
административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 № РД-02-37-313 от 23.12.2016
г. /л. 147 и сл./, Ръководителят на УО предоставя на Община Габрово
безвъзмездна финансова помощ /100%/, в максимален размер 4 млн. лв., които,
съгласно Споразумението за реализация на инвестиционната програма, са
предназначени за инвестиции в образованието, обучението, посредством изграждане
на образователна инфраструктура и на инфраструктура за обучение.
В Договор за обособена
позиция № 1, чл. 4, е предвидено, че „финансирането“ по него се извършва „със
средствата от оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020“, което
означава, че става въпрос за цялото финансиране за цялата платена по договора
сума. По същия начин е предвидено финансирането в чл. 4 от втория договор, за
обособена позиция № 2. Не е
предвидено финансиране на поръчката със собствени средства /самоучастие/ на
възложителя или със средства с друг произход, освен на субсидиите по оперативната
програма. Не е спорно, че по двата договора Община Габрово е договорила и изплатила
обща сума на доставчици от и са отчетени и признати като допустими разходи на
обща стойност по двете обособени позиции 197 930.34 лв. без ДДС, върху която стойност
5 % начислена финансова корекция се равнява на посочената в процесния ИАА сума
от 9 896.52 лв., видно от неоспорената Форма за изчисление на финансова
корекция стойностите по двата договора, с начислен ДДС, съвпадат с преведените
по същите договори средства от ЕСИФ.
Процесното решение е
такова по чл. 69, чл. 70 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ, съгласно които управляващите
органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, каквато е
целта на процесния ИАА. Съгласно чл.
73, ал. 1 от този закон финансовата корекция при установени такива нередности се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган /УО/, одобрил проекта. Безвъзмездната финансова помощ е
предоставена въз основа на Административен договор № РД-02-37-313 от 23.12.2016
г., сключен между Община Габрово и МРРБ, представлявано от ***, Ръководител УО на ОПРР. Със
Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г., издадена от министъра на регионалното
развитие и благоустройство, на основание чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 4 от
Устройствен правилник на МРРБ, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 9, ал. 1 и ал. 2
от ЗФУКПС /Закон за финансово управление и контрол в публичния сектор/,
заместник-министърът на МРРБ /***/, е определен
за ръководител на УО на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.,
като в тази връзка му е възложено да ръководи и организира дейността на УО по
тях; да издава заповеди и изменения на такива за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, както и всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСФ; да издава всички
актове, във връзка с процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ. Видно от така представените
доказателства заместник-министърът на МРРБ – Деница Николова, се явява
ръководител на УО, определен със заповед на министъра на регионалното развитие
и благоустройството, поради което издаденото от нея решение по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, се явява
издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
В хода на
административното производство не са допуснати съществени процесуални
нарушения, които да водят до незаконосъобразност на решението. Съгласно чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган
трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. В разпоредбата на ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се
издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в
неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и
направените от него възражения. Срокът е инструктивен. Решението е издадено
след изтичането му, което не го опорочава и възраженията на бенефициера са
обсъдени в него.
С Писмо изх. №
99-00-6-655/1/ от 11.09.2019 г. ръководителят на УО информира кмета на Община
Габрово за наличен Сигнал за нередност № 1112, регистриран при органа на ОП
„Региони в растеж“ 2014 – 2020, като подробно запознава адресата със
съдържанието и мотивите на сигнала и предоставя 14-дневен срок от получаването
на писмото за бележки и възражения по констатациите и предвидената за
нередностите финансова корекция и писмени доказателства. Отговорът на писмото е депозиран при ответника на 19.09.2019 г. Процесното Решение е издадено след
изтичането на инструктивния срок, което не е съществен порок на процедурата. В
него са обсъдени всички направени възражения.
Обжалваното решение е
издадено в предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на
предвидените материалноправни предпоставки, като е мотивирано с оглед
изложените в него фактически и правни основания.
Съгласно чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ, като съгласно ал. 2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет.
За да е приложима
хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице
кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има
или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено от
административния орган.
Разпоредбата на чл. 2,
т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща нормата на чл. 69, ал.
1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието "нередност": "Нередност" е всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съдът намира жалбата
за неоснователна. Съображенията за това са
следните:
Съгласно чл. 2. (1) от
ЗОП Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция.
Община Габрово е обявила
обществена поръчка на 9.08.2018 г. с предмет: „Доставка и монтаж на обзавеждане
и оборудвани по две обособени позиции за училищна сграда“ с прогнозна обща
стойност без ДДС – 203 605. 45 лв.
Обявлението и
документацията по ОП се намира на официалната страница на общината:
Идентификационен номер на обществената поръчка №
000392.
Обособените позиции
са:
1.
Доставка на
интериорно обзавеждане по разработен проект за училищна сграда. Целта е
посочена в обявлението за ОП като доставка на заложените в проекта и
количествената сметка към него обзавеждане и оборудване, както и гаранционно
обслужване на същото. Проектът предвижда обзавеждане на учебните помещения с
единични учебни маси, което дава възможност за използване на различни видове
конфигурации на мебелите в зависимост от нуждите на обучението. Предложени са
различни варианти за композиране на мебелите за различни видове класни
занимания – индивидуални, по двойки и групови. Предвидени са маси и столове с
различни височини, съобразно нуждите на съответния клас и възрастта на
учениците.
2. Доставка и монтаж
на оборудване за ОУ „Св. Св. Кирил и Методий“, Габрово. В наличната техническа
спецификация конкретно е предвидено, че следва да се достави и монтира
посоченото в нея оборудване. В проекта е предвидено мултимедийно
оборудване за два основни типа стаи, класни стаи и специализирани кабинети.
Предвижда се компютърният кабинет да бъде изцяло преоборудван като
специализиран кабинет, но с повече заложени единични бройки мултимедия. Към
стаите на директор, заместник
директор, учителска стая и счетоводство се подхожда индивидуално. В класните стаи се предвижда базово оборудване, което не
е интерактивно, а ако за някой от уроците е наложително да се ползва
интерактивност, са предвидени преносими интерактивни дъски, които да се вземат
от учителската стая и така всяка една магнитна бяла дъска с проекционно
покритие ще се превърне в интерактивна такава. Магнитната бяла дъска с
проекционно покритие е заложена , за да се ползва като стандартна бяла дъска за
писане с маркери и с възможност за прожектиране от мултимедиен проектор, който
е свързан с лаптопа или таблета на преподавателя. В
проекта за класните стаи е заложено базово мултимедийно оборудване състоящо се
от: 1. магнитна бяла дъска с проекционно
покритие; 2. мултимедиен проектор; 3. лаптоп за учител; 4. активни тонколони.
Посочени са
минимални технически характеристики, на които следва да отговаря поръчката и
изпълнението. Като цяло поръчката не се отличава с особени изисквания към
изпълнителя /доставчика/, с оглед на което тя би могла да бъде изпълнена от
неограничен брой производители и/или търговци на мебели и/или обзавеждане. Не
се предвижда доставяне и поддръжка на специализиран софтуер, който изисква
лиценз, разрешение, регистрация или друг специален режим. Предвиждат се стандартни оборудвания: магнитна бяла дъска, мултимедиен проектор, компютърни конфигурации
по зададени параметри, тонколони, озвучителна система, сървър, документна
камера, рутер, лазарен копи/скенер/принт, интерактивни дисплеи, като по
отношение на тях не са налице специфични характеристики, по-различни от тези, с
които един потребител може да се снабди от магазин, предлагащ подобна техника.
В условията за участие по позиция №
1 е предвидено изискване за изпълнение на поне три доставки с предмет,
идентичен или сходен с този на поръчката през последните три години до датата
на подаване на офертата. Под „сходен“ предмет следва да се разбира доставка и
монтаж на обзавеждане за сгради, ползвани от публични институции и/или
обществени сгради. Изисква се и сертификат за управление на качеството ISO 14001:2004 или
14001:2015 или еквивалент за внедрена система за управление на околната среда с
обхват, сходен с предмета на поръчката – производство на училищно и офис
обзавеждане, като в случай, че участникът не е производител на предлаганото от
него оборудване то сертификатите за него да се представят за/от производителя
му.
За обособена позиция № 2 има
изискване участниците да имат изпълнени поне три доставки с предмет идентичен
или сходен на поръчката през последните три години преди подаване на офертата,
като под сходен се разбира доставка и монтаж на компютърно и/или мултимедийно
оборудване на сгради, ползвани от публични институции и/или обществени сгради.
Изисква се и сертификат за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2008 / БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент, с обхват – производство на компютърно и/или
мултимедийно оборудване, като в случай, че участникът не е производител на
предлаганото от него оборудване то сертификатите за него да се представят за/от
производителя му.
Процедурата е протекла и приключила със сключване и изпълнение на договори
с изпълнители по двете обособени позиции, като нито се твърди, нито се
представят доказателства за оспорване на резултата от нея. В информационната
преписка за тази процедура са публикувани и обявления за приключване на договор
/договори/ за обществена поръчка по ЗОП на 26.03.2019 г. и 10.04.2019 г.
По двата типа твърдяни от административния орган нарушения съдът намира, че
същите са налице и че те съставляват нередност,
по смисъла на българското право и правото на ЕС.
1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2,
във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, изразяващо се в наличие на
ограничителен критерий за подбор относно сходен предмет на доставките, касаещо
и двете обособени позиции – за сходни се считат доставките на обзавеждането и
оборудването по съответната позиция, направени за сгради, ползвани от публични
институции и/или обществени сгради. Административният орган намира изискването
за необосновано с оглед предмета и обема на поръчката, т. к. доставките и по
двете позиции не се отличават със специфика в зависимост от ползвателя на
сградата, в която се правят доставките. Възможно е ограничението да е довело до
необосновано ограничаване на участието на заинтересовани лица, изпълнявали
доставки на сходно оборудване, но за друг тип сгради, вкл. частни и жилищни
такива.
Този критерий не е
ясен по своето съдържание, тъй като не е указано какво се има предвид под
„сгради ползвани от публични институции и/или обществени сгради“. АСГ не намира,
че българското законодателство съдържа легална дефиниция на термина „обществена
сграда“. В Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и
поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, Приложение № 4, например,
няма легална дефиниция, а само примерно изброяване на видове обществени сгради,
без наличие на определение, общ критерий и изчерпателност, за което говори код
360 – „Друг вид обществена сграда“.
Тази наредба няма и за цел да дефинира видовете строежи, тъй като тя не
регламентира видове строителни норми и правила. В ЗУТ и в специалната Наредба № 1 от
30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи не се съдържа такава
дефиниция. Аналогично стои въпросът с понятието „сгради, ползвани от публични институции“ – и тук няма дефиниция на
понятието „публична институция“, нито препратка към нормативен акт, който
да съдържа такава. АСГ също не откри подобна легална дефиниция в българското
законодателство, която би могла да се приложи в случая. При неясно зададени
критерии не може да се направи обективна, точна и пълна преценка за тяхната
необходимост и относимостта им към съответната поръчка.
Този критерий е неясен
и поставя в неравностойно положение участниците в процедурата. Принципите на
равно третиране и недопускане на дискриминация налагат участниците да
разполагат с еднакви възможности при изготвяне на предложенията си и следователно
включва изискването спрямо офертите на всички кандидати да се прилагат едни и
същи условия. От друга страна, задължението за прозрачност има за цел да
гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на
възлагащия орган. Това задължение налага условията и редът за провеждане на
процедурата да са определени ясно, точно и еднозначно така, че да позволят на
всички кандидати да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и
същ начин, ккато и да дадат възможност на възлагащия орган да провери
действително и в последователност дали офертите съответстват на критериите на
разглежданата поръчка. В този смисъл е напр. Решение № 10007 от 20.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 147/2018 г., VII о.
Критериите професионална компетентност и професионален опит са сходни и касаят
знания, способности, умения, придобити в процес на упражняване на даден тип дейност.
Професионалната компетентност е качество на конкретни експерти като физически
лица. Критерият за професионален опит е заложен в чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Какво влага
като съдържание на изискването за професионален опит законът не определя
изрично. Затова опитът се изследва в рамките на предмета, нуждите, характера,
сложността, обема и целите на поръчката.
Съгласно разпоредбата
на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП
възложителят може да определя критерии, въз основа на които да
установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и
технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на
подходящ стандарт за качество, като за целта може да изисква от кандидата или
участника: т. 1. да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни
с тези на поръчката, най-много за последните: … б.„б“ три години от датата на
подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. В случая е
налице изискване за наличен опит и капацитет за изпълнение на поръчката като
критерий за подбор. Предметът и обемът на поръчките по двете позиции се
простират до посочения техен предмет – доставка на интериорно обзавеждане и
доставка и монтаж на оборудване за училище, но не и до сградата, в която тези
обекти са разполагани в периода. Не може да се приеме, че масите, столовете и
останалата мебелировка /позиция № 1/ следва да са били доставяни само в сгради,
посочени в изискванията, за да се гарантира сигурност и качество на доставката.
В случая не става въпрос за критерий за оценка на предложенията, а за първично
условие за допускане до участие в процедурата. Един търговец на подобно
обзавеждане, независимо дали сам го произвежда или го закупува, може да е
доставял оборудване и за частни сгради или сгради, ползвани изцяло от частни
лица, в частна полза и интерес, вкл. жилищни, търговски, производствени, и това
не следва да бъде ограничение за него да участва в настоящата процедура. Същото
важи и за оборудването по позиция № 2– не е необходимо те да са били
предоставяни през предходните три години за целите точно и само на такива
сгради. По смисъла на тази нормативна разпоредба самата доставка като предмет и
обем /вид на стоката и услугата и количество/ следва да е идентична или сходна
на обявената, но не е от значение за къде е била предназначена тя, за да бъде
провеждано подобно изискване като критерий за допускане до участие на
кандидатите. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще
определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се
ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като същият
няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
2.
Нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в наличие на ограничителен критерий за подбор относно изискани
от възложителя сертификати. По двете обособени позиции Община Габрово е
изискала такива за управление на качеството. По позиция № 1 се изисква ISO 4001:2004 или 14001:2015 или еквивалент за внедрена система
за управление на околната среда с обхват, сходен с предмета на поръчката, а
именно: производство на училищно и/или офис обзавеждане. Ако участникът не е
производител, сертификат се прилага за/от производителя на обзавеждането. По
позиция № 2 е предвидено при същите условия да се представи сертификат БДС EN ISO 9001:2008 или БДС EN ISO 9001:2015, с обхват – производство на компютърно оборудване, представени
от производителя му.
Според сочените като нарушени нормативни разпоредби възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Възложителите нямат право да изискват от кандидатите
или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените
критерии за подбор, освен посочените в този закон. Релевантна е и разпоредбата
на чл. 64, ал. 7 от ЗОП, според който текст възложителят приема и други
доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за
опазване на околната среда, когато кандидат или участник не е имал достъп до
такива сертификати или е нямал възможност да ги получи в съответните срокове по
независещи от него причини.
Според УО критерият е незаконосъобразно формулиран, т. к. не е отчетена и
предоставена възможност на потенциалните участници да представят и други
доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за
опазване на околната среда, когато не са имали достъп до такива сертификати или
не са имали възможност да ги получат по независещи от тях причини. Заложеното
изискване за наличие на сертификат по стандарт ISO 14001, съответно 9001, се отнася до производителите на оборудване, а при
условие, че участникът в процедурата може да не е такъв, а само търговец, то
условието се отнася до трети лица, които не са участници и се явява недопустимо
по тази причина.
Във възражението си по сигнала за тази нередност възложителят се обосновава
с мотив на чл.97 от Директива 2014/24/ес на европейския парламент и съвета от
26.02.2014 г. за обществените поръчки. Според чл. 67, т. 2, б. „а“ от
директивата критериите могат да включват например екологични характеристики. УО намира, във връзка с това нарушение,
че не самият критерия е незаконосъобразен, а че е незаконосъобразна неговата
формулировка и избран етап от обществената поръчка за прилагането му.
Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП възложителят може да определя
критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците
разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за
изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.
Възложителят може да изисква от кандидата или участника да прилага системи за
управление на качеството. Критериите обаче са нещо различно от изискването за
представяне на сертификати. Последните са посочени в чл. 64, ал. 1, т. 10 като
възможност за доказване на техническите и професионалните способности на
кандидатите или участниците - да се представят един или няколко от следните
документи, във връзка с поставените изисквания:… сертификати, издадени от
акредитирани лица, за контрол на качеството, удостоверяващи съответствието на
стоките със съответните спецификации или стандарти. Според ал. 3 и 4 когато
възложителят изисква представяне на сертификати, които удостоверяват
съответствието на кандидата или участника със стандарти за управление на
качеството, възложителят посочва системите за управление на качеството чрез
съответната серия европейски стандарти. В случай, че възложителят изисква
представянето на сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата
или участника с определени системи или стандарти за опазване на околната среда,
той посочва екологичната и одиторската схема на Европейския съюз (EMAS) или стандартите за опазване на околната среда чрез съответните европейски
или международни стандарти. Съгласно ал. 7 и 8 от разпоредбата възложителят
приема и други доказателства за
еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за опазване на околната
среда, когато кандидат или участник не е имал достъп до такива сертификати или
е нямал възможност да ги получи в съответните срокове по независещи от него
причини. Следователно възложителят не може да ограничи кандидатите само до така
посочените сертификати. В случаите по ал. 7 кандидатът или участникът трябва да
е в състояние да докаже, че предлаганите мерки са еквивалентни на изискваните.
Вярно е, че сертификацията по ISO е свободна и
не ограничава достъпа на субектите до нея, но това важи само за
производителите, не и за търговците. Не случайно законодателят е предвидил
вариации при предлагане на мерките за съответствие и възложителят не следва да
провежда ограничение на тази възможност. На практика възложителят в случая е
провел недопустимо и незаконосъобразно ограничение за участие в процедурата,
което води до ограничаване на конкуренцията, което, от своя страна, е във вреда
на потребителите, в частност на възложителя и потребителите на процесните
доставки.
Следва да се отбележи, че разпоредбата на чл. 67, т. 2, б. „а“ от Директива
2014/24/ес касае не условия за участие, т.е. за допускане на кандидатите, а
критерии за възлагане на поръчките на вече допуснати до участие в процедурата
такива и по-точно като възможност за формулиране на „икономически най-изгодно
предложение“, при което освен цената и разходите, могат да се използват и други
критерии за оценка на офертите, като екологичните и иновативни характеристики са само примерни показатели, които възложителят може да ползва. Но в случая
той не е указал конкретно свое изискване, свързано с екологията, което може да
бъде установено по различен начин, а изисква конкретно наличие на определен вид
документ /сертификат/ при поръчка за доставка на мебели и техническо оборудване.
Изискването на документ не е изискване за наличие на определен критерий, а
начин на установяване на факти. Кои са обаче тези факти, възложителят е
следвало да конкретизира в обявлението си и да предостави възможност на
потенциалните участници да преценят по какъв начин ще установят, че отговарят на
изискването. В случай, че нямат достъп до такъв сертификат, те биха могли да
установят съответствие с изискване и по друг начин, но на първо място
възложителят е следвало да посочи в какво се изразява изискването му, което
обаче не е направено.
С оглед на така изложеното съдът взе предвид, че процедурите
за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите
на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при
ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от
европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са
възложители по смисъла на ЗОП. При
възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на
годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за
целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя
минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в
процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на
всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител.
При определяне на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със
заложените в ЗОП
разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и
равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната
самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и
изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал.
2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията, чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на
извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на
изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната
самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба
на чл. 2, ал.
2 ЗОП.
По делото не е спорно,
че Община Габрово има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в изпълнението на програма, финансирана посредством помощ
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съдът на Европейския
съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени
поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент №
1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху
бюджета на съответния фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от
Регламент № 1303/2013 практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е
относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013
г.
Съгласно дефиницията
за нередност - чл. 2 (36)
от Регламенти № 1303/2013, нередност е налице когато установеното нарушение на
правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. За да се прецени възможността
процесното нарушение да има или да би могло да има за последица вреда на
бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда на
Европейския съюз тест за преценка. Нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите
на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ (предишна т.
9 – ДВ, бр. 85/2017 г.), попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено
изражение на финансовите последици, като не може да се установи размерът на
реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите
разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава,
че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения,
без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено
изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция споделя становището на
ответника за наличие на потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета
на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници и
включване на критерии за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката, намаляват броя на потенциалните кандидати, които биха участвали
в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за
постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и
бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово
отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.
Нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на
разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). В частта "Финансова корекция" от обжалвания
административен акт изрично е посочено, че предвид спецификата на разглежданото
нарушение, не е възможно да се определи точен размер на загуба на публични
средства, като в този случай се прилага процентен показател спрямо засегнатите
от нарушението разходи, приложен в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Подробно е
разгледан и финансовият ефект от установеното нарушение. В този смисъл е,
напр., Решение № 2311 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9011/2018 г., VII о.
С оглед изложено, съдът намира, че предоставянето на безвъзмездна финансова помощ е довело до неоправдан разход по смисъла на чл. 2(36) от Регламенти № 1303/2013. Поради характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, но е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, поради което е правилно е приложен пропорционалния подход, като е определена финансова корекция, представляваща 5 % върху стойността на сключените договори с „Амо“ ЕООД и „Кейсием“ ЕООД. Това е и минимално предвидената като размер корекция. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция (изм. – ДВ, бр. 68 от 2017 г., сравнение с предишната редакция, в сила от 22.08.2017 г.) размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В съответствие с чл. 7 Наредбата, При констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
В случая за всяко от констатираните нарушения
е приложен минимално предвидената по Наредбата корекция от 5 % или това е
процентният показател за нуждите за изчисляване на корекцията по чл. 5, ал. 3
от Наредбата. Освен предвидените в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ основания за
извършване на финансова корекция, чл. 70, ал. 1, т. 10 с. з. сочи, че
финансова корекция се извършва "за друга нередност, съставляваща нарушение
на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", като
урежда общ състав, обхващащ случаите, извън изчерпателно посочените хипотези в т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ. В конкретния казус,
установените с административния акт нарушения водят до колизия с основните
принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП, а оттам и
невъзможност за постигане на целта на ЗОП - ефективност при
разходване на публични средства. В контекста на изложеното административният
орган, установявайки посочените нарушения, правилно ги е квалифицирал като
такива по т. 10 и т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Размерът на финансовата корекция законосъобразно е определен с оглед
разпоредбата на чл. 5, във вр. с чл. 7 Наредбата за посочване на
нередности при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции,
посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи
разходи. На практика това е минимално предвидената по размер финансова корекция
дори и при наличието на едно нарушение, съставляващо нередност, която се
квалифицира по съответната точка от Приложение № 1.
Според съдържанието на
Наредбата към датата на издаване на Решението, процентният показател на корекцията
за нередност по т. 11 не е 25%, а е 10% или 5%, в зависимост от това, дали
процедурата е по чл. 20, ал 1 от ЗОП /когато се прилага ФК 10%/ или по ал. 2 и
3 /когато корекцията е 5%, като предвидената/. Решението за откриване на
процедурата е от 9.08.2018 г., когато чл. 20, ал. 1 е бил приложим за доставки
и услуги с прогнозна стойност 264 033 лв. – за доставки и услуги. Процесната
доставка по двете позиции е с прогнозна стойност 203 605.00 лв. или тя попада в
обхвата на чл. 20, ал. 2 от ЗОП, за което следва ФК от 5%. Дори и да следва
налагане на по-високата по размер корекция съдът не може, с оглед прилагане на
принципа за невлошаване положението на жалбоподателя, да определя такава или да
отмени на това основание процесното Решение и да върне преписката за ново
произнася, което би било в тежест на самия жалбоподател.
С оглед на изложеното
по-горе настоящият съдебен състав намира, че оспореният ИАА е допустим и
законосъобразен, а подадената против него жалба се явява неоснователна, поради
което следва да бъде оставена без уважение.
Воден от горното и на
основание чл. 172, ал. 2, предл. второ, във вр. с ал. 1 от АПК, Административен
съд Габрово
РЕШИ:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ
Жалба с вх. № СДА-01-1705
от 14.11.2019 г., подадена от Община Габрово, чрез кмета на същата Община Таня
Христова, против Решение № РД-02-36-1192 от 4.11.2019 г. на зам. министъра и
ръководител на УО на ОПРР, с което е приключен сигнал № 1112, регистриран в
Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция /ГД/ „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ, във вр. с установени
нарушения при процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка
и монтаж на обзавеждане и оборудване по две обособени позиции: Обособена
позиция № 1: „Доставка и монтаж на интериорно обзавеждане *** и Обособена позиция № 2: „Доставка и монтаж на оборудване
за училище „***“,
в рамките на проект „Инвестиции в съвременната образователна инфраструктура в
Община Габрово, финансиран по ОПРР“, по ДБФП № BG16RFOP001-1.016-0002-С01, като неоснователна.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба, подадена в 14-дневен срок чрез Административен
съд Габрово до Върховен административен съд.
Препис от съдебното
решение да се връчи на страните в едно със съобщението.
СЪДИЯ:
ЕМИЛИЯ КИРОВА-
ТОДОРОВА