Р Е Ш Е Н И Е
№
100
гр. Пловдив, 30.05.2019г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в
публичното заседание на девети април през две хиляди и деветнадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАГДАЛИНА ИВАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ДЕНИЦА СТОЙНОВА
ВЕЛИНА АНТОНОВА
при участието на секретаря НЕЛИ КИРИЛОВА
в присъствието на прокурора БОЖИДАРКА ПОПОВА
като разгледа докладваното от съдия ДЕНИЦА СТОЙНОВА
ВНАХД № 15/2019г. по описа на съда
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на глава XXI.
Това е второ по ред въззивно
производство, след отмяната на постановена от предходен състав на ОС – Пловдив
присъда / по НОХД №409/2017г./ и
разглеждане на делото от друг състав на същия съд.
С настоящата присъда № 85/01.11.2018г.,
постановена по НОХД №310/2018г., Окръжен съд - Пловдив е признал подсъдимата Р.И.Н.
за ВИНОВНА в това, че през периода 03.10.2014г. до 10.10.2014г. в гр. *и в с. К., обл. *, в условията на
продължавано престъпление е използвала платежен инструмент – дебитна карта „Мастер
карт“, с *, издаден от б.“*“, без съгласието на титуляря И.Й.С., ЕГН **********,***,
като :
-на 03.10.2014г. в 09.16 ч. от банкомат
в с.К., ул. „*“е изтеглила сумата от 400
лева;
-на 07.10.2014г. в 09.54 ч. от банкомат в
с.К., ул. „*“е изтеглила сумата от 400 лева;
-на 08.10.2014г. в 09.19 ч. от банкомат в
с.К., ул. „*“е изтеглила сумата от 400 лева;
-на 10.10.2014г. в 13.44 ч. от банкомат в
гр.*, на бул. „*“№ 99 е изтеглила сумата
от 400 лева - всичко на обща стойност 1 600
лева, като деянието не съставлява по-тежко престъпление, за което и на
основание чл.249, ал.1 вр. чл.26, ал.1, вр.чл. 54, ал. 1 от НК й е наложил наказание лишаване от свобода за
срок от ДВЕ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА и глоба в размер на 1 000 лв. /хиляда лева/. На основание чл. 66, ал. 1 от НК изтърпяването на наложеното наказание лишаване от свобода е отложено с
изпитателен срок от ПЕТ ГОДИНИ, считано от влизане на присъдата в сила. Съдът
се е разпоредил с приложените по делото веществени доказателства - един брой
диск и един брой флашка, които на основание чл. 112, ал.4 от НПК е постановил да останат по делото, а в тежест на
подсъдимата Р.И.Н. е възложил направените
по делото разноски в полза на органите на съдебната власт, които са ги
направили.
Против присъдата е депозирана жалба от защитника
на подсъдимата – адв. Д., в която се правят формални, неконкретизирани и
немотивирани оплаквания за неправилност и незаконосъобразност на съдебния акт,
поради нарушения на процесуалния и материалния закон, както и за явна
несправедливост на наказанията. Заявени са с жалбата при условията на
алтернативност три искания - за отмяна
на присъдата и постановяване на нова, с която Н. да се признае за невинна и да
се оправдае изцяло, за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново
разглеждане от друг състав на окръжния съд и за намаляване размера на
наложеното наказание.
Недоволна от присъдата в санкционната й част е останала и ОП –
Пловдив, прокурор от която е депозирал протест с оплакване, че наложеното на
подсъдимата наказание в своята съвкупност и определения от съда начин на
изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, са явно несправедливи. Иска се
присъдата да се измени, с увеличаване размера и на двете кумулативно наложени
наказания – лишаване от свобода и глоба, както и да се отмени приложението на
чл.66 ал.1 от НК и да се постанови подсъдимата да търпи ефективно лишаването от
свобода.
В съдебна зала жалбата се поддържа от изготвилия
я адв. Д., а след отказа на подсъдимата от неговата защита и от защитника й адв.
С., която в пледоариите конкретизира и своята процесуална позиция, звучаща в
известна степен противоречиво. Заявява се първо, че извода за авторството на
деянието в лицето на подсъдимата не може да почива само на направени от нея
самопризнания, на некатегорична в изводите си експертиза и на показания, дадени
от лице, което няма право да бъде свидетел – св. Д.. В същото време се прави
искане, което не кореспондира с изложената теза, а именно – да се отхвърли протеста като неоснователен и
да се потвърди първоинстанционния акт като правилен и законосъобразен и
определеното с него условно осъждане на Р.Н..
Подсъдимата Н. заявява съжаление и
разкаяние за стореното, изразява желание да поправи вредите, които е нанесла с
действията си, като моли присъдата да се потвърди.
Представителят на Апелативна Прокуратура
– Пловдив изразява становище за неоснователност на депозираната жалба и
направените с нея оплаквания. В същото време поддържа подадения протест по
изложените в допълнителния такъв съображения, като акцентира върху процесуалното поведение на подсъдимата и
това, че се е опитала да се укрие от правосъдието, както и върху понесените от
лицето И.С. вреди от престъпната дейност.
ПЛОВДИВСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД, като прецени направените с жалбата оплаквания,
становищата на страните и служебно извърши проверка на правилността на
обжалвания съдебен акт, в предмета и пределите на въззивната проверка намира за
установено следното:
Жалбата и протеста са подадени в срок, от легитимирани страни в процеса,
срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което са процесуално ДОПУСТИМИ,
а разгледани по същество – НЕОСНОВАТЕЛНИ.
Макар и в съдебна зала подсъдимата и представляващия я защитник в хода
на пледоариите да излагат становище, сочещо, че не се поддържа подадената
жалба, доколкото тя не се оттегля изрично, въззивният съд дължи произнасяне по
нея, в контекста и на правомощията и задълженията си по чл.313 и чл.314 от НПК.
За да постанови атакуваната присъда, Окръжният съд е приел за установена следната фактическа обстановка:
Подсъдимата Н. е родена на *** ***,
българка, българска гражданка, разведена, със средно образование, работеща, неосъждана, с ЕГН **********. От брака си със св.П.Н.имат
две деца, като съпругът упражнява
родителските права спрямо непълнолетното им дете – Е.Н..
Свидетелката И.С. притежавала
разплащателна сметка в б.* ЕАД клон *с IBAN ***, към която й била издадена
карта – „Debit Master Card PayPass“ под №*и
която била активирана на 08.09.2014г. Подсъдимата Н. и св.С. били много близки приятелки и често
си гостували в обитаваните от тях домове в с.Ж.. Свидетелката имала голямо доверие на подсъдимата. Така, след
като С. се снабдила през м. август 2014г.
с посочената дебитна карта, тя не била наясно относно начина за боравене с тази
карта чрез банкоматните устройства. След месец август 2104г. свидетелката
знаела, че по тази сметка й се превеждат месечно по 413лв. трудово възнаграждение. В този
период от време дейността на подс. Н. се отнасяла към изградения от нея
градински център в с.Ж., обл. *ска. Тя
учредила своя фирма в тази връзка, като св. Н. й помагал. Той нямал
знанието за финансовата дейност на фирмата, но към месец декември 2104г. започнал да получава сведения от
различни лица, негови и на съпругата му
познати и приятели, че Н. е започнала да тегли потребителски кредити на техни
имена и явно боравила с тези парични средства, тъй като имала задължения към различни кредитни институции и не обслужвала
тези кредити. За подобен случай св. С.
също била уговорена през лятото 2014г. от подсъдимата с мотива, че й трябват
пари, за да кандидатства за държавна субсидия. За това свидетелката се
съгласила от нейно име да бъде изтеглен
потребителски кредит и за целта тя, заедно с подс. Н. посетили офис на „П.“, където
договорили кредит от 8 000 лева, който
да бъде отпуснат на името на св. С., за който подс. Н. й обещала, че ще го обслужва и ще внася
дължимите месечни вноски за неговото погасяване. Сумата по кредита била
преведена по инкриминираната сметка на
св. С. с IBAN ***. Така в края на месец
август и още на следващия ден сред превеждането на тази сума, подсъдимата я
превела в своя лична сметка. Подсъдимата извършила няколко подобни операции и с други лица, за
което св. Н. към месец декември разбрал от тях, защото идвали при него и си
търсили парите. В края на този месец
подсъдимата напуснала България, заминала за В., с цел да се укрие и започнала работа.
Междувременно, както предвид
необходимостта подс. Н. да внася текущо задължение по изтегления от св. С.
кредит, така и предвид незнанието си да
борави с дебитната си карта на 02.10.2104г. св. С. и подсъдимата отишли с автомобила на последната до с. К., за да
изтеглят пари. Двете се договорили, че ще изтеглят сумата от 400 лева, от които
350 лева са за подсъдимата, а 50 лева за С..*** * до *и към 18.33 часа, по
настояване на св.С., подс. Н. поставила дебитната карта на свидетелката в устройството, избрала по
указание на свидетелката исканата сума от 400 лева и въвела отново под
диктовката на свидетелката съответния пин-код. Операцията била успешна, С.
прибрала дебитната си карта в своя несесер и сумата от 50 лева, а подс. Н.
взела сумата от 350 лева. Непосредствено след това двете се прибрали в с.Ж.,
отишли в дома на св.С., където престояли около половин час. Първоначално влезли
в спалнята, където имало само едно легло и бюро. В присъствието на подсъдимата,
свидетелката оставила несесера с дебитната
и личната си карти в чекмедже на бюрото. След това двете отишли в хола. Свидетелката решила
да почерпи гостенката си с кафе и слязла до кухнята на долния етаж.
Забавила се около 10-15 минути, през което време подсъдимата останала сама в
холното помещение, намиращо се на етажа на спалнята и се възползвала от това, като
взела дебитната карта на С.. След като двете пили кафе в хола подс.Н. си
тръгнала.
На 05.10.2014г. св. С. решила да участва
в изборите и да гласува, взела от несесера в чекмеджето на бюрото в спалнята си
своята лична карта, но не обърнала внимание в този момент дали там се намира и
дебитната й карта, която оставила на
02.10.2014г. На 10.10.2014г., след 17.00 часа св.С. потърсила дебитната си
карта във въпросния несесер, тъй като се нуждаела от парични средства за
закупуване на въглища. Установила липсата й. Преобърнала всичко в дома си, но
не я намерила. Притеснена телефонирала на подсъдимата и й съобщила, че не може
да открие дебитната си карта, питайки я знае ли нещо. Предвид това, че в този
отрязък от време никой не бил посещавал нейния дом, освен Н., свидетелката
предполагала, че тя може да е взела дебитната карта и настояла Н. да дойде в
дома й и да я потърсят. Междувременно
установила, че и личната й карта също липсва, макар че на 05 октомври гласувала
с нея. Подсъдимата много бързо пристигнала в дома на С. и двете започнали да
търсят дебитната карта. Изведнъж подсъдимата заявила, че е намирала дебитната
карта, като я извадила измежду 2-3 писма на холната масичка. С. била проверила
вече на това място, дори била разтваряла пликовете на писмата и не видяла карата там. Свидетелката взела
дебитната си карта и попитала
подсъдимата дали знае къде се намира личната й карта и кога ще я върне.
Подсъдимата отрекла да има нещо общо с това
и да знае къде е и защо я няма.
След този случай на 10.10.2014 г. и след като
получила дебитната си карта от подсъдимата св. С. посетила банкомат и изтеглила сумата от 400
лева, за да плати въглищата.На бележката, която получила след транзакцията
установила, че е налице липса на 200 лева, тъй като знаела до този момент с какви
пари е захранена тази сметка, колко пъти
и какви суми са теглени чрез дебитната карта в нейно присъствие. За това и по
съвет на нейни колежки тя поискала от
обслужващата б.извлечение от сметката си. Получила го и установила, че по нейната сметка били реализирани множество
операции, каквито тя не била извършвала в рамките на двата месеца, откакто е
придобила картата. Констатираното от нея движение на парични средства по
сметката й касаело постъпления на суми, чието
основание не знаела, както и тегления на такива, каквито тя не била
осъществявала. Предвид това, че подс. Н. знаела нейния пин-код, св. С. поискала
обяснение от подсъдимата, но тя не й дала логичен отговор при изказаното от
свидетелката съмнение. Впоследствие свидетелката разбрала, че подсъдимата била
сключила от нейно име и без нейно знание договори за кредит, сумите по които
били превеждани по сметката на С., като чрез използване на дебитната карта на
последната подсъдимата изтегляла същите. Така за установения по делото
инкриминиран период от време подсъдимата използвала личната карта на св. С., посетила
няколко небанкови институции, които отпускали краткосрочни потребителски
кредити, където с различни похвати уговаряла кредитните инспектори да изготвят
документи за отпускане на кредит в отсъствието на св.С.. Предвид спецификата на
дейност на тези небанкови институции заемите били отпускани на името на С. в
много кратък срок. Подсъдимата, която вече се била снабдила с дебитната карта
на С. в периода след 02.10. и до 10.10.2014г. успявала бързо да усвоява преведените от тези кредитни
институции кредити по сметката на св.С..
Последната не заявила претенции към подс. Н., тъй като отразените
като постъпили и изтеглени парични суми от личната й сметка в
инкриминирания период касаели краткосрочни потребителски кредити, които
подсъдимата погасила своевременно и за св. С. не са възникнали задължения по тях.
Така изложената фактическа обстановка първоинстанционния съд съд е приел за
установена на базата на събраните в хода на проведеното съдебно следствие доказателства,
приобщени, проверени, анализирани и оценени правилно, поради което се споделя
от този съдебен състав.
В депозираната жалба е отразено общо и
неконкретизирано оплакване за допуснати процесуални нарушения и нарушения на
материалния закон, като защитата и самата подсъдима демонстрират отстъпление от
тази позиция пред въззивната инстанция и настояват за потвърждение на
постановената присъда във всичките й части. Както се каза вече настоящето въззивно
производство е второ по ред, поради което съществува забраната по смисъла на
чл.335 ал.3 от НПК, а и при осъществения служебен контрол върху постановения
акт съществени нарушения на процесуалните правила не се констатират. Поради
това липсват основания за отмяна на присъдата и връщане на делото в предходните
досъдебна и първа съдебна фаза, каквато претенция е направена с жалбата,
подадена от адв. Д.. Разследващите органи са изпълнили законовите изисквания
при събиране, изготвяне и приобщаване на доказателствата по делото, чрез
предвидените в НПК доказателствени способи, поради което не се констатират
основания всички или част от източниците на релевантни факти да се изключат от
доказателствената маса. Обвинителният
акт съдържа необходимия минимален набор от релевантни факти, обосноваващи
обвинителната теза за вмененото във вина на подс. Н. деяние от обективна и
субективна страна, срещу които факти не е имало пречка тя да се защити
адекватно и такава защита, чрез упълномощения от нея защитник е реализирала в
процеса. Първостепенният съд също не е допуснал нарушение в процесуалната си
дейност, а мотивите към атакуваната присъда покриват изискванията за обоснован
и мотивиран съдебен акт и дават възможност на страните да реализират пълноценно
правото си на жалба и протест, а на въззивния съд - да упражни контрола, дължим
по смисъла на закона.
Производството по делото пред първата
инстанция е протекло без участие на подсъдимата, в условията на задочен процес,
като, чрез упълномощения от нея защитник са й връчени препис от обвинителния
акт и съобщението по чл.247б от НПК, била е била уведомена за повторно
протичащия спрямо нея процес и по телефона, но е заявила, че тъй като се намира
извън страната – във В., където работи и пребивава, няма да се яви по делото. В
производството е била представлявана от надлежно упълномощен от нея защитник –
адв. Д..
С цел връчване на съдебните книжа по
въззивното производство, след неуспешен опит за призоваването на подсъдимата
във В., настоящият съдебен състав установи, че подсъдимата Н. се е завърнала на
територията на страната и тя бе призована по телефона, а поради неявяването си в
съдебно заседание спрямо нея бе взета мярка за неотклонение „Задържане под
стража“. Без тази мярка за процесуална принуда да се реализира на практика подс.
Н. се яви по делото и депозира обяснения по предявеното й обвинение. В хода на
проведеното въззивно следствие бе събрана и допълнителна писмена информация,
относима към предмета на доказване, бе проведен непосредствен разпит на св. С., изслушаха се и вещите лица от тройната техническа
експертиза. Допълнително извършените процесуално – следствени действия не водят
до промяна на приетите от окръжния съд като установени релевантни факти,
напротив, подкрепят същите.
С основание окръжният съд се е доверил
на разпитаните по делото свидетели С., М., Н., Д., Д., за които не съществуват
основания да се счете, че са били недобросъвестни, поради заинтересованост от
изхода на делото, като те са възпроизвели фактите, на които са станали очевидци.
Логично, предвид изминалия период от
време от инкриминирания период до проведения им разпит, част от свидетелите са
заявили загуба на спомени за значими за предмета на доказване факти. Съдът е
ползвал процесуалната възможност, визирана в чл.281 от НПК и е приобщил
заявеното от свидетелите в досъдебната фаза, спазвайки процедурата по
приобщаване на свидетелските показания и законосъобразно е ползвал и тези
показания при постановяване на съдебния си акт.
Правилно окръжният съд е отразил в
мотивите си, че независимо от това, че св. С. е титуляр на инкриминирания
платежен инструмент, в кориците на делото не се откриват основания да се
приеме, че тази свидетелка е заинтересована от изхода на делото до толкова, че
под страх от наказателна отговорност да депозира неверни, уличаващи подсъдимата
показания. Напротив, св. С. логично, последователно и подробно разказва са
събитията, в които без нейно знание и съгласие е била въвлечена, като
независимо от неблагоприятно развилата се за нея ситуация не изразява очевидно
отрицателно отношение към подсъдимата. Свидетелката дори се е отказала от
предоставената й от закона възможност да участва като страна в процеса и да
настоява самостоятелно и отделно от прокурора за прилагане на наказателната
репресия спрямо Н. с цялата строгост на закона. При непосредственото изслушване
на С. пред този състав също се придоби впечатление, че тя не интерпретира
некоректно фактите, целейки да влоши положението на подсъдимата, напротив,
изрази положителното си отношение към нея, съществувало до момента, в който е
била принудена да заплаща дълг на Н.. Свидетелката добросъвестно заявява и че Н.
й е възстановила сумата от 200 лв., която единствено е била нейна и изтеглена,
посредством неправомерното използване на платежния инструмент, както и че
подсъдимата е заплатила и част от вноските по изтегления от С. по молба на Н.
заем. Поради изложеното, предвид цялостното поведение на тази свидетелка в хода
на наказателното производство, неоснователна е заявената в първата инстанция от
защитника на подсъдимата претенция и
поддържана пред този състав на заявеното от С. да не са дава пълен кредит на
доверие, още повече, че изложените факти намират пълна подкрепа в останалия
доказателствен материал, а самата Н. пред този състав потвърди верността на
изнесената от св. С. релевантна информация.
Защитата е възразявала и срещу кредитирането
на показанията на свидетеля Д., като и в тази инстанция се наведоха доводи за
това, че има процесуална пречка Д. да бъде свидетел по делото и показанията му
да се ползват като годен доказателствен способ. Възражението правилно е квалифицирано
от окръжния съд като неоснователно. Този свидетел е полицейски служител,
извършвал оперативна работа по случая. Действията му не се вместват в
ограниченията, визирани в чл.118 от НПК, тъй като той не е извършвал действия
по разследване в досъдебната фаза, не е имал друго процесуално качество в
наказателното производство. Поради това процесуална пречка да бъде разпитан
като свидетел не съществува, а възприятията му от проведените оперативни
дейности и от беседите с подсъдимата и св. С. са непосредствени и той ги
възпроизвежда добросъвестно, без да се сезира предубеденост и недостоверност на
заявените факти. Трайна е съдебната практика за това, че игнорирането на
показанията на полицейски служител, възприел лично и непосредствено факти,
имащи значение за предмета на доказване,
поради неустановена, а само абстрактна,
предполагаема заинтересованост, е в разрез със закона / Решение №176/2000г., 1
н.о. ВКС/. Служителят на МВР, който е извършвал оперативна работа по случая и
предварителна проверка по постъпил сигнал, в хода на която е възприел и
извънпроцесуалните самопризнания на подсъдимото лице, може да бъде свидетел за
тези факти. Д. е предприел, по разпореждане на разследващите, действия по
снабдяване със записите от охранителните камери от банкомата в с. К., като пред
окръжния съд е заявил своето виждане за това кое е лицето, заснето на тези
записи. Не може да се сподели оплакването, че този свидетел е извършил
разпознаване по смисъла на НПК и то не е годно процесуално действие. Той е
свидетелствал за личните си възприятия от този запис, изразил е личното си
мнение за отразеното на него, но не е извършвал разпознаване по смисъла на
чл.169 от НПК, за да се изисква то да е извършено по разписаните в процесуалния
закон правила. Разбира се, показанията на
св. Д., дадени от позицията на полицейски служител, следва да се преценяват
внимателно и да се съпоставят с останалите доказателства. В този смисъл е важно да се отбележи, че заявеното от него не е
поставено в основата на присъдата на окръжния съд и не само на тези показания
се крепи обвинението, както се претендира от защитата на подсъдимата.
Изнесената в показанията информация е преценена в контекста на останалите
доказателствени източници и поради пълния синхрон между тях са ползвани като
подкрепящи обвинителната теза.
Съдът
не е имал основание да не даде положителна оценка и на заключенията на
изготвените по делото единична и тройна лицево – идентификационни
експертизи. Вещите лица, работили по
делото са с нужния опит и знания в съответната област на науката, липсват
основания да се приеме, че се некомпетентни или предубедени. Депозираните
заключения са обосновани, всеобхватни, успешно защитени в съдебна зала. Според
заключенията не се изключва възможността заснетото във файла, обект на
изследване, лице да е подсъдимата Р.Н.. При изслушването им пред този състав
вещите лица от тройната експертиза заявиха, че представените за изследване
файлове и съдържащия се в тях снимков материал е с изключително лошо качество.
Поради това те са извели само тези снимки, които са най - годни и позволяват да
се извърши лицева идентификация, а те отразяват теглене от банкомата на с. К.
на 01.10. и на 03.10. 2014г., като относимо към обвинението, предмет на
настоящето произнасяне е единствено записа от 03.10.2014г. Заявяват, че има
признаци, които като количество и качество са достатъчни да се даде заключение
със средна степен на сигурност, че заснетото на отразените в заключението
фотоси лице е подс. Н.. Заявяват още и че не може да се даде заключение с най –
висока степен на сигурност не защото има признаци, по които сравнителните
материали се различават, а защото качеството на изследвания снимков материал в
значителната му част е изключително лошо и не позволява да се извърши качествен
сравнителен анализ.
Записът от охранителната камера, възпроизведен
на електронен носител, е предоставен за нуждите на делото от Директор на
Дирекция „Съответствие и сигурност“ към б.“*“ в отговор на искане на
разследващите органи / л.20 от първоинстанционното дело/, поради което
приложения СД – носител със съдържащата се в него информация представлява годно
доказателствено средство. Вещите, които са от значение за делото могат да бъдат
иззети или предадени доброволно от лицата, в които се намират и с посоченото
писмо се удостоверява кой и какво предава и в случая удостоверява, че „*” ЕАД в
съответствие с отправеното от разследващите искане, изпълнявайки задължението
си по чл.159 ал.1 от НПК, е предала за нуждите на наказателно производство
компактдиск, на които има запис от охранителната камера в с. К. за инкриминираните
дати, включени в обхвата на предявеното спрямо подс. Н. обвинение. Тоест,
приобщеният към доказателствения материал компактдиск е годно веществено
доказателство, а изготвените по делото експертизи въз основа на него са годен доказателствен
способ, който да се ползва при постановяване на съдебния акт. В съдебната
практика се е наложило непротиворечиво становището, че всички снимки от
видеокамери могат да се третират като веществени доказателства по реда на
чл.109 ал.1 от НПК, ако върху тях има следи от престъпление, съответно, да се
ползват, след извършване на проверка с различни предвидени процесуални способи
относно достоверността на информацията. Тези
случайно създадени фотоси, записи и др.
не се приравняват на писмени или веществени доказателствени средства,
визирани в чл.125 и чл.127 от НПК и спрямо тях не важат изискванията, визирани в тези разпоредби /
виж. Решение №390/2009г. по н.д.№393/2009г. на ВКС/. По делото по категоричен
начин е установена охранителната
система, от която е свален записа,
начина на приобщаването му към материалите по делото, не са открити данни за
манипулация и намеса при пренасянето на тази информация от твърдия диск на
охранителната система на магнитния носител / според заключенията на техническите
експертизи/.
Пред тази инстанция подсъдимата Н. даде
обяснения по предявеното й обвинение, в които призна напълно вината си, разясни
механизма и начина на извършване на престъплението, както и мотивите и
подбудите за осъществяването му. Заявеното в обясненията на подсъдимата се
кредитира с доверие от този съд. Изложените от нея факти намират пълна подкрепа
в останалите доказателствени източници и са в синхрон с тях, поради което няма
основание обясненията да не се ползват при формиране на съдийското убеждение.
При така безспорно установените по
делото релевантни факти, окръжният съд е стигнал до единствено възможния правен
извод - подсъдимата Р.Н. е осъществила състава на престъплението, в
извършването на което е обвинена. Материалният закон е приложен правилно, като
фактите са отнесени коректно към относимите материално – правни норми от НК,
поради което направеното с жалбата оплакване в тази насока и следващото се от
него искане за оправдаване на подсъдимата е неоснователно.
Обект на защита, с уреждането на
деянието като престъпно, се явяват отношенията по сигурност и надеждност на
парично кредитната система на страната, при което да се гарантира, че и при
използването на достиженията на науката и техниката в областта на безналичните
плащания няма да се стигне до неправомерно засягане на режима на въвеждане и
използване на тези средства, както и косвено – на имуществените интереси на
лицата.
Правилно
е прието от окръжния съд, че дебитната карта „Мастер карт“, с *, издадена от б.“*“
ЕАД с титуляр – св. И.С., се явява платежен инструмент, респективно - годен предмет на престъплението.
Платежен инструмент по смисъла на чл. 93
т. 24 НК е „веществено средство, което позволява,
самостоятелно или във връзка с друго средство да се прехвърлят пари или парични
стойности. Към момента на извършване на
престъплението е била налице легална дефиниция на понятието „платежна карта” в
чл. 25 ал. 1 от Наредба № 3 / 16.07.2009 г. / отм. 2018г./ за условията и реда
за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти,
съгласно който: „Платежната карта е вид платежен инструмент, върху който е
записана информация по електронен начин и се използва многократно за идентификация
на оправомощения ползвател на платежни услуги и за отдалечен достъп до платежна
сметка и/или до предварително определен кредитен лимит, договорен между
оправомощения ползвател на платежни услуги, на когото е издадена картата, и
доставчика на платежни услуги.”. Тя е платежен инструмент, който съгласно чл.
27 ал. 1 от същата Наредба позволява множество операции: теглене и/или внасяне
на пари в брой чрез терминални устройства АТМ; плащане на стоки и услуги и
получаване на пари в брой чрез терминални устройства ПОС, плащане на стоки и
услуги, както и превод между сметки чрез виртуални терминални устройства ПОС,
превод между платежни сметки чрез терминални устройства АТМ, плащане на услуги
чрез терминални устройства АТМ,
справочни и други платежни и неплатежни операции. По сега действащия Закон
за платежните услуги и платежните системи /обн., ДВ, бр. 20 от 6.03.2018 г., в
сила от 6.03.2018 г./ : параграф 1, т.30 от Допълнителните разпоредби : "Платежен
инструмент" е персонализирано/персонализирани устройство/устройства и/или
набор от процедури, договорени между ползвателя на платежни услуги и доставчика
на платежни услуги и използвани от ползвателя на платежни услуги с цел подаване
на платежно нареждане.
От обективна страна, изпълнителното деяние
е „използване” на платежен инструмент, което включва всички действия по
поставянето му в съответното устройство и активиране на възможните операции.
Законодателят е инкриминирал всяко неправомерно използване на чужд платежен
инструмент без съгласието на титуляря, без да обвързва наказуемостта с
прехвърляне на парични средства като изискване за съставомерност на деянието.
Деецът осъществява състава на престъплението и в случаите, когато само поставя
платежния инструмент в банкоматното устройство, като не е необходимо в резултат
на това негово действие да е получил парична сума.
В
настоящият казус по категоричен и несъмнен начин е установено по делото, че
платежния инструмент не само е ползван, чрез поставянето му в две банкоматни
устройства, но и посредством това използване са изтеглени суми в общ размер от
1 600 лв., както и че в инкриминирания период е използван не от титуляря му
- св. И.С., а от подс. Р.Н. и то без съгласието и знанието на притежателя на
банковата карта.
Този извод законосъобразно е изведен от
окръжния съд на базата на еднопосочните, кореспондиращи си доказателства,
събрани по делото по реда и начина, предвиден в НПК. От приложеното по делото писмо,
ведно със справка – извлечение от „*“ ЕАД / л.35, л.36 от настоящето дело/ е
видно, че титуляр на кореспондиращата с банковата карта сметка в банката е св. С.,
считано от 04.08.2014г., като към октомври месец същата карта е била захранена
с 411 лв., която информация кореспондира със заявеното от св. С., че в този
период е получила първото си трудово възнаграждение по банков път, по който
повод се е снабдила и с инкриминирания платежен инструмент. От справката –
извлечение, от приложените по делото писмени доказателства, от показанията на
свидетелите Б., М.и от обясненията на подс. Н., се установява, че в този период
по сметката на св. С. са постъпвали суми от т.н. бързи кредити, каквито С. не е
заявявала и тези операции са извършвани, без нейното знание и съгласие. Освен
постъпления, от посочените доказателства се установява по категоричен начин и
че банковата карта е използвана за теглене на парични суми от две банкоматни
устройства с административни адреси – с.К.,
ул. „*“и гр.*, бул. „*“№ 99, като на всяка от инкриминираните дати /
останали в обхвата на обвинението към този момент/, посредством нея са
изтеглени суми от по 400 лв. - на 03, 07, 08 и 10.10.2014г. Свидетелката С. е
категорична, че тя като титуляр не е ползвала на инкриминираните дати дебитна си
карта и не е теглила парични суми и това е логично, тъй като тя не е знаела, че
такива са постъпили по нейната сметка.
За това говорят и последващите нейни действия – посещение в банката с
цел изясняване на установената в по - късен момент парична липса и сезиране на
полицейските органи. Свидетелката заявява и че никога, по никакъв повод не се е
налагало да посещава гр. * и да ползва банкоматно устройство в града, а предвид
работното й време в инкриминирания период – от 8.00 до 17.00 часа, с минимална
почивка в 10.00 и в 14.30 часа, единствената възможност да отиде до отдалечения
от работното й място банкомат в с. К., е преди работа, след работа или в обедна
почивка от 12.00 часа. Съпоставката на заявеното в показанията с приложената
справка – извлечение сочи, че обективно св. С. не е могла да извърши тегленето
на паричните суми от банкоматните устройства в с. К. и гр. *, които са
осъществени в 9.16 часа на 03.10; в 9.54 часа на 07.10; в 9.19 часа на 08.10 и
в 13.44 часа на 10.10. 2014г. – все работни дни. Според изготвената лицево –
идентификационна експертиза, не е изключено лицето, фиксирано на записа на
охранителната камера, поставена на банкоматното устройство в с. К., което
извършва теглене на 03.10.2014г. в 9.16 часа да е подс. Н.. Свидетелката С. е
категорична и за това, че освен нея друго лице няма разрешен достъп до
банковата й карта и ПИН – кода и че използването им е станало без нейното
съгласие. За начина и механизма, по който подсъдимата се е снабдила с банковата
карта и е узнала ПИН – кода за нея, данни също се съдържат в показанията на св.
С.. Тя заявява, че извън семейния й кръг, в инкриминирания период единствен
друг близък човек е била именно подсъдимата, която често посещавала дома на
свидетелката и поради това имала достъп до банковата карта, както и знание къде
С. я съхранява – в несесер, заедно с други документи. Свидетелката заявява и че
тя еднократно доброволно е предоставила ПИН – кода си на подсъдимата – на
02.10.2014г., тъй като не е имала умения за боравене с нея и е помолила Н. да й
съдейства. Именно поради факта, че друго лице, освен Н. не е имало достъп до
дома на свидетелката и само на Н. св. С. е съобщавала ПИН – кода на картата си,
след като установила липсата й на 10.10.2014г. , свидетелката се усъмнила в
подсъдимата. А последната върнала картата на свидетелката, заявявайки, че „случайно“
я е намерила на място, щателно претърсено преди това от С.. Показанията на
свидетелката С. кореспондират в пълнота с писмените доказателства, а след
депозиране на обяснения от подс. Н. и със заявеното в тях. Впрочем, още на
досъдебната фаза подсъдимата е признала вината си, което е отразено в
обвинителния акт като смекчаващо отговорността й обстоятелство, като това
признание потвърждава и пред този съдебен състав. Осъществяването на
престъплението Н. е признала и в беседите си със св. Д., както и пред св. С.,
на която е възстановила и 200 лв., единствената сума, явяваща се собствена на
свидетелката. Пред този състав Н. заяви, че показанията на св. С. за начина, по
който подсъдимата се е снабдила с банковата й карта и с ПИН – кода, за начина
на връщането й, за предхождащите и последвалите отношения между тях, са напълно
достоверни. В обясненията си Н. изясни и
начина, по който е организирала тегленето на бързи кредити от името на св. С. и
по който се е снабдила с личните й данни и с данните за банковата й сметка,
което не е било изяснено в пълнота пред първата инстанция. Н. заяви, че
документите от изтегления от св. С. заем са останали в нея, а в тях са били
отразени данните от личната карта на свидетелката и номера на банковата й
сметка, кореспондираща с издадената банкова карта и по този начин е
организирала изтеглянето на бързите кредити от името на св. С. и получаването
им по сметката на последната.
Или, обобщено казано, налице е стройна,
логична, еднозначна по съдържанието си доказателствена маса, на базата на която
може да се направи единствено възможния извод относно авторството на деянието в
лицето на подс. Р.Н. и този извод тя й не оспорва. В този смисъл не може да се
сподели изложеното в жалбата и намекнатото в пледоариите пред този състав, че е
налице едно самопризнание, което не се подкрепя от останалите доказателства,
тъй като те са процесуално негодни. Да, налице е самопризнание, но то не е
поставено в основата на осъдителната присъда и не е единственото основание за
постановяването й в нарушение на чл.116 от НПК, а е ценено от окръжния съд и се
цени от въззивния състав наред с останалите процесуално годни доказателства,
които го подкрепят, като по делото данни, които да породят дори и минимално съмнение
в авторството на деянията не са налице.
Престъплението е извършено при
условията на чл.26, ал.1 от НК, тъй като са осъществени от подс. Н. четири
отделни деяния, с които е реализиран от обективна и субективна страна състава
на престъплението, за което е ангажирана наказателната й отговорност. Деянията
са осъществени при една и съща обстановка и при еднородност на вината, през
непродължителен период от време, като помежду им е налице обективна връзка и
обусловеност, поради което всички те представляват едно (продължавано)
престъпление. С отделните деяния (всяко от които реализирано въз основа на
решение, взето след изпълнение на предходното) се уврежда поетапно
непосредствения обект на защитаваните обществени отношения, така, че се
причинява един общ престъпен резултат, поради което се споделя дадената от
прокуратурата квалификация на престъплението във връзка с чл.26 от НК.
От субективна страна всяко едно от деянията
е извършено от подсъдимата Н. при форма на вината – пряк умисъл. Същата е
съзнавала общественоопасния им характер, предвиждала е настъпването на
общественоопасните последици и е искала тяхното настъпване. Подсъдимата е
съзнавала, че използва платежен инструмент – дебитна карта и ПИН – код за нея,
които не са й предоставяни от титуляра им – св. С. и че не е получила нейното съгласие
за използването им.
Извършвайки проверка на процеса по
индивидуализация на наказанието, този съдебен състав намира, че съществени нарушения
не са допуснати от окръжния съд, не се констатира неоснователно игнориране или подценяване/надценяване
на откриващите се в кориците на делото смекчаващи и отегчаващи отговорността на
подсъдимата Р.Н. обстоятелства.
Наказанието е определено в предвидените
в закона рамки за извършеното престъпление, които са : от 2 до 8 години
лишаване от свобода и Глоба до двойния размер на получената от неправомерното
ползване на платежния инструмент парична сума. Без никакво съмнение и в унисон
с трайната съдебна практика, в полза на подсъдимата следва да се отчетат и
правилно са отчетени, според мотивите към присъдата, чистото съдебно
минало на подс. Н. / към момента на
осъществяване на престъплението/, полагането на обществено – полезен труд / и
към 2014г. и понастоящем/, както и доброволното възстановяване на сумата от 200
лв., принадлежащи на св. С. и то в кратък период от време след извършване на
престъплението. В допълнение към тях не може да не се отчетат в положителен
аспект и демонстрираното от подсъдимата Н. поведение пред тази инстанция,
изразило се в депозиране на обяснения, които спомагат за разкриване на
обективната истина, пълно признание на вината, както и изразеното съжаление,
разкаяние за извършеното, желание и намерение да се поправят вредите, нанесени
на св. С., резултат от неправомерно поведение, което не е предмет на настоящето
дело.
Данните
по делото за нанесени на св. С. / а и на други лица/ имуществени вреди в резултата на действия на
подс. Н., се интерпретират от прокуратурата като мотивиращи прилагане на
наказателната репресия спрямо нея с по-голяма строгост и на тази база се
претендира завишаване размера на наложените наказания. Следва да се отбележи
обаче, че наказанието се налага за конкретно извършено престъпление и в
съответствие с неговата обществена опасност и тази на дееца, а по категоричен
начин е установено по делото, че от инкриминираните деяния за св. С. са
настъпили вреди на стойност 200 лв. / а не 1 600 лв., които са изтеглени с
платежния инструмент/ и че тази сума отдавна и доброволно е възстановена от
подсъдимата. Търпени от св. С. и други лица вреди от различно от настоящето
престъпно поведение на подсъдимата следва да намерят отражение при реализиране
на наказателна отговорност спрямо Н. за тези престъпни прояви, но не и за тях
тя да бъде наказана по настоящето дело. Видно от актуалната справка за
съдимост, приложена по първоинстанционното дело, за част от тези други престъпни
прояви подс. Н. вече е осъдена с налагане на съответно наказание, поради което
не може за същите престъпления повторно да бъде санкционирана и те да са единствен
мотив за увеличение на наказанието, което следва да търпи за извършеното по
настоящето дело престъпление. Без никакво съмнение тези последващи осъждания на
подс. Н. и изнесените от разпитаните свидетели по делото данни за механизма и
начина, по които е извършено настоящето престъпление – недопустимо възползване
от доверието на близката й към инкриминирания период свидетелка С.,
злоупотребата с личните й данни и банковата й сметка, мотивират извод за недобра
характеристика на подс. Н. към 2014г., което, заедно с факта, че се касае за
извършени четири деяния, включени в състава на продължаваното престъпление, са обстоятелства,
които трябва да се отчетат като отегчаващи отговорността на подсъдимата. Те обаче,
преценени на базата на смекчаващите такива, не водят до извод, че наложените
наказания в тяхната съвкупност са явно несправедливи, както се претендира от
прокуратурата с протеста.
Не се споделя и оплакването за
определения от съда начин на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода, а
именно отлагането му с изпитателен срок и то за максималния възможен период от
5 години. Прав е прокурора, че наказанието и начина на изтърпяването му целят
постигане на генералната и личната превенция, но този състав, на базата на
събраните по делото доказателства намира, че процеса по поправяне и
превъзпитание по смисъла на чл.36 от НК, вече е стартирал по отношение на подс.
Н.. И за това говори, както демонстрираното
от нея пред този състав процесуално поведение, изразило се в доброволно явяване
по делото, без да е изпълнено определението на съда за задържането й,
изразеното разкаяние и съжаление за извършеното, демонстрираното намерение да
поправи всички вреди, които са резултат от нейните действия, като няма
основание да не се даде кредит на доверие на заявеното в обясненията, че част
от тези вреди вече е възстановила, тъй като доказателства за обратното не са
налице. Както Н. твърди в обясненията си и това е видно и от приложената
справка за съдимост, престъпването на закона е осъществено от нея в един
единствен период, които се явява прецедент в цялостното й поведение,
демонстрирано преди 2014г. и след това до сега. При тези данни изолирането на
подс. Н. в пентициарно заведение за
продължителен период от време, според съда, ще повлияе негативно върху
положителните тенденции в поведението на подсъдимата и няма да доведе до
реализиране на индивидуалната превенция на наказанието, целена по смисъла на
чл.36 от НК, като ще е обективна пречка за реализиране на намеренията й да
възстанови щетите, които е нанесла на различни лица. Впрочем, всички деяния, за
които подсъдимата е осъдена, са осъществени, преди за което й да е от тях да
има влязла в сила присъда, поради което за тях са налице основанията за
групирането им по реда на чл.25 вр. с чл.23 от НК. Именно при извършването на
такова групиране съществува основание да се отчетат и вземат предвид всички налични
осъждания на Н. и да се прецени начина на изтърпяване на общото най – тежко
наказание, което следва да й се определи, както и евентуалното приложение на
чл.24 от НК, а не както претендира с протеста прокурора следващите
инкриминирания период осъждания да се отчетат като задължително обуславящи
налагане на ефективно наказание за престъплението, предмет на настоящата
присъда.
В съответствие със закона е
произнасянето на окръжния съд по веществените доказателства и деловодните
разноски, като се споделят съображенията, изложени в мотивите и е ненужно да се
преповтарят.
Апелативният съд също направи разноски по делото – 180 лв. за изслушване
на вещи лица, които предвид изхода на делото и на основание чл.189 ал.3 от НПК
следва да се възложат в тежест на подсъдимата.
Мотивиран от
изложеното до тук и на основание чл.334 т.6
вр. с чл.338 от НПК, ПЛОВДИВСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД :
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА присъда №
85/01.11.2018г., постановена по НОХД №310/2018г. по описа на Окръжен съд –
Пловдив.
ОСЪЖДА подсъдимата Р.И.Н., със снета
по делото самоличност, да заплати в полза на Апелативен съд – Пловдив сумата от
180 / сто и осемдесет/ лева.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно
обжалване и протест в 15 – дневен срок от уведомяване на страните, че е
изготвено.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: