Р E Ш Е Н И Е
№ 160
гр.Плевен, 23 март 2023 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, І-ви състав, в
открито съдебно заседание на двадесет и четвърти февруари две хиляди двадесет и
трета година, в състав:
Председател:
Даниела Дилова
При секретаря Венера Мушакова, като разгледа докладваното
от съдия Дилова адм.дело №917 по
описа за 2022 год. на Административен съд - Плевен и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70,
ал.1, т.9, чл.73, ал.4 и §5, т.4 от ДР на Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ-
заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно
заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ) във връзка с т.10, буква „б“, т.11, буква „б“
и т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за
посочване на нередности/.
Делото е образувано по жалба подадена от община
Никопол, гр.Никопол,
ул. "Александър Стамболийски" №5, чрез кмета И.С., срещу Решение № РД-02-14-1054/02.11.2022 г. по проект № ROBG-256: „Модернизиране
на здравните услуги в болници от Турну Мъгуреле и Никопол“ („Modernization
of the health services within hospitals from Turnu Magurele and Nikopol -
16.5.2.044)”, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-
България 2014- 2020, с партньор община Никопол, издадено от заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган
/НО/ по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 /Програмата/, с което
е определена финансова корекция /ФК/ в размер на 25 % от стойността на допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор № 341/20.09.2021 г. (допустими разходи
без собствен принос на бенефициера - 31 751,68 лв. с ДДС), сключен с изпълнител
„Проджект Партнерс“ ЕООД на стойност 27 000,00 лева без ДДС /32 400,00 с ДДС/. Прави искане обжалваното решение
да бъде отменено, като сочи, че не са налице посочените в него нарушения на ЗОП
/Закон за обществените поръчки/. Твърди се, че в изпълнение на предвидените по посочения
проект дейности, Община Никопол, в качеството си на Възложител е провела
публично състезание по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с
предмет:„Предоставяне на консултантски
услуги за управление и отчитане на проект: „Modernization of the health services within
hospitals from Tumu magurele and Hikopol - 16.5.2.044" по програма „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020".Сочи, че при провеждането на
обществената поръчка не са допуснати сочените от НО нередности. Твърди, че е
неправилен извода на УО, че при провеждане на обществената поръчка е въведен дискриминационен на база национален
признак критерий за подбор на участниците относно наличие на ограничително изискване към
експерта „юрист“, за който НО твърди, че „Доколкото не е налице
нормативна уредба/специален закон в международен план, който да указва, че за
специалност "Право" или еквивалентна, се изисква като минимум
придобита степен "Магистър", то възложителят е следвало да се
съобрази с това и да не изключва възможността потенциалните участници да
предложат за съответната позиция, лице което притежава висше образование с
придобита ОКС "Бакалавър". Твърди, че довода че не съществува
нормативна уредба относно изискванията за придобиване на квалификация по специалност
„Право“ е неправилен, тъй като съгласно Наредбата за единните държавни изисквания
за придобиване на висше образование по специалността „Право“ и професионална
квалификация „юрист“: „Чл. 1. (1) Висше образование по специалността
„Право" се придобива на образователно-квалификационна степен „магистър"
във факултет във висше училище, което отговаря на изискванията на Закона за висшето
образование и на тази наредба. “Според цитираната Наредба, която е подзаконов
нормативен акт, единствената образователна и квалификационна степен, чрез която
може да се придобие специалност „Право“ е „Магистър“. Твърди, че съгласно чл.1,
ал.5 от същата Наредба: „ Висше образование по специалността „Право“,
придобито в чуждестранно висше училище, се признава в Република България, ако
отговаря на утвърдените от Министерския съвет държавни изисквания по чл. 9, ал.
3, т. 9 от Закона за висшето образование.“ Твърди, че съгласно тези изисквания не съществува друга възможност
за упражняване на специалност „Право“ в Република България, освен тя да е
придобита и да съответства на образователно-квалификационна степен „магистър“,
съответно така формулирания критерий за подбор не представлява „ограничително
изискване“ и не може да послужи като основание за налагане на финансова
корекция. Освен това сочи, че поставеното пояснение „или еквивалент“ дава
възможност да се използва и юрист с ОКС „бакалавър“. Твърди, че
извода за „Поставени
ограничителни основания за отстраняване на участниците в процедурата“, поради
това, че използваното в документацията за участие изискване „всички
нормативно определени дейности, дейностите, определени от правилата на Програма
Interreg V-A
Romania-Bulgaria, както
и предвидените в спецификацията такива за цялостното изпълнение на поръчката"
е неясно и неточно, както и че е „предпоставка за субективизъм при преценката
дали предложението да даден участник да бъде допуснато като отговарящо на
изискванията или не". Излага доводи, че част от документацията за участие
е Техническата спецификация, където на стр. 7 изрично е уточнено, че: 9.
Изисквания към изпълнението Project
Implementation Manual (PIM).Управлението
на проекта обхваща всички необходими процеси, включително: цялостен мониторинг
на проектните дейности, осигуряване ни финансово управление на проектните
дейности, изработване на консолидирани доклади за напредъка по проекта и
искания за възстановяване на разходи, осигуряване на съответствие ни
изработените материали за информация и публичност с правилата на Програмата,
както и спазване на всички правила,
процедури и срокове, предвидени в Project Implementation Manual (PIM) for
projects financed under INTERREG V-A ROMANIA- BULGARIA
(http://www. interregrobg. eu/en/). Сочи, че възложителят изрично е уточнил обхвата на
дейностите и правила на Програма Interreg
V-A Romania-Bulgaria, които
следва да спазват участниците и те подробно са описани в Project
Implementation Manual.В същия PIM от
стр. 169 до стр. 168 се намира раздел 27. Legal framework, в който са описани всички относими към
функционирането на Програма Interreg
V-A Romania-Bulgaria нормативни
актове, с които участниците следва да се съобразят при подготовка на
Техническите си предложения.Изразява се несъгласие с извода на НО, че: „Цитираните
нормативни актове в раздел 27 от PIM
не могат да допълват
дейностите, които са предмет на поръчката и именно в това се състои
констатацията на НО", тъй като НО отново тълкува и интерпретира посочените
в документацията за участие изисквания. Внимателния прочит на цитираната
по-горе точка „9 Изисквания към изпълнението Project Implementation Manual (PIM)",
от Техническата
спецификация показва, че не става дума за допълване на дейности, както твърди
НО, а за „спазване на всички правила, процедури и срокове, предвидени в Project Implementation Manual (PIM)"
при изпълнение на описаните в
спецификацията дейности. Твърди, че в документацията за участие е уточнена
нормативната база, съответно свързаните с нея дейности и не е ясно как по-ясно
и но-точно Възложителят би могъл да посочи „всички нормативно определени“
дейности, с които участниците следва да се съобразят при подготовка на
Техническите предложения. Твърди, че извода на НО за „неясно заложено
изискване по отношение на линейния график" е неправилен, като в техническата спецификация на страница 5,
Възложителя ясно с уточнил обхвата на тези дейности:
,,Управлението на проекта трябва да е в съответствие не само на
нормативната рамка и Наръчника за изпълнение на проекти по Програмата, но и да
бъде съобразено със заложените изисквания към дейностите, посочени от Община
Никопол по следните направления: .... "
Твърди, че неправилен е и извода на НО, че било „неясно е какво
възложителят влага в понятията „дейности", „етапи" и „задачи",
въз основа на което се прави извод за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и
чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Трите думи имат различно значение, а именно: „Дейност“ е
„Съвкупност от действия в някаква област"; „Етап“ е „Отделен
момент, фаза в развитието на някакъв процес"; „Задача“ е „Определена
работа или цел, която трябва да се изпълни“. Неправилен е извода, че „няма изискване за описание на етапи и
задачи извън линейния график и второ, в Техническите спецификации също няма
посочени етапи при изпълнението на дейностите“, тъй като Линейния график
е част от Техническото предложение и към неговото съдържание Възложителят може
да има изрично изискване, което не противоречи на ЗОП.Точното изискване,
посочено на стр. 32 от документацията е „Участникът задължително
представя към техническото предложение: Линеен график за изпълнение на
поръчката, в който е включена информация относно отделните етапи на изпълнение
па поръчката, обхванати са и описани са всички дейности с определяемо начало и
край на съответната задача и дейност в следните направления…Етапите и
дейностите по всички направления следва да обхващат цялостното изпълнение на
поръчката. Твърди, че е налице
ясно и недвусмислено посочване кои дейности следва да бъдат описани в
графика, а именно „предложеният линеен график трябва да отразява
предложението за изпълнение на дейностите по поръчката и да е в съответствие с
техническите спецификации.“Относно извода
за „незаконосъобразно отстраняване на участник“ прави възражение, че не е ясно на какво правно основание НО
извършва оценяване на Техническите предложения на участниците, като изтъква
твърдения, противоречащи на констатациите на помощния орган, назначен по
единствения възможен нормативен ред, уреден в чл.103 от ЗОП. ЗОП не предвижда
възможност трето лице или орган, който не е посочен в ЗОП, да извършва такова
оценяване, както и не предвижда такава процедура за оспорване на извършената от
комисията за оценка, освен тази по реда на Глава двадесет и седма Производство
по обжалване от ЗОП. Твърди, че отстранения
участник не е обжалвал па законоустановения ред отстраняването си, което е
допълнително потвърждение за основателността на действията на комисията за
оценка. Сочи, че оценяването следва да се извърши от лица, отговарящи на
определени изисквания на ЗОП и ППЗОП, които в случая не са изпълнени от НО,
липсва нормативно определена процедура за ново оценяване на офертите,
съответно не могат да послужат като основание на налагане на финансова корекция.
Посочва, че участникът „БИЗНЕС ЕНД ТЕХНОЛОДЖИ ИНОВЕЙШЪНС“ ЕООД не е описал
задължителните мерки, описани в Наръчник за визуална идентичност (Visual Identity Manual for the Interreg V-A Romania -
Bulgaria), като
например една от задължителните мерки е Издигане на билборд, когато общото
публично финансиране на проекта надвишава 500 000 евро и т.н. Участникът не е
описал такива нормативно определени
дейности, определени от правилата на програмата, поради което
техническото му предложение не отговаря на задължителното минимално съдържание,
посочено от Възложителя. Никъде в предложението не е описано въздействието на
дейностите по проекта върху икономическите и/или социалните аспекти, каквото е
изискването на Възложителя. Предложеният
линеен график не съответства на изискванията на Възложителя, тъй като не е
включена информация относно отделните етапи на изпълнение на поръчката, не са
обхванати и описани всички дейности с определяемо начало и край на съответната
задача и дейност във всички направления. Участникът е копирал Направленията от
Техническата спецификация, но никъде в Линейния график не е посочено начало и
край на съответната задача от всяко от направленията. В представения линеен
график участникът не е предвидил и дни за забавяне възлагането на поръчки по
проектните дейности поради обжалване на процедурите по ЗОП, а само форматно е
споменато, че участникът ще е на разположение, без да е изпълнил изискването на
възложителя.Относно твърдението, че „Избраният
за изпълнител участник е представил оферта, която не отговаря на изискванията,
заложени в документацията и Техническата спецификация“, сочи, че същото е
неоснователно. Според НО: Съгласно описаното в предходната точка следва
да се направи заключение, че представената от избрания за изпълнител участник
„Проджект Партнерс“ ЕООД оферта, в частта „Линеен график" не отговаря на
поставените от възложителя изисквания."
Твърди, че НО неправилно е приел, че „…макар и
оформени като един документ липсват индикации, че Таблица 1 и Таблица 2 в
своята съвкупност представляват общ линеен график, а и това не може да се
заключи от тяхното съдържание, доколкото Таблици 1 е оформена именно като
линеен график, но Таблица 2 не представлява линеен график, а разпределение в
табличен вид на дейностите за изпълнение по направления и експерти с посочени
срокове за изпълнение. Никъде в документа не е направена връзката между двете
таблици, за да се приеме, че Таблица 2 е „продължение" или
„допълнение" на линейния график по Таблица 1." Излага, че в документацията
за участие няма изискване към формата, а единствено към съдържанието на графика,
с оглед на което такъв е налице.
Моли решението да се отмени като незаконосъобразно.Претендира разноски.
Ответникът в представено по делото писмено становище
/стр119-130/, чрез юрк. И., прави искане иска жалбата да се остави без уважение.
Посочва се, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от
закона форма, при спазване на административно производствените правила,
материалния закон и целта на закона. Излагат се мотивите, изложени в решението
по отношение на нарушенията. Моли се за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, като представя списък с разноските, алтернативно се прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на другата страна.
В съдебно заседание за оспорващия ОБЩИНА НИКОПОЛ,
представлявана от Кмета И.С. – редовно призован, се представлява от юрисконсулт
И.Г. с пълномощно по делото. Моли да се уважи жалбата на Община Никопол и
да се отмени поради нарушение на материалния закон решението за налагане на
финансова корекция, с което се налага корекция в размер на двадесет и пет на
сто по договора за управление на проект за модернизация на медицински услуги. В
представени в срок писмени бележки отново навежда твърденията, изложени в
жалбата, като допълнително сочи, че съгласно заключението на ВЛ съвкупността от
Таблица 1 и Таблица 2 на избрания за изпълнител изпълняват изискванията относно
линейния график.
Ответникът – РЪКОВОДИТЕЛ НА НАЦИОНАЛЕН ОРГАН ПО
ПРОГРАМА ИНТЕРРЕГ V-А РУМЪНИЯ-БЪЛГАРИЯ 2014-2020 Г. И ЗАМ. МИНИСТЪР НА МРРБ –
редовно уведомен по реда на чл. 138, ал. 2 от АПК, не се явява, не се
представлява.
Административен съд-Плевен, първи състав, като обсъди
събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази
доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и
правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок
за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК - подадена е на 07.11.2022 г.,
видно от регистрационно-контролната карта на л.12, като и е поставен вх.№ на
МРРБ от същата дата /л.2/, и доколкото решението е получено на 03.11.2022 г.
/комуникационна бележка на л.39/, същата е в срок. Подадена е от активно
легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от
търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е Решение № РД-02-14-1054/02.11.2022 г. по
проект № ROBG-256:
„Модернизиране на здравните услуги в болници от Турну Мъгуреле и Никопол“
(„Modernization of the health services within hospitals from Turnu Magurele and
Nikopol - 16.5.2.044)”, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния- България
2014-2020, с партньор община Никопол, издадено от заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган по
Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, с което е определена
финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи,
финансирани от ЕСИФ по Договор № 341/20.09.2021 г. (допустими разходи без
собствен принос на бенефициера - 31 751,68 лв. с ДДС), сключен с изпълнител
„Проджект Партнерс“ ЕООД на стойност 27 000,00 лева без ДДС /32 400,00 с ДДС/.,
с което е наложена финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор №
341/20.09.2021г./ допустимите разходи без
собствения принос на бенефициера- 31 751,68 лв с ДДС, сключен с изпълнител
„Проджект Партнерс“ ЕООД на стойност 27 000 лв без ДДС / 32 400 лв с
ДДС. За да постанови решението УО е
приел, че община Никопол е провела обществена поръчка за
услуга чрез публично състезание по реда на ЗОП с предмет „Предоставяне на
консултантски услуги за управление и отчитане на проект: „Modernization of the health
services within hospitals from Tumu magurele and Hikopol - 16.5.2.044'’ по програма „Интеррег V-A Румъния - България"' 2014 - 2020“, финансирана от Европейския съюз
чрез Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и национално съфинансиране“,
по която е сключен договор № 341/20.09.2021 г. на стойност 27 000 лева без ДДС
с „Проджект Партнерс“ ЕООД. Изложил е мотиви, че пр провеждане на обществената
поръчка са допуснати следните нарушения:
1. Въведен е дискриминационен на база национален
признак критерий за подбор на участниците.В обявлението за обществената поръчка и в документацията
за участие, възложителят е поставил следното изискване към техническите и
професионалните способности на участниците по отношение на персонала с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката:Експерт „Юрист": Висше
образование с минимална образователна степен „магистър“ или еквивалент, в
професионално направление от област „Право“, съгласно Класификатора на
областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с
Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване класификатор
на областите на висше образование и професионални направления или еквивалентна
област и степен съгласно съответната национална уредба; Придобита юридическа
правоспособност или еквивалентна квалификация; Да е участвал като юрист в
управлението и/или изпълнението на 1 проект, независимо от източника на
финансиране.
Приел
е, че така заложеното изискване по отношение на експерта „Юрист“ за придобита
образователно-квалификационна степен „Магистър“ е дискриминационно на база
национален признак. Нередността е
квалифицирана от НО по т. 10, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. За нарушението е наложена финансова
корекция в размер на 10 %.
Второто
визирано нарушение е - поставени
са ограничителни основания за отстраняване на участниците в процедурата. В
решението е прието, че съгласно документацията за участие, съдържанието на
техническото предложение на участника следва да включва най-малко следното -описание
на организацията и изпълнението на поръчката. Участникът следва да представи
предложение за изпълнение на предмета па поръчката, отнасящ се за концепцията,
която същият ще приложи, за да изпълни своевременно и качествено
поръчката, както и да постигне целите на изпълнението му. В тази част
участникът следва да опише вижданията си за принципите и правилата, които предвижда да приложи по отношение на
цялостната му визия за изпълнение на поръчката, с оглед постигане на заложените
резултати. Изложението в този раздел следва да включва всички нормативно
определени дейности, дейностите, определени от правилата па Програма Interreg V-A Romania- Bulgaria, както и предвидените в спецификацията такива за
цялостното изпълнение на поръчката.Не са спазени принципите за възлагане на
обществените поръчки по чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, нарушени са чл.
2, ал. 2 от ЗОП и чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Посоченото нарушение представлява
нередност по т. 11, буква „б“ към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, тъй като тъй като нередността се отнася до технически спецификации,
които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или
местни изисквания. В случая е налице минимално ниво на конкуренция. С решението е наложена е ФК в размер на 5 %.
Трето нарушение - Незаконосъобразно отстраняване на участник
Прието е, че видно от Протокол № 2 от работата на
оценителната комисия участникът „Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс“ ЕООД е
отстранен поради констатирани 3 пропуска в неговото техническо предложение.Приел
е, че мотивите, с които е отстранен
участникът „Бизнес енд Технолоджи Иновеншънс“ ЕООД са само формални и
необосновани като не кореспондират с конкретното направеното от този участник
предложение.В нарушение на разпоредбата на чл. 56, ал. 3 от ППЗОП и на принципа
на публичност и прозрачност (чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП), комисията не е
мотивирала отстраняването на участника „Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс“ ЕООД,
доколкото формалното излагане на необосновани и некореспондиращи с фактите
мотиви на практика е равнозначно на липса на такива. По този начин комисията е
приложила неправилно Техническите спецификации, което е довело до
незаконосъобразното отстраняване на участника „Бизнес енд Технолоджи
Иновейшънс“ ЕООД в нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП чрез неговото
неправилно прилагане. В тази връзка са нарушени и принципите на
равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, уредени
в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, тъй като с отстраняването на участник, който
отговаря на изискванията на възложителя, незаконосъобразно е ограничена конкуренцията
и отстраненият участник не е бил оценен при равни условия с останалите
участници. От своя страна, посоченото потенциално се е отразило и върху
класирането на участниците. Избраният от възложителя критерий за възлагане е
„най-ниска цена“ като видно от представените ценови предложения на участниците
предложената от отстранения участник цена е със 7 510 лева по-ниска от цената
на избрания за изпълнител участник. В тази връзка не може да бъде установено,
че класираната на първо място оферта безспорно отговаря в по-голяма степен на изискванията на възложителя в
сравнение отстранената оферта на „Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс“ ЕООД. Предвид
незаконосъобразното отстраняване на участник, не може да бъде гарантирано
избирането на най-изгодната оферта, предвид което и не може да се гарантира
ефективно разходване на средства, което е основен принцип на ЗОП (чл. 1, ал. 1
от ЗОП).
Посоченото нарушение представлява нередност по т. 14
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е отстранен участник, чиято оферта е
трябвало да бъде допусната до оценка, ако публикуваните техническите
спецификации са били спазени. Наложена е ФК в размер на 25 %.
Четвърто нарушение - Избраният за изпълнител участник е представил
оферта, която не отговаря на изискванията, заложени в документацията
и Техническата спецификация. Съгласно описаното в предходната точка, в
представената от избрания за изпълнител участник „Проджект Партнерс" ЕООД
оферта, частта „Линеен график" не отговаря на поставените от възложителя
изисквания.
Макар и оформени като един документ липсват
индикации, че Таблица 1 и Таблица 2 в своята съвкупност представляват общ
линеен график, а и това не може да се заключи от тяхното съдържание, доколкото
Таблица 1 е оформена именно като линеен график, но Таблица 2 не представлява
линеен график, а разпределение в табличен вид на дейностите за изпълнение по
направления и експерти с посочени срокове за изпълнение. Никъде в документа не
е направена връзката между двете таблици, за да се приеме, че Таблица 2 е
„продължение“ или „допълнение“ на линейния график по Таблица 1.Оценителната
комисия е приложила неправилно Техническите спецификации, което е довело до
избора на изпълнител, чиято оферта не отговаря на предварително обявените
условия за изпълнение на поръчката в нарушение на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.
Възложителят е следвало да отстрани и този участник от процедурата, а не да го
избира за изпълнител. Нарушени са и принципите на равнопоставеност, недопускане
на дискриминация и свободна конкуренция, уредени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от
ЗОП, тъй като с избора на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на
възложителя, незаконосъобразно е ограничена конкуренцията.
Посоченото нарушение представлява нередност по т.
14 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като е
отстранен участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до оценка, ако
публикуваните техническите спецификации са били спазени. Наложена е ФК в размер
на 25 %.
Посочено е за всяко от
нарушенията, че същите представляват нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същите имат
финансово отражение, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение.
Посочено е също, че ФК се определя по пропорционалния
метод, на основание чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй
като не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите
последици от нарушението.
Посочено е, че е налице минимално
ниво на конкуренция, като на основание чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности се определя ФК в най-високия размер, а именно 25 %.
Посочено е също, че от стойността на договора се
изважда собственият принос.
Видно от представения договор /л.76 и сл./ е, че
Община Никопол е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-29-4 от
06.01.2021 г. с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. по
проект
ROBG-256 „Modernization
of the health services within hospitals from Turnu Magurele and Nikopol”, финансиран
по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния- България 2014- 2020, по силата на който на
Община Никопол е предоставено безвъзмездно финансиране по програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020. Общият
размер на бюджета по проекта е 811 253,08 евро, като размерът на безвъзмездната
финансова помощ е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2% –
собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община
Никопол е 196 524,98 евро, от които 167 046,23 евро от ЕФРР, 25 546,29 евро – национално финансиране и 3932,46 евро – собствен принос. Видно от чл. 9, ал.2 от договора е, че срокът за изпълнение
на проекта е 24 месеца.
Във връзка с договора, общината е
приела решение по чл.22, ал.1 от ЗОП /л.299 и сл./ и е публикувала обявление за
поръчка /л.311 и сл./ с предмет: „Предоставяне
на консултантски услуги за управление и отчитане на проект: „Modernization of
the health services within hospitals from Tumu magurele and Hikopol -
16.5.2.044" по програма „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020".
Съдът установява, че в
техническата спецификация /л.179 и сл./ и в протокол №2 от работата на
комисията са налице посочените изисквания и фактите, цитирани в решението. По
делото са приети и подадените ЕЕДОП на тримата участници /л.л. 436-926/.
По делото са приети като
доказателства протоколите за работата на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, назначена
със заповед/ стр. 329/. Видно от Протокол № 1 и Протокол №2 от работата на
комисията стр./92-100/, е видно, че са постъпили 3 оферти, като две са
отстранени. С протокол №3 /л.л.354-356/ е прието, че са отстранени непълноти в
ЕЕДОП на „Проджект Партнерс“ ЕООД. С протокол на комисията /л.л.357-360/ същият
е класиран на първо място, в този смисъл е и решение на кмета на общината – л.л.361-363.
С решение на кмета на общината за определяне на изпълнител на обществена
поръчка /л.101/ „Проджект Партнерс“ ЕООД е определен за изпълнител.
Сключен е Договор №
341/20.09.2021 г. с изпълнител „Проджект Партнерс“ ЕООД /л.л.86-90/, на
стойност 27 000,00 лева без ДДС /32 400,00 с ДДС/.
Видно от представената по делото / стр. 40-43/
докладна записка изпратена до НО е, че в нея е описано съмнение за нередност, и
въз основа на която записка е започнало административно производство по
налагане на финансовата корекция.
По делото е приета заповед на МРРБ № РД 02-14-789/17.08.2022
г. /л.л.83-84/, съгласно заместник министъра на МРРБ Д.Г. е определена за
ръководител на Националния орган на Програмата, като с т.3 от заповедта и е
дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕФСУ.
По
делото е прито писмо № 99-00-3-152 от 10.10.2022 г. /л.л.44-63/, с което Община Никопол е уведомена за
съмнението за нередност, като е
предоставена възможността да се представят мотиви и писмени доказателства, с които да
възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност. Същото
е получено на датата на изпращане, видно от комуникационната бележка на л.64.
От същата е виден и номерът му.
Депозирано е възражение на 21.10.2022
г. в МРРБ /л.л.65-75/, в което се правят същите възражения, като в жалбата до съда.
Процесното
решение е получено на 03.11.2022 г. /комуникационна бележка на л.39/, а жалбата
срещу него е подадена е на 07.11.2022 г., видно от регистрационно-контролната
карта на л.12.
По
делото е назначена съдебна експертиза,от заключението на която се установява,
че изискванията относно минималното съдържание на техническото предложение във
връзка с изготвената техническа спецификация по поръчката са ясни, е изключение
на изискването за Линейния график. Според ВЛ съществува
неяснота относно линейния график, що касае съдържанието и визуализацията на
графиката. Дали в линейния график на участниците следва да се представят
дейности и срокове за изпълнение на основните
четири дейности по Проекта на Бенефициента, доколкото действително,
предмета на поръчката е за подпомагане на бенефициента в изпълнение на
дейностите по проекта или в линейния график следва да се представят дейностите (всички 15) по четирите
направления в Техническата спецификация по поръчката, защото: „сроковете за изпълнение на
дейностите, заложени в графика, трябва да съответстват на предложения срок
/срокове/ в образеца на техническото предложение от Документацията за участие
за възлагане на обществена поръчка“.
По
отношение на етапите и задачите в съдържанието на линейния график няма
уточнение и затова ВЛ допуска, че относно етапите става дума за етапите през които ще премине изпълнението
на целия предмет на поръчката от участника, а не етапи през които ще преминава
изпълнението на всяка дейност; относно задачите,
които трябва да бъдат посочени в линейния график в дейностите с определяемо
начало и край на съответната задача: в линейните графици на тримата участници
не са визуализирани задачи с определено начало и край в дейностите.
От
изложеното в офертата на участника БИЗНЕС ЕНД ТЕХНОЛОДЖИ ИНОВЕИШЪНС ЕООД по
Направление II, Дейност 2.2 е
представено пълно, а не формално описание на изпълнението на Дейност 2.2 в
Направление II предвидена в техническата спецификация. Представени са
начини, методи за изпълнение на дейността, съгласно указанията, на Възложителя
и в съответствие със спецификата и изпълнението на предмета на поръчката,
включително отнасящо се за концепцията която ще се приложи, за да изпълни
своевременно и качествено поръчката и да постигне целите на изпълнението.
Представени са вижданията на участника си относно принципите и правилата, които
предвижда да приложи по отношение на цялостната му визия за изпълнение на
поръчката, с оглед постигане на заложените резултати. Подходът за представяне на дейностите и задачите на екипа на „Бизнес енд
Технолоджи Иновейшънс“ ЕООД във връзка с единствената дейност по Направление IV
е унифициран, в съдържанието за
тази дейност в Техническото предложение навсякъде се препраща към Наръчник за
визуална идентичност, но без да се уточнява, дали по всички, или по някои и по
кои от мерките участникът ще вземе отношение при съдействието. Освен
задължителните мерки, в Наръчника са посочени и немалко други, които
бенефициентите трябва да съблюдават в изпълнението и управлението на проекти
относно публичност и визуализацията на документи, презентации, рекламни
материали, сайт, медии и други. В предложението на участника не са представени информационни и
комуникационни мерки при изпълнение на дейността по оказване на съдействие
за осъществяване на текущ мониторинг и контрол на съответствието на визуалната
идентичност на проекта. С мярката - провеждане на онлайн срещи,
участникът е предвидил рисковете за
здравето на участниците в управлението и отчитането на проекта. Начините
и формите на комуникация са съобразени с противоепидемичните мерки в условията
на СОVID-19. Тази мярка в предложението на „Бизнес
енд Технолоджи Иновейшънс“ ЕООД, отнасяща
се до социалните аспекти, кореспондира с препоръките за устойчивост на изпълнението на проекта. В предложението на „Бизнес енд Технолоджи
Иновейшънс“ ЕООД, не се съдържа информация относно Дейности по изпълнението на
поръчката за прилагане на мерки за устойчивост при изпълнението на проекта по
отношение на прилагане на правилата на Зелените обществени поръчки при
изпълнение на всички (Дейност 2, 3 и 5) или част от дейности по проекта, които
ще се изпълняват от Община Никопол.
Линейният график на „Бизнес енд Технолоджи
Иновейшънс“ ЕООД визуализира времето за изпълнение на всички дейности по поръчката,
в съответствие с изискването в техническата спецификация. Срокът за изпълнение
на дейностите в графика „не по-късно от 25.10.2022 г.“ съответства на
предложения срок в образеца на техническото предложение от Документацията за
участие за възлагане на обществена поръчка.
В представения линеен график участникът е включил
всички дейности по направленията от Техническата спецификация. Дейностите в
линейният график са разположени в месеци; посочени са и периоди през които ще
се изпълнява всяка дейност.
В текстовата част на Техническото предложение,
участникът е посочил, че са предвидени дни за забавяне възлагането на поръчки
по проектните дейности поради обжалване на процедурите по ЗОП, но това не е
визуализирано в графиката. Посочено е, че при изчисляването на календарни дни е
взета като константа брой дни в месеца 30.
В линейния график на „Бизнес енд Технолоджи
Иновейшънс“ ЕООД са предвидени всички дейности да се изпълнят в срока на
изпълнението на поръчката.
Задачи в дейностите в линейния график не са обособени,
но са посочени в техническото предложение в дейности и задължения за всеки член
от екипа.
Относно линейния график на „Проджект Партнерс“
ЕООД, ВЛ сочи, че Графичната част — Линейния график на участника не визуализира
дейностите по направленията, съгласно Техническата спецификация, а визуализира
дейностите по проекта на бенефициента Община Никопол, които са рамката на
изпълнението на консултантските услуги. В предвидено време за изпълнение по
месеци са предвидени сроковете за евентуално обжалване на решението за избор на
изпълнител и съответно за удължаване изпълнението на проектната дейност поради
обжалването. В графичната част не са посочени етапи и задачи. Визуализацията на
линейния график Таблица 1 не отговаря в пълна степен на изискванията. В допълнение
към линейния график е приложена Таблица 2 „График по предоставяне на
консултантските услуги“, в която са отразени изискванията в техническата
спецификация за изпълнение на всички 15 дейности по четирите направления от
поръчката; означени са етапите на изпълнение, задачите на експертите с
определено начало и край в колона „Срок за изпълнение (в работни дни)".
В о.с.з. ВЛ е изразило становище, че отстраненият
участник „Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс“ ЕООД в линейния си график не е
предвидил дни за забавяне на изпълнението на поръчката поради обжалване на
процедурата. Определеният за изпълнител е посочил изискуемата в линейния график
информация в Таблица 2 след визуалната част. Съдът кредитира заключението на
ВЛ, като вярно обективно и компетентно.
При така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД
на ЗУСЕСИФ е посочено, че до
приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският
съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с
него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от
Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в
сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период
2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен
период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство,
доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението
на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат
действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и
относимите към него подзаконови нормативни актове.
В случая оспореното Решение е издадено
на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
На основание § 5,
т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите
за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в
приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите
договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по
отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на
процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от
същия.
Институционалната
рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в
Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в
Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A
Румъния - България“
2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за
изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република
България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми
на вътрешното законодателство, които му противоречат.
Правомощията на
Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството
(МРРБ) - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно
дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума
за изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира
съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство
и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите,
допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия
меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на
нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.
Съгласно § 1, т. 2
от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се
прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A
Румъния -България.
На основание чл. 2,
т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и
инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за
посочване на нередности.
Съгласно чл. 29,
ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция и
понастоящем Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.,
изменян и допълван), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
(дирекция „УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица
от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед №
РД-02-14-789/17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, подписалият решението зам.министър е оправомощен
да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да издава всички административни актове по
ЗУСЕФСУ. Същата заповед е приобщена по делото.
С оглед на
изложеното, решението е издадено от компетентен орган.
Решението е издадено в задължителната по
закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на
акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като
нередности, а именно: дискриминационен на
база национален признак критерий за подбор на участниците с оглед изискваната
ОКС „магистър“ или еквивалент, в професионално направление от област „Право“ за
експерта „юрист“; ограничителни основания за отстраняване на участниците в
процедурата, доколкото изискванията в документацията са неясни по отношение на
дейностите, които следва да се посочат, препраща се към нормативна уредба, която
не е нормативна /няма нормативни актове/, и са неясни изискванията към линейния
график; незаконосъобразно отстраняване на участник, доколкото за участника
„Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс“ ЕООД не са налице констатираните от
оценителната комисия 3 пропуска в неговото техническо предложение; избраният за
изпълнител участник е представил оферта, която не отговаря на изискванията,
заложени в документацията и Техническата спецификация, в частта „Линеен график“.
С решението си, НО на Програмата
приключва уведомлението за съмнение за нередност, посочено в докладната записка
на л.л.40-43, с налагане на финансова корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са
няколко:
Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1
във връзка с §5, т.4 от ЗУСЕФСУ, чл.142,
ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013, чл.2, ал.1, т.1 и т.2, чл.2, ал.2 и чл.59,
ал.2 от ЗОП /по отношение на първото нарушение/, чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4, чл.2,
ал.2 и чл.49, ал.1 от ЗОП /по отношение на второто нарушение/, чл.2, ал.1, т.1,
т.2 и т.4, чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП и чл.56, ал.3 от ППЗОП /във връзка с
третото нарушение/, чл.2, ал.1, т.1 и
т.2, чл.107, т.2, буква „а“ от ЗОП /във връзка с четвъртото нарушение/, §1, т.2
от Наредбата за посочване на нередности, както и съответни точки и букви от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от същата наредба по отношение на всяко от
нарушенията /цитирани по-горе/.
Доколко тези фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална
законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на НО
е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно,
че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е
дадена възможност за отговор, от която възможност общината се е възползвала.
Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.
Видно от изложеното, в хода на
административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на
административно производствените правила.
По съответствието с материалния закон
съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването
на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на
държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно при определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност"
следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано
нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия
бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в
общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка
между нарушението и вредата.
Безспорно Община Никопол
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.
Във връзка с това съдът отбелязва, че
това качество на общината е видно от представения договор за национално
съфинансиране, като доколкото с последния е приела да получи БФП съгласно
договора с водещия партньор, се явява участник в изпълнението на помощта от
ЕСИФ. След като е такъв участник в изпълнението, на нея може да бъде наложена
ФК.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ
финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с
оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът
трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице четири нарушения /подробно
посочени по-горе/.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като
осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1
препращат към ЗОП.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете
нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017
г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19
от 6.03.2020 г. доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г./. Приложимата
редакция към датата на постановяване на процесното решение за налагане на ФК е
тази от 6.03.2020 г., като съдът за пълнота отбелязва, че допълнението от
23.12.2022 г. касае само §1, т.4 от ДР и §2 от ЗР, които не са относими в настоящия
случай.
Съгласно §1, т.2 от ДР на същата
наредба, наредбата се прилага и по отношение на програмите за европейско
териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014
– 2020 (Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България –
Сърбия 2014 – 2020, Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП България
– Турция 2014 – 2020, Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ – ИПП
България – бивша Югославска република Македония 2014 – 2020, Програма за
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България, Програма за сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-A Гърция – България, Програма за транснационално сътрудничество
"Дунав" 2014 – 2020, Програма за транснационално сътрудничество
"Балкани – Средиземно море" 2014 – 2020, Програма за междурегионално
сътрудничество ИНТЕРРЕГ ЕВРОПА 2014 – 2020, Програма за междурегионално
сътрудничество УРБАКТ III, Съвместна оперативна програма за трансгранично
сътрудничество по Европейски инструмент за съседство "Черноморски басейн
2014 – 2020");
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване
на нередности.
Следва да се установи налице ли са
сочените от НО нарушения, и ако са налице правилно ли е наложена финансовата
корекция в посочения размер.
По отношение на сочените нарушения съдът
съобразява следното:
Посоченото първо нарушение, изразяващо се в
дискриминационен на база национален признак критерий за подбор на участниците с
оглед изискваната ОКС „магистър“ или еквивалент, в професионално направление от
област „Право“ за експерта „юрист“, настоящият съд счита, че не е налице.
Както съгласно чл. 1, ал. 5 от Наредбата за
единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по
специалността "Право" и професионална квалификация "юрист"
(обн., ДВ, бр. 55 от 15.07.2022 г.), така и съгласно чл. 1, ал. 3 от отменената
Наредба за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по
специалността "Право" и професионална квалификация "юрист"
(обн., ДВ, бр. 31 от 12.04.1996 г.; отм., бр. 55 от 15.07.2022 г.) висше
образование по специалността "Право", придобито в чуждестранно висше
училище, се признава в Република България, ако отговаря на утвърдените от
Министерския съвет държавни изисквания по чл. 9, ал. 3, т. 9 от Закона за
висшето образование (ЗВО). От своя страна чл. 9, ал. 3, т. 9 от ЗВО предоставя
на Министерски съвет правомощието да утвърждава държавните изисквания за
признаване на придобито в чуждестранни висши училища висше образование с
професионална квалификация и за признаване на придобита в чужбина степен,
съответстваща на образователната и научна степен "доктор". На това
основание е приета Наредба за държавните изисквания за признаване на придобито
висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища
(обн., ДВ, бр. 69 от 22.08.2000 г., изм. и доп., бр. 25 от 3.04.2009 г., изм.,
бр. 79 от 6.10.2009 г., изм. и доп., бр. 59 от 31.07.2010 г., бр. 102 от
22.12.2011 г., изм., бр. 62 от 12.07.2013 г., в сила от 3.07.2013 г., изм. и
доп., бр. 76 от 30.09.2016 г., изм., бр. 86 от 27.10.2017 г., изм. и доп., бр.
28 от 5.04.2019 г.).
Съгласно чл. 11, ал. 1 от тази наредба (в
редакцията на нормата, действала, към момента на провеждане на процесната
обществена поръчка) признаването на висше образование, придобито в чуждестранни
висши училища, се извършва чрез оценяване съответствието на данните от
представените документи с държавните изисквания за придобиване на висше
образование в Република България. При признаването на висше образование,
придобито в чуждестранни висши училища, се отчитат следните показатели: 1.
начин на приемане на студентите; 2. продължителност на обучението; 3. общ
хорариум на изучаваните учебни дисциплини и/или придобити кредити; 4.
съотношение на учебните дисциплини и на техните хорариуми, които осигуряват
фундаменталната, специалната и специализиращата подготовка; 5. съотношение на
учебните дисциплини и на техните хорариуми, които осигуряват теоретичната и
практическата подготовка; 6. резултатите от обучението като съвкупност от
придобитите знания, умения и компетентности през периода на обучение; 7. начин
на дипломиране (чл. 11, ал. 2). При положение, че съгласно българските държавни
изисквания за придобиване на специалност "Право" и професионална
квалификация "юрист" се изисква завършена ОКС "магистър"
със съответната продължителност на обучението, то не би могло придобито в
чужбина висше образование по тази специалност, но с ОКС "бакалавър"
да бъде признато по реда на Наредбата за държавните изисквания за признаване на
придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни
висши училища, тай като не би отговаряло на държавните изисквания за тази
специалност и професионална квалификация по българското законодателство. Признаването
на висше образование, придобито в чуждестранни висши училища, е официално
писмено потвърждение на стойността на дипломата за висше образование или на
друг аналогичен документ, издаден от образователна институция, призната от
компетентен държавен орган за част от системата на светското висше образование
на съответната държава. Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 3, т. 9 ЗВО, Министерският съвет утвърждава държавните
изисквания за признаване на придобито в чуждестранни висши училища висше
образование с професионална квалификация. По силата на законовата делегация,
компетентният колективен централен орган в НДИППВОЗПОЧВУ е определил държавните изисквания за признаване на
придобито висше образование и на завършени периоди на обучение в чуждестранни
висши училища. Материалноправните основания са уредени в чл. 12, ал. 1 НДИППВОЗПОЧВУ, като посочената разпоредба предвижда постановяване
на отказ, когато се установят съществени различия между данните от
представените документи и държавните изисквания за придобиване на висше
образование в Република България. В този смисъл е Решение № 14730 от 8.11.2013
г. на ВАС по адм. д. № 6881/2013 г. Видно от същото съдебно решение, жалбата
срещу отказ за признаване е приета за неоснователна, доколкото: обучението е
било в дистанционна форма, която съгласно чл. 42, ал. 11 ЗВО е различна от редовната и задочната форма на
обучение, а съгласно чл. 5 от Наредбата за единните държавни изисквания
за придобиване на висше образование по специалността "Право" и
професионална квалификация "юрист",
формите на обучение са редовна и задочна; видно от приложението към
предоставената за признаване диплома, от 19 задължителни дисциплини, не са
положени 9 от тях; Положените държавни изпити не са по публичноправни, гражданскоправни и наказателноправни науки, а
за защитената дипломна работа не може да се приеме, че е писмен държавен изпит.
В този смисъл съдът намира, че поставеното от
жалбоподателя като възложител изискване за ОКС "магистър" към експерта
"Юрист" не се явява ограничително, както твърди НО, а напълно
съответства с приложимите нормативни разпоредби.
С оглед посочената съдебна практика, не може
да се приеме, че завършено образование „право“ с ОКС „бакалавър“ или еквивалент
е еквивалент на изискуемото посоченото в
чл.1, ал.1 от Наредбата - висше
образование по специалността "Право", съгласно която се придобива на
образователната и квалификационна степен "магистър". Съгласно
изискването на Наредбата висше образование по специалността "Право", придобито
в чуждестранно висше училище, се признава в Република България, ако отговаря на
утвърдените от Министерския съвет държавни изисквания по чл. 9, ал. 3, т. 9 от
Закона за висшето образование. Без такова признаване съответно лицето не може
да практикува професия, изискваща образование „право“, с оглед на което не може
да заема длъжността експерт „юрист“ в изпълнителя на обществената поръчка. Този
експерт работи на територията на България, и за него са важат изискванията на
българския правен ред. Ако общината беше посочила подобна възможност, би въвела
в заблуждение евентуалните кандидати, че образование по право с ОКС „бакалавър“
или еквивалент може да бъде признато в България. Като не е посочила тази ОКС,
общината не само не е поставила дискриминационно условие, но е избегнала
ограничаване на конкуренцията – при евентуален интерес у чуждестранен участник
същият би могъл да си осигури юрист с ОКС „магистър“ или еквивалент, да участва
и не само да бъде определен за изпълнител, но и да може да сключи договор –
сключването на договор от спечелилия обществената поръчка с общината ще бъде
невъзможно, ако дипломата на експерта юрист не се признава в България. При положение, че съгласно българските държавни
изисквания за придобиване на специалност "Право" и професионална
квалификация "юрист" се изисква завършена ОКС "магистър"
със съответната продължителност на обучението, то не би могло придобито в
чужбина висше образование по тази специалност, но с ОКС "бакалавър"
да бъде признато по реда на Наредбата за държавните изисквания за признаване на
придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни
висши училища, тай като не би отговаряло на държавните изисквания за тази
специалност и професионална квалификация по българското законодателство. В тази
връзка неоснователно НО извежда извод, че "никъде в цитираните в актове
обаче няма заложено изискване, че е необходимо, за да бъде признато висше
образование по специалността "Право", чуждестранните лица да
притежават ОКС "магистър"". Точно
обратното, именно Наредбата за държавните изисквания за признаване на придобито
висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища
поставя изискване за съответствие на придобитото в чужбина висше образование,
включително от съответната образователно-квалификационна степен, да съответства
на държавните изисквания за придобиване на висше образование по съответната
специалност в България. Магистърската степен
по специалността „Право“ е необходима предпоставка за получаването на
юридическа правоспособност и упражняването на юридическата професия в Република
България.
Следва да се отбележи, че в действащата в
момента НАРЕДБА за единните държавни изисквания за придобиване на висше
образование по специалността "Право" и професионална квалификация
"юрист" – обн., ДВ бр. 55 от 15.07.2022 г., чл.1, ал.5 гласи: „Висше
образование по специалността "Право", придобито в чуждестранно висше
училище, се признава в Република България, ако отговаря на утвърдените от
Министерския съвет държавни изисквания по чл. 9, ал. 3, т. 9 от Закона за висшето образование.“, т.е има същото съдържание, както това на чл.1,
ал.3 от отменената наредба. В този смисъл
поставеното от жалбоподателя като възложител изискване за ОКС
"магистър" към експерта
"Юрист" не се явява ограничително, както твърди НО, а напълно
съответства с приложимите нормативни разпоредби.
По отношение на второто нарушение, изразяващо
се в ограничителни основания за отстраняване на участниците в процедурата,
доколкото изискванията в документацията са неясни по отношение на дейностите,
които следва да се посочат, препраща се към нормативна уредба, която не е
нормативна /няма нормативни актове/, и са неясни изискванията към линейния
график. Така посоченото нарушение е налице, но само по отношение на неяснотата
в изискванията към линейния график.
Видно от изискванията на възложителя /цитирани
в процесното решение и в заключението на ВЛ/, не става ясно в линейния график
кои дейности следва да са посочени: дали четирите основни дейности по проекта
на бенефициента, доколкото предмет на поръчката е именно подпомагане на
последния в изпълнението на дейностите по проекта, или всички 15 дейности по
тези четири направления, доколкото се изисква сроковете за изпълнение на
дейностите, заложени в графика, да съответстват на предложения срок/срокове в
образеца на техническото предложение от документацията за участие във
възлагането на обществената поръчка. Тази неяснота е установена и от ВЛ. Следва
да се посочи, че е неясно и какви са етапите, които следва да се посочат в
линейния график, като ВЛ посочва, че поради липса на уточнение относно тях може
да се приеме, че етапите са тези, през които следва да премине изпълнението на
целия предмет на обществената поръчка, а не етапи, през които преминава
изпълнението на всяка дейност. В тази си част изискването също е неясно,
доколкото ясното значение на думата етап не означава, че в случая е ясно за
етап от целия процес или от отделна дейност става въпрос.
По отношение на неяснота относно изискването
участниците да опишат „всички нормативно определени дейности, дейностите,
определени от правилата на Програма Interreg V-A Romania-Bulgaria, както и
предвидените в спецификацията такива за цялостното изпълнение на поръчката“,
същата не е налице. Вярно е, че от използването на термина „нормативно“ в
документацията е видно, че значението му явно не е известно на възложителя.
Въпреки това, с направените препращания към правилата на Програмата и
Спецификацията на евентуалните участници е ясно, че става въпрос за дейностите,
които следва да се извършат по проекта, и за които дейности следва да се
предоставят съответни консултантски услуги въз основа на договора, сключен след
провеждане на обществената поръчка. В този смисъл е и заключението на ВЛ.
По отношение на третото нарушение, изразяващо
се в незаконосъобразно отстраняване на участник, доколкото за „Бизнес енд
Технолоджи Иновейшънс“ ЕООД не са налице констатираните от оценителната комисия
пропуски в неговото техническо предложение, същото не е налице. В случая част
от посочените пропуски наистина не съществуват, но посочения от комисията
пропуск в линейния график е налице. Следва да се посочи, че НО не извършва
класиране по обявена обществена поръчка, а установява дали е налице нарушение
на ЗОП във вр. с Наредбата за посочване на нередности, за което е компетентен.
По отношение на Направление II, Дейност 2.2
Оказване на съдействие на екипа на общината при изготвяне на искания за Първо
ниво на контрол (ПНК) на стр. 9 и следв. участникът е посочил, че: „Съгласно
Ръководството за изпълнение на проекти по Програма INTERREG V-A ROMANIA-BULGARIA, проектните бенефициенти изготвят и подават през
системата eMS цялата документация, описана в ръководството.
Участникът ще следи за коректността и пълнотата на подаваната информация, като
прилага и указанията за работа със системата eMS. “
В случая е представено пълно, а не
формално описание на изпълнението на Дейност 2.2 в Направление II предвидена в
техническата спецификация. Представени са начини, методи за изпълнение на
дейността, съгласно указанията на Възложителя и в съответствие със спецификата
и изпълнението на предмета на поръчката, включително отнасящо се за концепцията
която ще се приложи, за да изпълни своевременно и качествено поръчката и да
постигне целите на изпълнението. Представени са вижданията на участника си
относно принципите и правилата, които предвижда да приложи по отношение на
цялостната му визия за изпълнение на поръчката, с оглед постигане на заложените
резултати.
Относно Направление IV, Дейност 4.1 „Оказване
на съдействие на екипа на общината при осъществяване на текущ мониторинг и
контрол на съответствието на визуалната идентичност на проекта“, относно
липсата на посочване на издигането на билборд, съдът съобразява следното: Задължителните
мерки по това направление са описани в Наръчник за визуална идентичност (Visual
Identity Manual for the Interreg V- A Romania - Bulgaria), и не са нормативни,
доколкото този наръчник не е нормативен акт, макар че е задължителен за
участващите в Програмата. Видно от техническото предложение на този участник, в
него не са представени информационни и комуникационни мерки при изпълнение на
дейността по оказване на съдействие за осъществяване на текущ мониторинг и
контрол на съответствието на визуалната идентичност на проекта – в този смисъл
е и заключението на ВЛ, включително не е посочено, че следва да се издигне
билборд.
По отношение на съответствието с PIM, и това, че никъде в предложението не е описано
въздействието на дейностите по проекта върху икономическите и/или социалните
аспекти, каквото е изискването на Възложителя, същото несъответствие не е
налице. Видно от самите изисквания, се изисква да се опише въздействието върху икономическите
и/или екологичните и/или социалните аспекти, като с оглед на използване на
съюза „или“ е достатъчно да се опише един тип въздействие. След като помощния
орган не е посочил несъответствие с екологичните аспекти, не може да се приеме,
че в тази част предложението на този участник не съответства на изискванията на
възложителя.
По отношение на предложения линеен график от
този участник съдът съобразява следното:
Линейният график на „Бизнес енд Технолоджи
Иновейшънс“ ЕООД визуализира времето за изпълнение на всички дейности по
поръчката, в съответствие с изискването в техническата спецификация. Срокът за
изпълнение на дейностите в графика „не по-късно от 25.10.2022г.“ съответства на
предложения срок в образеца на техническото предложение от Документацията за
участие за възлагане на обществена поръчка.
В представения линеен график участникът е
включил всички дейности по направленията от Техническата спецификация.
Дейностите в линейният график са разположени в месеци; посочени са и периоди
през които ще се изпълнява всяка дейност.
В текстовата част на Техническото предложение,
участникът е посочил, че са предвидени дни за забавяне възлагането на поръчки
по проектните дейности поради обжалване на процедурите по ЗОП, но това не е
визуализирано в графика.
Съдът счита, че с оглед липсата на предвидени
дни за забавяне в графика същият не съответства на изискванията на възложителя.
Същото е видно от самия линеен график /л.л.924,925/. Нещо повече, след като в
текстовата част на Техническото предложение е посочено, че са предвидени дни за
забавяне възлагането на поръчки по проектните дейности поради обжалване на
процедурите по ЗОП, но такива дни не са отразени в графика, е налице
противоречие между техническото предложение на участника и представения от него
график.
С оглед на изложеното, съдът приема, че нарушението
не съществува – участникът „Бизнес енд Технолоджи Иновейшънс“ ЕООД правилно е
отстранен, макар и само на част от основанията за отстраняване, посочени от
комисията.
По отношение на четвъртото нарушение - избраният
за изпълнител участник е представил оферта, която не отговаря на изискванията,
заложени в документацията и Техническата спецификация, в частта „Линеен график“,
същото не съществува. Видно от приложения линеен график на този участник /л.598
и сл./, същият се състои от Таблица 1 – график по предоставяне на консултантски
услуги по съответната проектна дейност, и таблица 2 – график за предоставяне на
консултантски услуги от всеки член на екипа. Същите таблици са част от едно и
също приложение, подпис от кандидата е поставен едва след двете таблици, като
по тази причина не може да се приеме, че само таблица 1 представлява линеен
график. Затова съдът приема, че съвкупността от двете таблици представлява
линейния график на участника. В графика са предвидени дни на забавяне поради
обжалване, посочени са отделните направления и дейностите по тях, както и
различни етапи – цялостен, междинен и окончателен. Посочени са и задачи – на
ръководителя или на кой от експертите се възлага съответната задача.
По отношение на правната квалификация на
нарушенията съдът съобразява следното:
Първото нарушение, освен че не е налице,
не е и правилно квалифицирано. Съгласно НО, същото се квалифицира по т.10,
буква „б“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. Въпреки че
се постъпили три оферти, не е налице минимално ниво на конкуренция. Буква „б“ е
приложима в случаите, когато съществува нередност при описаните в буква „а“
хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или
повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В случая
са получени три оферти, но е допусната до класиране само една, с оглед на което
тази буква не е приложима.
Второто нарушение, както е посочено
по-горе, съдът намира за доказано. Същото обаче е неправилно квалифицирано по
т.11, буква „б“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. Буква
„б“ е приложима в случаите, когато съществува нередност при описаните в буква
„а“ на т.11 хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени
са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за
подбор. В случая са получени три оферти, но е допусната само една, с оглед на което
тази буква не е приложима.
По отношение на третото и четвъртото
нарушение, същите не са налице, но ако бяха доказани, щяха да бъдат правилно
квалифицирани по т.14 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности.
Следва да се посочи обаче, че четвъртото нарушение не попада в хипотезата на тази
точка неправилно отстраняване от участие, както е посочено в решението.
С оглед на факта, че три от четирите нарушения
не са доказани, а доказаното нарушение не е правилно квалифицирано, решението
следва да се отмени като постановено в противоречие с материалния закон. С
оглед така изложеното съдът не следва да се произнася по нанасянето или
възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, определянето на
конкретния размер на ФК и основата, върху която същият размер се изчислява.
Доколкото само при доказано нарушение, което е
правилно квалифицирано, следва да се наложи ФК, решението е в противоречие и с
целта на закона.
С оглед на
изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от
закона форма, съобразено със съществените административно производствени
правила, но е в противоречие с материалния закон и целта на закона следва да се
отмени.
При този изход на делото, следва да се
присъдят поискани още с жалбата разноски на жалбоподателя. Същите възлизат на
63,50 лева за държавна такса /л.11/, 700 лева за експертиза /л.934/, и
доколкото общината е представлявана в о.с.з. от юрисконсулт /пълномощно на
л.112/, следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева
по чл.25, ал.1 от Наредбата за
заплащането на правната помощ.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на община Никопол Решение № РД-02-14-1054/02.11.2022 г. по
проект № ROBG-256: „Модернизиране
на здравните услуги в болници от Турну Мъгуреле и Никопол“ („Modernization of the
health services within hospitals from Turnu Magurele and Nikopol -
16.5.2.044)”, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-
България 2014-
2020, с партньор община Никопол, издадено от заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство
и ръководител на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България
2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от
стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор №
341/20.09.2021 г. (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 31
751,68 лв. с ДДС), сключен с изпълнител „Проджект Партнерс“ ЕООД на стойност 27
000,00 лева без ДДС /32 400,00 с ДДС/.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройство, гр.София,
да заплати на община Никопол, гр.Никопол, ул. "Александър
Стамболийски" №5, разноски в размер
на 863,50 лв. /осемстотин шестдесет и три лева и 50 стотинки/.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:
/П/