Р Е Ш Е Н И Е №49
гр.Силистра, 07.05.2021 година
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административният съд гр.Силистра,в
публично заседание на седми април през две хиляди двадесет и първа година,в
състав:съдия Маргарита Славова,при секретаря Виолина Рамова и, с участието на
прокурор……….......,като разгледа докладваното от с-я М.Славова адм.дело №6 по описа на съда за 2021г., за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е образувано по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ ООД гр.Силистра, представлявано от управителя инж.В.Б.,
подадена чрез представител по пълномощие адв.К.К. ***,срещу Решение
от 22. 12.20г. на Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма
„Околна среда“ (ОПОС) в
Министерството на околната среда и водите и Ръководител на Управляващия орган
/УО/ на ОПОС 2014-2020г.,с което е определена финансова корекция в размер на
10% от стойността на засегнатите от нарушенията допустими разходи,
представляващи средства от ЕСИФ,съгласно Договор №00513-2020-0009/02.11.20г. с
изпълнител ДЗЗД“Евро Инженеринг-2020“,в размер на 7 431 089.44 лева без
ДДС. Жалбоподателят моли за обявяване на нищожността на оспореното Решение на
ответния орган,поради неустановеност на неговата материална и по степен
компетентност да издаде акт от процесния вид (непосочване
в решението на акта, предоставящ му,респ. делегиращ оспорените правомощия) и, в условията на алтернативност,
настоява за отмяна на същия като унищожаем,поради
несъответствието му с материалния закон,вкл. с неговата цел и процесуалната му
незаконосъобразност,изразила се в нарушение на изискуемата форма,както и на административнопроизводствените правила при неговото
издаване.С жалбата се твърди,че размерът на финансовата корекция, определен
чрез пропорционалния метод, противоречал на закона,защото не било посочено
финансовото отражение,което всяко от трите нарушения би имало върху средствата
от ЕСИФ. Последното се счита, че е съществен елемент от фактическия състав на
процесната отговорност,предвид чл.72 ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ и чл.3 от Наредбата за посочване на нередности,представляващи
основания за извършва-не на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Обн.ДВ,бр.27/17г.,посл.изм.ДВ,бр.19/
20г./-занапред само Наредбата.В този контекст се поддържа,че възведените
нарушения нямали реално или потенциално финансово отражение и не налагали,поради
недоказаност на презумирания негативен финансов
ефект,да бъде определяна финансова корекция. Относно нарушението на чл.33 ал.2
ЗОП се поддържа малозначителност,доколкото била
допусната техническа грешка от жалбоподателя при предоставяне на отговора на
исканото разяснение от 13.04.2020г.В този контекст се твърди, че ответният
орган неправилно бил приравнил публикуваното разяснение, макар и по грешка
отнесено към друга обществена поръчка (ОП),на „липса на разяснение“ и се настоява за отмяна на акта в
тази му част.Поддържа се още оплакване за липса на мотиви относно централните
елементи от фактическия състав,изведен от дефинитивната разпоредба на чл.2 т.36
от Регламент (ЕС)№1303/2013,при
квалифицирането на фактите като нередност в ракурса на т.11 б.“б“ от Приложение
№1 към чл.2 ал.1 Наредбата. Последното е преценено като процесуално нарушение -
на нормативното изискване за форма,защото липсата на мотиви,по правило се
обсъжда като съществено нарушение на процесуалните правила. В обобщение се
твърди, че евентуалното наличие на нарушение не винаги е еднозначно с
„нередност“, съгласно приложимата правна рамка,като се счита,че не е допусната
нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ, респ. т.11 б.“б“,съответно т.9.3 от Приложение
№1 към чл.2 ал.1 Наредбата.Акцент е поставен върху довод,че фактическите изводи
на ответния орган били неверни,защото избраната Методика от жалбоподателя, като
възложител по ЗОП, за оценка на офертите в откритата процедура,била съответна
на закона.В този контекст се твърди, че не било постъпило нито едно запитване
относно Методиката с искане за писмени разяснения и щом като въведените надграждащи показатели (преценени
от ответника като „неясни“) не са
били неясни,то не се давало предимство,нито необосновано се ограничавало
участието на потенциални кандидати. Ето защо се настоява за отмяна на
оспореното Решение на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г.,както и за
присъждане на разноски, съгласно списък по чл.80 ГПК (л.472).
Ответникът
по жалбата- Главен директор на
Главна дирекция „Оперативна програма
околна среда“ и Ръководител на
Управляващия орган на ОП“Околна среда
2014-2020г.“,чрез упълномощен представител гл.експерт с юридическа правоспособност
Й.Т. (л.4), счита
оспорването за неоснователно по изложени в съдебно заседание съображения,
изведени от ЗОП; ЗУСЕСИФ; Наредбата по чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ и относимото
общностно право.Поддържа, че обжалваният акт е
издаден на базата на безспорно установени „нередности“ по смисъла на чл.2 т.36
от Регламент (ЕС)
№1303/2013,попълващи състава от чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ,обосновали частичното
отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ на жалбоподателя,
посредством наложената финансова корекция.Счита,че в конкретните и по тези е
невъзможно количествено измерване на финансовите последици от процесните
нарушения:1. на чл.70 ал.5 изр.посл. и ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ от Закона за обществените поръчки
(ЗОП),вр. с чл.33 ал.1 ППЗОП и с чл.2 ал.2 ЗОП-нарушения при
утвърждаването на методиката за определяне на комплексна оценка, в частност -
начинът за формиране на оценката по техническия показател, съобразно чл.70 ал.4
т.1 ЗОП;
2.
на чл.59 ал.2,вр. с чл.2 ал.2 ЗОП -
незаконосъобразни критерии за под-
бор по
отношение на ключови експерти - проектант по част „План за безопасност и
здраве“ и по част „План за управление на строителните отпадъци“;
3.
на чл.33 ал.2 ЗОП- по конкретната обществена поръчка възложителят не е
отговорил на постъпило запитване.
Поради
горното намира,че правилно е процедирал ответният орган,в съответствие с чл.72
ал.3 ЗУСЕСИФ,вр. с чл.3 ал.2 и чл.5 ал.1 от
Наредбата,прилагайки пропорционалния метод.Законосъобразно е обосновал и
единствено възможното процентно съотношение /10%/ от допустимите разходи по
договора,сключен с изпълнителя на обществената поръчка, като най-висок такъв е
предвиден за нарушението на чл.33 ал.2 ЗОП,обуславящо и крайния резултат при
условията на чл.7 от Наредбата, след като е определен размерът на финансова
корекция за всяко едно от трите нарушения в хипотезата на чл.5 от Наредбата,при
отчитане наличието на минимално ниво на конкуренция, който за другите две
нарушения,е единствено възможен в размер на 5% от допустимите разходи по
процесния договор.С оглед на всичко това настоява оспореното Решение по чл.73
ЗУСЕСИФ, да бъде потвърдено като съответно на закона и фактите по делото,с
отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в максимален
размер предвид материалния интерес по делото.
Производството
е по реда на чл.145 и следващите от АПК,във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.Съдът като обсъди изложените в жалбата доводи,след преценка на
доказателствата и становищата на страните, прие за установено следното: Жалбата е процесуално допустима като
подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол /чл.73 ал.4
ЗУСЕСИФ/, от активно легитимирана страна, с установен правен интерес от
оспорването, при спазване на преклузивния срок от
чл.149 ал.1 АПК. Разгледана по същество е
неоснователна.
Предмет на съдебния контрол е Решение от 22.12.2020г. на Главния
директор на ГД„Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) в Министерството на околната среда
и водите и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на ОПОС 2014-2020г.,с което е
определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от
нарушенията допустими разходи,представляващи средства от ЕСИФ,съгласно Договор
№00513-2020-0009/02.11.20г. с изпълнител ДЗЗД“Евро Инженеринг-2020“, в размер
на 7 431 089.44 лева без ДДС.
С оспорения акт
са установени три самостоятелни нарушения с финансово влия- ние,две от които съставляват
нередности съответно по т.11 б. “б“ и третото - по т.9.3 от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 на Наредбата и, в съгласие с чл.7 от същата,е определена обща
корекция в размер на 10% от засегнатите допустими разходи от сключения договор
с изпълнител след процедирана обществена поръчка за
изпълнение на проект:BG16M1OP002-1.016-0005-C01 „Изграждане на ВиК инфраструктура за обособената територия
на „ВиК“ООД Силистра“.
В приложената административна преписка се съдържа основния
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Околна среда 2014г.-2020г.“ с идентификатор:BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“,чрез директно
предоставяне на конкретен бенефициер - оспорващото
дружество. Административният договор за предоставяне на БФП е сключен под
№Д-34-66/21.08.19г. между Министъра на околната среда и водите,като Ръководител
на Управляващия орган на ОПОС и „Водоснабдяване и канализация“ООД Силистра,
представлявано от управителя В.Боранов и главния счетоводител
Д.,в качеството на Бенефициер,на основание чл.45 ал.2
ЗУСЕСИФ. Във връзка с изпълнението на последния е процедирана
обществена поръчка, открита с Решение от 12.03.2020г. /л.240-л.245/ и Обявление
за поръчка - Комунални услуги в публичния регистър на Агенцията по обществени
поръчки, с предмет „Инженеринг за обект:“Реконструкция на външни довеждащи
водопроводи към гр.Тутракан“.Същата е финализирана
посредством Решение №ЗОП-37/19.08.20г. (л.108-123) на възложителя, базирано на Доклад от комисията, основан на
чл.60 ал.1 ППЗОП,вр. с
чл.103 ал.3 ЗОП и, със сключването на Договор №00513-2020-0009/02.11.20г. /л.86
-л.107/ с изпълнител ДЗЗД “ЕВРО ИНЖЕНЕРИНГ - 2020“ на стойност
7 431 089.44 лева без ДДС.С Решението от 12.03.20г. е одобрена
Документацията за участие в от-крита процедура за възлагане на процесната
обществена поръчка (л.393-л.430),
съдържаща спорната Методика за определяне на комплексна оценка на офертите и
др. релевантни обстоятелства.Видно от същата е, че комплексната оценка се
формира като сбор от оценките по Техническо предложение (или предложение за проектиране и строителство), с максимална стойност 50 точки и Ценови показател,също с
максимална стойност 50 точки. Посочени са минималните изисквания на
възложителя, както и, че при отсъствието на което и да е от тях, предложението
ще бъде отстранено от по-нататъшно участие в процедурата.
Избран е критерий за оценка „икономически най-изгодна
оферта“ по т.3 на чл.70 ал.2 ЗОП -„оптимално съотношение качество/цена“ с два
показателя: Предложена цена и Предложение за проектиране и строителство,т.нар.
Техническо предложение, на базата на които се генерира обща комплексна оценка
от максимални 100 точки.Уточнено е формирането на комплексната оценка със
съответния брой точки и относителна тежест (л.425),като относно показателя „Техническо предложение“- ТП са
посочени минималните базови изисквания,на които следва да отговаря офертата,за
което се получават 10 точки.Предвидена е и пет-степенна скала с надграждащи обстоятелства по показателя ТП, с посочване,че
при наличие на всички надграждащи минималните
изисквания обстоятелства се определят 50 точки; на 4 от тях - 42 точки, на 3 -
34 точки, на 2 - 26 точки и на 1 - 18 точки.
С т.3.2. „Определяне
на оценката по показателя ТП“ са въведени пет стъпки по този показател,по които
се поставят предвидените точки в зависимост от изпълнението на изискванията от
таблицата (л.429-л.430),
представляващи обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на
изпълнение,според възложителя. Фигуриращи- те в скалата надграждащи
елементи са 5, от които тези по т.1, т.2,т.3 и т.5, съдържат критерии,които
нямат еднозначно тълкуване,поради невъзможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите,както и да осигурят на
участниците достатъчно информация за правилата,които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател,като за качествените - не е посочен и
начинът за тяхното оценяване,съгласно чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП. Това е
така, защото към предложената концепция и по четирите конфликтни точки (и по т.4, която обаче е извън настоящия контрол) е възведено изискване за „гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от
предмета на поръчката“, за което са дадени неясни дефиниции (непосредствено под таблицата на л.430).Съгласно същите „навременно“
означава гарантирано спазване на срока (изрично
посочен в раздел I „Основни данни за обществената
поръчка“ т.9 „Срок на договора и срок за изпълнение на дейностите по поръчката“
от Документацията - на 700 календарни дни),
предложен от участника, който не може да надвишава крайният такъв,определен от
възложителя,защото в противен случай,участникът ще бъде отстранен. Липсва
пояс-нение какво следва да съдържа предложението за да се приеме,че
изпълнението ще е навременно, или - не са ясни факторите,които следва да бъдат
съобразени, за да бъде удовлетворено релевираното
изискване за „навременност“.В базовите условия за допустимост е включено
изискване,че във времето за завършване участниците следва да предвидят и
включат: технологично необходимото време за качествено изпълнение на
проектирането; необходимото време за съгласуване на инвестиционните проекти;
технологичното време за качествено изпълнение на СМР; времето за доставка на
технологично оборудване и материали до площадката;време за извършване на огледи
и проби; време за краткотрайни прекъсвания поради климатични причини и време за
изготвяне и одобрение на документи на изпълнителя съгласно условията на
Договора за проектиране и строителство.Не се съдържат различни от горните (базовите)
изисквания за времето на изпълнение,критерии в посочените показатели в
таблицата за „навременност“.Липсва и обяснение как всеки един от описаните в
нея показатели ще допринесе за навременно изпълнение,обуславящо допълнителни
точки. С повтарящото се в надграждащите обстоятелства
общо изискване за „навременност“,не е прецизиран вече заложеният от възложителя
базов времеви измерител, както и не са поставени никакви обективни
критерии,които биха довели до извод,че изпълнението ще е „навременно“,което да
дава допълнително точки по скалата.Последното сочи, че дефиницията под
таблицата съдържа неясни, бланкетни изрази и не е
годна да конкретизира начинът на присъждане на обективна оценка, съгласно
нормативните изисквания от чл.70 ал.7 ЗОП.Точните указания са такива езикови
формули, които предполагат еднозначен извод и ясна оценка, каквито в процесната
част от Методиката липсват.
Аналогично
стоят нещата и относно второто общо изискване за „качествено изпълнение“, за
което също има дефиниция под таблица (л.430). Съгласно последната, възложителят ще гради извод за
спазване на този критерий, ако е обосновано изпълнение на поръчката,съгласно
действащата нормативна уредба и изискванията за ОП, които са също
основополагащи за нейното изпълнение според Документацията за участие и не е
ясно кои са евентуално конкретните елементи,извън заложеното спазване на
законовите изисквания, както и на тези на възложителя и на договора, които биха
дали основание за присъждане на повече точки.Следователно, посочените в т.1 от таблицата
обстоятелства не са нови елементи за оценка на технологичния процес, а касаят
начина на предоставяне на информацията.С поставения критерий по т.2 от
таблицата не е въведено конкретно ново изискване, което да дава повече точки, а
се оценява пълнотата на представяне на информацията от офертата.Ето защо,по
горните две надграждащи обстоятелства е допуснато да
бъдат оценявани пълнотата и начина на представяне на информацията в
документите, в нарушение на регламентацията от чл.33 ал.1 ППЗОП, защото нови
елементи за оценка няма поставени. Съгласно чл.70 ал.5 изр.3 ЗОП, когато
възложителят е избрал критерий за възлагане по чл.70 ал.2 т.3 ЗОП -„оптимално
съотношение качество/цена“, показателите за оценка не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция, което
в случая не е постигнато.
Обстоятелството по т.3 от таблицата съдържа организация и
доставка на материали,необходими за изпълнението на строежа,като липсват
конкретни параметри за материалите (базовото
изискване е те да са нови и неупотребявани в съответствие с европейските или
еквивалентни стандарти,с изключение на сертифицираните рециклирани такива).Ето защо и не е ясно за участниците какви мерки за входящ
контрол за качеството ще дават повече точки.Подобно е положението и с
обстоятелството по т.5,което изисква да се посочат мерки за качество по време
на изпълнение на проектирането и строителството,а също и по време на изпълнение
на целия договор. Последният включва три сегмента - проектиране, строителство и
авторски надзор,като не става ясно процесните мерки
за качествено изпълнение засягат ли всеки от тях и ако е така,как ще бъдат
оценявани от комисията,защото е възможно някои участници да посочат такива за
отделни направления от цялостното изпълнение и няма яснота как ще бъдат оценени
- ще им донесат ли допълнителни точки и в какъв обем.
В обобщение се
налага извод за липса на предвидимост за
потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение,така че да
получат максимален брой точки, поради установената по-горе неяснота на
обстоятелствата по т.1, т.2, т.3 и т.5 от таблицата. Освен това, критериите за
присъждане на точките по скалата (л. 429),с оглед наличието или липсата на възведените обстоятелства,
не са обективно измерими. Методиката не носи яснота за участниците как да
подготвят офертите си така че да получат максимален брой точки по скалата за
оценка по показателя ТП,за-щото само при наличието на всички изброени 5
обстоятелства,оценяването е с максимален брой - 50 точки. Дефинираните по общ
начин,при липса на конкретни измерители,обстоятелства и показатели,допускат
субективизъм в преценката на комисия-та, което накърнява принципите от чл.2 ЗОП
- за равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Последното се
установява с категоричност от приложените протоколи за разглеждане и оценяване
на офертите от назначената Комисия,в частност Протокол №2 от 30.07.20г.,с
продължение от 03.08.20г. (л.131-л.171),тъй като другите два третират допустимостта и ценовото
предложение (л.172-л.184 и л.130).Във
въпросния Протокол №2, първоначално са обсъждани базовите изисквания, като
прави впечатление, че акцентът е поставен върху изискванията по отношение на
експерт А.7. Проектант по част „План за безопасност и здраве“. След
продължаване на работата на комисия-та (на
03.08.20г.-л.136-гръб)
по оценка на техническите предложения на допуснатите участници,е преразказано
съдържанието на обсъжданите предложения, вкл. с цитати на части от тях,след
което са правени заключения за пълнотата на ТП и са присъдени максималните 50
точки на ДЗЗД“Аква Тутракан 2020“ и на ДЗЗД„Евро
Инженеринг-2020“.На „Трейс груп
холд“АД са дадени 26 точки по коментираната скала,
защото е прието, че липсва обстоятелството по т.2 от таблицата - участникът не
е описал поотделно необходимите документи за изпълнение на поръчката, а е
посочил общо-документиране на изпълняваните работи съгласно техническата
спецификация и Наредба №3 на МРРБ, което е ярко потвърждение за непригодността
на т.2 от таблицата да обоснове по-висока оценка (л.156-л.158). Документирането
в инвестиционното проектиране и строителството е строго нормирано и няма как да
се съставят по-малко или повече от изискуемите документи, което сочи на
изначална липса на възможност да бъдат сравнени и оценени обективно по т.2
конкуриращите се оферти, съгласно регулацията от чл.70 ал.7 т.2 ЗОП. Комисията
не е приела за изпълнено и обстоятелство по т.4 от Методиката за оценка на
офертите, което не е процесно по делото. От коментара
по т.5 от таблицата, отново е очевидно обсъждане на пълнота-та на
предложението, тъй като е прието, че участникът не е описал организация на
вътрешен контрол, независимо, че е посочил на различни места в офертата си
мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора. За
участника ДЗЗД „Аква Билд
Тутракан“ комисията е установила,че не отговаря на минималните изисквания и го
е декласирала,т.е. не са обсъждани релевираните надграждащи
обстоятелства от Методиката, като същото е положението и с участника ДЗЗД“Туртукай“ относно времевия график за изпълнението - не
отговаря ма минималните изисквания (л.170). В заключение Комисията е извършила класиране на първите
трима участници (л.171),
което е възприето безкритично от възложителя на ОП.
В Раздел II
„Условия за участие“ т.3.3.2., буква А.6 „Проектант
по част „План за безопасност и здраве“ от Документацията за участие (л.410),оспорващият
е поставил изискване освен за пълна проектантска правоспособност, съгласно
Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) и за
наличие на Удостоверение за техническа компетентност в областта на
проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на
СМР,както и за реализиран специфичен професионален опит. Аналогично е
положението и с изискванията от същия раздел, т.3.3.2.
буква А.7 „Проектант по част „План за управление на строителните отпадъци“:
наличие на валидно удостоверение за пълна проектант-ска правоспособност,
съгласно ЗКАИИП; на Удостоверение за техническа компетентност в областта на
проектирането на управлението на отпадъците по време на строителството; както и
изискване за реализиран специфичен професионален опит по процесната част.
Предметът на
обществената поръчка е инженеринг,който по хипотеза включва
проектиране,строителство и авторски надзор.Съгласно регулацията от чл.160 ЗУТ
участник в процеса на строителството неизбежно е и проектантът, а изискванията
към него по част„План за безопасност и здраве“ са нормирани с чл.7 ЗКАИИП и Наредба №2/22.03.2004г. за минималните
изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на
строителни и монтажни работи (Обн.ДВ,бр.37/ 04г.,посл.изм.ДВ,бр.10/19г.) Съгласно чл.137 ал.1 т.2 б.“б“ ЗУТ строежите, обект на
процесната ОП, са от втора категория,което означава,че според чл.7 ал.7 ЗКАИИП,
проектанти с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната
камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация, могат да
предоставят проектантски услуги в областта на инвестиционното проектиране без
ограничения по вид и размер.Следователно,в процесния случай е необходимо и
достатъчно поставянето на изискване за проектанта по част„План за безопасност и
здраве“ да притежава пълна проектантска правоспособност, което именно му
гарантира възможността да изработи тази част от инвестиционния проект.Същият
извод следва и от анализа на чл.3 ал.1 т.6 от Наредба №4/21.05.01г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните
проекти (Обн.ДВ,бр.51/01г.,посл.изм.ДВ,бр.44/17г.),който препраща към Наредба №2/04г.,чиито чл.5 ал.3 т.1
отнасящ се за „етапа на проектиране- то“,предвижда - когато проектантът на
инвестиционния проект е различен от проектанта на плана по чл.156б ал.1 т.2 ЗУТ, съгласно ал.3 б.“б“ от същия чл.5, да е лице с пълна проектантска
правоспособност. Последно посочената Наредба №2/04г., която е специална по
отношение на плана за безопасни и здравословния условия на труд при извършване
на СМР, не поставя изискване за наличие на допълнително условие-
Удостоверение за техническа
компетентност по отношение на проектантите.С оглед на обсъдената нормативна
регламентация става ясно, че наличието на експерт с пълна проектантска
правоспособност, вписан в съответната камара, е достатъчно за установяване на
възможността на участниците да изпълнят обществената поръчка по част „План за
безопасност и здраве“.Въведеното изискване за притежаване на Удостоверение за
техническа компетентност е приложимо за участниците в строителството,но не и за
проектанта,изготвящ частта от инвестиционния проект за осигуряване на безопасни
и здравословни условия на труд по време на СМР.
Аналогично
стоят нещата и относно поставените изисквания от възложителя за проектанта по
част „План за управление на строителните отпадъци“,тъй като същите са
еднозначно регламентирани с чл.11 ал.1 изр.2 от Закона за управление на
отпадъците (ЗУО)-планът се
изготвя от правоспособен проектант по смисъла на чл.162 ал.1 ЗУТ.Според
последния, проектантът е физическо или юридическо лице, включващо в състава си
физически лица,притежаващи необходимата проектантска правоспособност.Към същата
легална дефиниция препраща и §1 т.14 от ДР на Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на
рециклирани строителни материали (Обн.ДВ,бр.98/08.12.2017г.),
което в съвкупност сочи, че няма нормативно изискване за някаква конкретна професионална
квалификация към проектанта,изготвящ частта за управление на строителните
отпадъци, нито за успешно завършен курс на обучение по приложението на горната
Наредба. Това прави допълнително поставеното изискване -за наличие на
Удостоверение за техническа компетентност в областта на проектирането на
управлението на отпадъците по време на строителството,
ограничително.Нарушението на разпоредбата на чл.59 ал.2 ЗОП, с поставяне на
ограничителните условия към проектантите по част „План за безопасност и здраве“
и по част „План за управление на строителните отпадъци“,сочи на пряко несъобразяване
с чл.2 ал.2 ЗОП - възложителите да не ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обе-ма на ОП.
В този контекст като неоснователно следва да бъде отклонено
възражението, че допълнителното изискване (за
наличие на Удостоверение за техническа компетентност и в двете конфликтни части) не било поставено към участника,а към ключовите експерти,
което предвид пазарната конюнктура не можело да има възпиращ ефект.Това е така
защото критериите за подбор по чл.59 ал.1 т.1-т.3 ЗОП се отнасят единствено и
само до участниците,а обсъдените по-горе прекомерни изисквания към двама от
проектантите сочи на препятстване на потенциални участници,които разполагат с
лица с пълна проектантска правоспособност,но не притежават релевираните
Удостоверения за техническа компетентност в областта на
проектирането,строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР,
както и в областта на проектирането на управлението на отпадъците по време на
строителството.
Поставен в този ракурс настоящия спор налага
преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция да бъде
обусловена от проверка доколко възложителят, с въвеждането на двете конфликтни
изисквания и критериите за допустимост, е спазил границите на оперативната
самостоятелност и не е нарушил за-браната,въведена с императивната разпоредба
на чл.2 ал.2ЗОП.В рамките на дискреционната му власт
е да определи предмета на ОП и изискванията към потенциалните участници, които
не следва да ограничават конкуренцията. По силата на чл.63 ал.1 изр.1 ЗОП
възложителят може да определя критерии,въз основа на които да установява,че
кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически
ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество. Основен фактор, с който следва да се съобразява при
залагане на изискванията към участниците са предметът, стойността, обема и
сложността на ОП,както и изискванията да не се създават необосновани пречки за
участие в процедурата и да се гарантира качественото изпълнение на нейния
предмет. Границите на оперативната самостоятелност на възложителя при
определяне критериите за под-бор са нормативно поставени,от една страна с чл.59
ал.1 ЗОП-като сфера,до която се отнасят, а от друга- с чл.59 ал.2 ЗОП,като
съдържание с оглед изискването да бъдат ограничени до тези,които са необходими
за установяване възможността за изпълнение на поръчката и,винаги при
съобразяване с нейния предмет, сложност,стойност и обем.При спазване на чл.2
ал.2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията. Поставеното от
жалбоподателя изискване за наличие на Удостоверение за техническа компетентност
в двете конфликтни области - за управление на строителните отпадъци и за
безопасност и здраве при извършване на СМР,е нарушение на чл. 59 ал.2 ЗОП, тъй
като същото не му е необходимо за установяване възможността на участника да
изпълни съответните части от предмета на процесната поръчка. Изискването е в
нарушение и на чл.2 ал.2 ЗОП,защото необосновано ограничава участието на
стопанските субекти,като ги свежда само до тези,които разполагат с проектант
който освен пълна проектантска правоспособност и вписване в съответния
регистър, притежава и въпросното Удостоверение за техническа компетентност в
съответните области.
Видно от
документа на л.124 от делото е, че в срока от чл.33 ал.1 ЗОП “Аква Конструкт Груп“ЕООД Хасково
са отправили към жалбоподателя искане за разяснение от 13.04.2020г. във връзка
с процесната обществена поръчка относно поставено изискване за технически и
професионални способности на кандидатите, свързано с изпълнен определен обем
водоснабдителна и канализационна мрежа, в чиито рамки следва ли да бъдат
включени и изпълнените сградни отклонения.По делото е
приложено и въпросното разяснение №4 (л.125-л.127), което е с предхождаща питането дата и касае друга
обществена поръчка, провеждана от същия възложител.Предоставено е чрез профила
на купувача на 15.04.2020г., но следва да бъде приравнено на липса изобщо на
разяснение (нещо повече,то има объркващ характер),както
правилно е приел ответният орган.Неоснователни са оплакванията, че създадената укорима ситуация следва да бъде ирелевирана,
тъй като била плод на допусната техническа грешка,а доколкото все пак
разяснение по реда на чл.33 ал.4ЗОП имало,то необосновано било квалифицирането
му, съгласно правилата за нередност и, определяне на финансова корекция. При
постъпило в срок искане за разяснение жалбоподателят е бил длъжен да отговори
на конкретно поставения въпрос, като с отговора да даде яснота по изискването
за изпълнен обем водоснабдителна и канализационна мрежа и дали при калкулиране
на общия обем следва да бъдат включени и изпълнените сградни
отклонения.Разясненията се публикуват в профила на купувача,поради кое-то
стават неразделна част от документацията за участие.Последното е така
регламентирано, че участниците в ОП да имат начална и последваща
яснота по поставените критерии за подбор.Това изключва тезата на
жалбоподателя,че същите можели сами да преценяват,съпоставят и тълкуват
критерии за подбор при наличие на допуснати грешки между оповестеното в
отделните документи в досието в профила на купувача. Ето защо нарушението на
чл.33 ал.2 ЗОП представлява нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9
ЗУСЕСИФ,попадащ в кръга нередности от т.9.3 от Приложение №1 към чл.2 ал.1
Наредбата, за която единственият възможен процент на финансова корекция е 10%
от стойността на засегнатите разходи, какъвто именно е определил ответният
орган.В този контекст неоснователно е искането за определяне на обща корекция в
минимален процент от 5%, тъй като в Наредбата за нередности, в обсега на
посочените в т.9.3, такъв не е предвиден, а съгласно правилото от чл.7 на
същата, за краен процент е определеният най-високият.
С писмо
изх.№1-016-0005-2-779 от 19.11.20г. (л.73-л.85) жалбоподателят е бил уведомен,че при осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведената
обществена поръчка,са били установени четири нарушения,които имат финансово
влияние,а именно:1.„дискриминационен критерий за възлагане“ (незаконосъобразна методика за оценка на офертите); 2.формулирани условия в критериите за подбор,които
необосновано ограничават участието на лица в процедурата в нарушение на чл.59
ал.2,вр. с чл.2 ал.2 ЗОП; 3.възложителят не е
предоставил/публикувал в профила на купувача разяснение на искане за
разяснение,което се отнася до критерий за подбор - нарушение на чл.33 ал.2 ЗОП
и 4.неправилно отстранен участник - нарушение на чл.107 т.1 и т.2, б.“а“ ЗОП,вр. с чл.56 ал.2 ППЗОП. Всички те са преценени в контекста
на обективния факт, че в състезателната процедура са участвали няколко
кандидати (т.е. при наличие на минимално ниво на конкуренция), от които петима са стигнали до завършващите етапи и след
отстраняване на двама от тях, крайното класиране е извършено между трима (Вж. Протокол №3/14.08.20г. на комисията л.128-л.130; и
Решение №ЗОП-37/19.08.20г. л.108-л.123).В
съответствие с чл.73 ал.2 ЗУСЕСИФ,на възложителя е била предоставена възможност
в 14-дневен срок да представи своите възражения и евентуално, доказателства.
Такива, на 01.12. 2020г. са постъпили при ответния орган (л.55-л.72) и видно
от мотивите на процесното по делото Решение, същите са подробно обсъдени и
приети за неоснователни, с изключение на аргументите по отношение на 4-то
нарушение от уведомителното писмо - на чл.107 т.1 и т.2 б.“а“ ЗОП, във връзка с
чл.56 ал.2 ППЗОП. Предвид това ответният орган е оттеглил констатацията си по
т.4 от писмото (л.53)
и е определил финансова корекция за другите 3 нарушения. На 22.12.20г.
решението по чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ е било издадено в съответствие с нормативното
предписание за форма - мотивирано решение на ръководителя на УО,одобрил
проекта.Същото съдържа фактически и правни основания за наложената финансова
корекция,обратно на оплакванията в жалбата.С него,след извършен последващ контрол за законосъобразност на откритата
процедура по ЗОП, е прието, че са допуснати три простъпки с финансов ефект,
квалифицирани като нарушение на чл.70 ал.5 изр.3 и чл.7 т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП;
нарушение на чл.59 ал.2, вр. с чл.2 ал.2 ЗОП и нарушение
на чл.33 ал.2 ЗОП.
Не е спорно
обстоятелството, че Ръководител на УО на ОПОС е Министърът на МОСВ,който е
сключил обсъдения по-горе административен договор за БФП с жалбоподателя по
реда на чл.45 ал.2 ЗУСЕСИФ. В изпълнение на задълженията си от чл.123 §1 от
Регламент (ЕС)
№1303/2013, българската държава, чрез Министерския съвет, в Устройствения
правилник на Министерството на околната среда и водите (Обн.ДВ,бр.80/17г.,посл.изм.ДВ,бр.17/21г.)
е определила управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“- Главна
дирекция „Оперативна програма „Околна среда“,намираща се в структурата на
специализираната администрация, съгласно чл.32 т.1 и чл.33 УПМОСВ.Според чл.9
ал.5 изр.2 ЗУСЕСИФ, Ръководител на УО е ръководителят на администрацията, в
чиято структура се намира УО, което означава- министърът на МОСВ, или
определено от него лице.Последно посоченото законодателно разрешение сочи, че
нормативно уредените начини за определяне на ръководителя на УО,са два:пряко,по
силата на закона (ръководителя на администрацията, в
чиято структура се намира УО) или чрез
определяне на друго лице от същия този ръководител на администрацията,в чиято
структура е УО, както е процедирано в настоящия
случай.Няма съмнение,че не става въпрос за делегирана компетентност, а за
начално възникнала такава (след
определянето на длъжностното лице по
силата на нормативното правомощия на министъра на МОСВ да го стори), което означава, че ответният орган по делото не упражнява
делегирани правомощия, а негови собствени,след изпълнение на законовото условие
от чл.9 ал.5 изр.2 ЗУСЕСИФ, посредством приложената Заповед
№РД-ОП-11/04.02.2020г. на Министъра на МОСВ (л.5-л.6).Съгласно последната,макар и с непрецизна разпоредителна
част („оправомощавам“, вместо
„определям“),главният директор на ГД“Оперативна програма „Околна среда“
в МОСВ Валерия Калчева, е определена за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г.,
като в случай на нейно отсъствие е наредено да бъде замествана, в качеството
ѝ именно на ръководител на УО на ОПОС, от заместник-главен директор на
същата ГД Владимир Ангелов,който съгласно Заповед №РД-982/09.12.20г. е
под-писал оспореното Решение.Следователно, последното е издадено от решаващ
орган по чл.9 ал.1 ЗУСЕСИФ, което сочи на неговата компетентност.В този
контекст разгледано искането за прогласяване нищожността на релевирания
акт по чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ, като неоснователно следва да бъде
отклонено.Непосочването на овластяващия органа
нормативен или административен акт в оспореното Решение, не е в състояние да
засегне неговата валидност, обратно на довода в жалбата.Предвид изложеното
по-горе, не се установява да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила,а обжалваният акт
очевидно съдържа реквизитите от чл.59 ал.2 АПК,т.е. спазена е нормативно
определената форма в контекста и на специалния чл.73 ал.1 ЗУСЕСИФ.
По така установените факти,удостоверени с обсъдените писмени
доказателства,не се спори в процеса.Спорът е за правото,като е съсредоточен на
терена за приложението на материалния закон.
Безспорен е
фактът,че „Водоснабдяване и канализация“ООД Силистра е икономически
оператор.Неоснователно е обаче, главното му възражение за неправилност на
крайните изводи на Ръководителя на УО на ОПОС за извършени нарушения на чл.70
ал.5 изр.3 и чл.7 т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП, вр. с чл.2
ал.2 ЗОП относно Методика-та за комплексна оценка; на чл.59 ал.2, вр. с чл.2 ал.2 ЗОП относно въведените необосновано
завишени изисквания за проектантите по част “План за безопасност и здраве“ и по
част „План за управление на строителните отпадъци“; и на чл.33 ал.2 ЗОП,относно
реакцията на възложителя по повод искане за разяснение от 13.04.20г., легнали в
основата на преценката за наличие на „нередности“ по смисъла на чл.2 т. 36 от Регламент (ЕС)№1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.
13г. за определяне на общоприложими разпоредби на
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие,Европейския социален фонд,Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство,и за отмяна на Регламент (ЕО)
№1083/2006 на Съвета.Също-то е било поддържано и в
административното производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ и е получило верен отговор с
обжалваното понастоящем Решение на ответния орган. Последният е приел,че
възложителите несъмнено разполагат с оперативна самостоятелност при определяне
на показателите за оценка на офертите, както и на критериите, установяващи, че
участниците разполагат с необходимия потенциал да изпълнят поръчката, които
имат преимуществено значение за избора на изпълнителя. Тази дискреционна
власт обаче, не изключва задължението им при изготвяне на методи-ката за оценка
да спазват нормативните изисквания от ЗОП и ППЗОП (арг.чл.169 АПК),вкл. правилото от чл.70 ал.5 изр.3 ЗОП -„те (показателите за оценка) не трябва
да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална
конкуренция“.Ответният орган е изложил подробни
мотиви,че при тълкуване на текстове-те на изискванията, необходими за
присъждане на 50 точки по скалата за оценка в Методиката, се установява
използването на неясни оценителни изрази и фрази,за които не е налице обективна
възможност за еднозначното им възприемане.Констатираните обстоятелства не
позволяват обективен подбор и оценяване на техническите предложения,с което се
нарушават принципите за равнопоставеност,свободна
конкуренция и прозрачност съгласно чл.2 ал.1 ЗОП.Чрез формулирането на
въпросните фактори за подбор и оценка,при липса на яснота относно съдържанието
им, на практика се е стигнало до неограничена свобода на оценителната комисия
на избор и липса на гаранция за реална конкуренция,в нарушение на чл.70 ал.5
ЗОП. Обстоятелството, че Методиката не е обжалвана,респ. не е искано разяснение
по нейните компоненти, не води до саниране на пороците по чл.70 ал.5 и ал.7
ЗОП.Отсъствието на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по
коментираните по-горе обстоятелства,свързани с показателя ТП, води до
разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати,съответно до ограничаване на
конкуренцията, в нарушение на принципа от чл.2 ал.1 т.2 ЗОП. Със сходен краен
ефект е и нарушението на чл.59 ал. 2 ЗОП, защото е довело до необосновано
ограничаване участието на други стопански субекти в процесната ОП, които
разполагат с проектанти с пълна проектантска правоспособност и са вписани в
съответната камара, но не отговарят на поставеното утежняващо изискване за
притежаване на Удостоверение за техническа компетентност в двете разглеждани
проблемни сфери на проектирането.Така установените на-рушения правилно са
квалифицирани като нередност по т.11 б. “б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1
Наредбата,с отчитане наличието на минимално ниво на конкуренция,за което
финансовата корекция е посочена в абсолютно (не
относително) съотношение- 5%,т.е. няма поле за преценка в някакви граници,щом
такива нормативно не са предвидени.В такъв смисъл е практиката на ВАС,като
полезни в случая могат да бъдат:Решение №4587/16.04.20г.,адм.
д.№5024/19г.;Решение № 10034/22.07.20г., адм.д.№7462/19г.;Решение
№1180/24.01.20г.,адм.д.№8761/19г.;Решение №4521/15. 04.20г.,адм.д.№522/20г. и
други на ВАС, VIIО.
Горните съображения са относими и към релевираното
нарушение на чл.33 ал. 2 ЗОП, тъй като без значение са доводите на възложителя
- защо (твърдението е за допусната техническа грешка), при постъпило в срок искане за разяснение, такова не е
било дадено, което правилно е квалифицирано като нередност съгласно т.9.3. от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата. Нормираният кръг нередности със същата е
ограничен именно до „липса на предоставяне/публикуване на разяснение/допълнителна
информация. Тук единствено възможният процентен показател за финансова корекция
е 10%, и няма нормативни лостове това обстоятелство да бъде променено, обратно
на твърдението/ искането (в хода по
същество на делото) на жалбоподателя, в условията на
евентуалност, съдът на определи минималния размер на ФК от 5%.
В обобщение,настоящият състав приема, че вярно са установени
главните факти в производството от ответния орган и съответно на тях е приложен
материалният закон, включително съобразно нормативната цел. Следователно,налице
са безспорно установени три „нередности“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС)№1303/2013,
които съгласно чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕСИФ са основание за частично отменяне на
финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ чрез извършване на финансова
корекция.Това е така,защото релевираните нередности,съставляват нарушения на
националното право,извършени са чрез действие от получателя на безвъзмездната
помощ и имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от
ЕСИФ. Съгласно чл.70 ал.2 ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в нормативен
акт на Министерския съвет,какъвто е Наредбата за посочване на
нередности.Ответният ор-ган правилно е квалифицирал
първите две нарушения по т.11 б.“б“ и третото - по т. 9.3. от Приложение №1 към
чл.2 ал.1 от с.н.
Неоснователни са оплакванията на жалбоподателя, че
фактическите установявания на ответния орган не водели до извод за извършено
нарушение (по първите два пункта),
представляващо нередност по т.11 б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1
Наредбата,поради липса на мотиви относно централните елементи от процесния
фактически състав - противоправно
действие/бездействие; вреда и причинна връзка между самото нарушение и
настъпването на вредата, каквато липса на мотиви, както подробно бе обсъдено
по-горе, не се установява. С жалбата се твърди още, че евентуалното наличие на
нарушение не винаги било еднозначно с „нередност“, съгласно приложимата правна
рамка, като се счита,че не е допусната нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ, респ.
т.11 б.“б“, съответно т.9.3 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата.
Неоснователно е и главното оплакване, относимо и към
трите нарушения,че атакуваният акт бил материално незаконосъобразен, защото
дори и да се приемело, че има извършени нарушения на правилата от ЗОП,то същите
нямали финансово отражение,тъй като от тях не можело да настъпят
вреди.Неправилно,с оглед на конкретните нарушения се счита,че определената
финансовата корекция е незаконосъобразна, защото целта ѝ е да възстанови
в патримониума на ЕС,в сегмента от общия бюджет
отнасящ се до ЕСИФ,фактическата вреда като отнеме незаконно придобитата
облага,а не хипотетично да определя някаква корекция с характер на санкция, в
противоречие с целта от чл.73 ЗУСЕСИФ.
В
приложимата нормативна рамка не се среща разпоредба,която да поставя изрично
изискване за наличието на реална вреда /измерима количествено/, в който ракурс
поставено е неоснователно горното оплакване на жалбоподателя. Нередност
съществува и тогава, когато е налице възможност за причиняване на такава вреда
на общия бюджет, без да се доказва точното й финансово изражение.Нарушаването
на правото на ЕС и в частност на принципа за равнопоставеност,
създава винаги потенциална възможност за настъпване на вреда за бюджета на
Съюза.Ако жалбоподателят бе спазил нормативните изисквания от чл.70 ал.5 и
ал.7, съответно от чл.59 ал.2, във връзка с чл.2 ал.1 ЗОП, както на от чл.33
ал.2 ЗОП, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе
до по-ефективно разходване на предоставените от ЕС финансови средства. В
случая,с оглед естеството и характера на нарушенията,е невъзможно да бъде
установено конкретно финансово изражение на вредата.Това активира нормативната
регулация от чл.72 ал.3 и ал.4 ЗУСЕСИФ,вр. с чл.3
ал.2 и чл.5 ал.1 от Наредбата, с прилагане на пропорционалния метод,както пра-
вилно е процедирал ответникът./Вж.Решение №1225/31.01.17г.,адм.д.№9168/16г.;
Решение №4521/15.04.20г.,адм.д.№522/20г. и други на ВАС, VIIО/.
За да бъде
законосъобразна финансовата корекция, същата трябва да е правил-но определена
както по основание,така и по размер.По отношение на процесните
нарушения органът е приел, че тяхната тежест, определена на базата на
установеното отклонение и сериозността им,включително при съобразяване с
нормативните изисквания от т.11 б.“б“ и т.9.3. от Приложение №1 към чл.2 ал.1
Наредбата, за нередности от процесния вид се налага корекция в твърдо
определено съотношение,при хипотезата на чл.7 от с.н., доколкото са засегнати
едни и същи допустими разходи. Определил е най-високия процент, с което е
постановил решение в съответствие със закона. Непосочването в абсолютен размер
на наложената финансова корекция, в какъвто смисъл има възражение в жалбата,
представлява непълнота на акта, която не може да засегне правилно определената
му основа.Това е така, защото съгласно АДБФП (л.246-л.256
и съответните му приложения),
безвъзмездната финансова по-мощ по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК
инфраструктура“ по приоритетна ос „Води“ на ОПОС 2014/2020г. е съфинансирана в размер на 85% от Кохезионния
фонд на ЕС,за изпълнение на проект ИСУН №BG16M1OP002-1.016-00 05 „Изграждане на ВиК
инфраструктура за обособената територия на „ВиК“ООД Силистра“,а видно от т.2.2.1.1 до т.2.2.1.4,са ясно
определени участията от националното съфинансиране (приравнено на средства от ЕСИФ с чл.1 ал.2 изр.2 ЗУСЕ СИФ) и на бенефициера. Въпрос на прости аритметични действия е
определянето в абсолютна величина на правилно определената като основа и
процентен показател, финансова корекция.По дефиниция корекцията следва да е
реципрочна на засегнатите допустими разходи,за чиито размер се съдържат данни в
договора с изпълните-ля на ОП, без ДДС.Последното е правилно с оглед
определението от §1 т.1 ДР на Постановление
на МС №189/28.07.16г. за определяне на национални правила за допустимост на
разходите по програмите, съфинансирани от ЕСИФ,за
програмен период 2014-2020г. /Обн.ДВ,бр.61/16г.,изм.ДВ,бр.70/18г./,
което е в съответствие с разпоредбата на чл.14 ал.2 от същото ПМС.По аргумент
за противното от чл.26 ал.1 т.3 ПМС №189/16г. следва,че допустим разход за
финансиране от ЕСИФ е и данъкът върху добавената стойност /ДДС/,когато е невъзстановим
за конкретния бенефициер, който в случая не е
бюджетна организация, а търговско дружество, регистрирано по ЗДДС и
следователно,възстановяващо ДДС,съгласно националното право. В същия смисъл е и
чл.67 §3 б.“в“ от Регламент (ЕС) №1303/13г.Всичко изложено налага извод, че правилно е
определена оспорената финансовата корекция.
Настоящият състав намира,че обжалваният административен акт
е издаден в съответствие и с нормативната цел, която може да бъде изведена от
чл.1, във връзка с чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ- да се гарантира изпълнението на задълженията на държава- та, произтичащи от
правото на ЕС във връзка с управлението и законосъобразното разходване на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл.122
от Регламент (ЕС) №1303/2013
държавите-членки гарантират, че системите за управление и контрол на
оперативните програми са установени в съответствие с чл.72, 73 и 74 от с.р.Те
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми,заедно с лихвите […]Налагането на финансови корекции като инструмент за защита
на финансовите интереси на ЕС има за цел да отмени целият или част от публичния
принос за дадена операция /арг. чл. 143 §2 от
Регламент (ЕС)№1303/2013/,каквато
цел е формулирана в чл.71 ал.1 ЗУСЕСИФ.Следователно,процесното пред настоящия
съд Решение за налагане на финансова корекция на жалбоподателя, е съответно на
целта на закона, в контекста на преценката по чл.146 т.5 АПК.
Разноски по делото своевременно са поискани от двете
страни,каквито с оглед изхода на процеса,се дължат на ответника.Същите следва
да бъдат присъдени в полза на юридическото лице,в чиято структура е издателят
на акта,а именно МОСВ, по аргумент от чл.143 ал.1 и ал.4 АПК. Видно от
приложеното пълномощно на л.4 е, че ръководителят на УО на ОПОС надлежно е
упълномощил служител с юридическа правоспособност, който е изпълнил
задълженията си за процесуално представителство по делото.Съгласно чл.78 ал.8 ГПК,вр. с чл.144 АПК, в полза на ЮЛ се присъжда
възнаграждение в размер,определен от съда,ако е било защитавано от юрисконсулт,
който размер не може да надхвърля максималния такъв за съответния вид
дело,определен по реда на чл.37 от Закона за правната помощ.Последният препраща
към Наредбата на МС за заплащането на правната помощ, съгласно чийто чл.25 ал.1
и ал.2,по дела с определен материален интерес,каквото е
настоящото,възнаграждението е до 300 лева,като може да бъде увеличено с до 50%
при интерес над 10 000лв. Тази нормативна възможност, обаче, е обвързана и от
кумулативната предпоставка -делото да е разглеждано в повече от три съдебни
заседания,която не е налице.Ето за-що настоящият състав приема,че справедливото
възнаграждение е това по чл.25 ал.1 НЗПП, от 300 лева,колкото следва да бъдат
присъдени на ответника.
С оглед на изложеното,като съответен
на закона и установените по делото факти, оспореният индивидуален
административен акт,следва да бъде оставен в сила с отхвърляне на жалбата,
воден от което и на основание чл.172 ал.2 пр.“посл.“
АПК, Административният съд Силистра
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на “Водоснабдяване и канализация“ООД гр.Силистра, против Решение от 22.12.2020г., издадено от
Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда“
2014г.-2020г.,с което е наложена финансова корекция в размер на 10% от
стойността на засегнатите от нарушенията и признати за допустими за финансиране
по ОПОС разходи, представляващи средства от ЕСИФ,от Договор
№00513-2020-0009/02.11.2020г. с изпълнител ДЗЗД“Евро Инженеринг - 2020“ на
стойност 7 431 089.44 лева без ДДС.
ОСЪЖДА
„Водоснабдяване
и канализация“ООД гр.Силистра,представлявано от управителя инж.В.Н.Б., с
административен адрес: гр.Силистра, ул. “Баба Тонка“№19, ЕИК:*********, да заплати на Министерство на околната
среда и водите,с административен адрес:гр.София,бул.“Княгиня Мария Луиза“ №22,
сума-та от 300.00 /Триста/ лева - съдебни
разноски.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: