Р Е Ш Е Н И Е
№……………………/ 17.06.2021
г., гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ВАРНА,
XIV състав, в открито съдебно заседание
на деветнадесети май две хиляди двадесета и първа година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: В. ПУШЕВСКИ
с участието на секретаря Пенка Михайлова,
след като разгледа докладваното от съдията адм. дело №
719 по описа за 2021 г., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административно -процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на
„Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД, с ЕИК: *********, със седалище
и адрес на управление: *** срещу Решение
от 15.03.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова
корекция в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на
открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване
на НСН и изпълнение на функциите на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и
доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и III етап и пресвързване на съществуващата
водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“ и сключен Договор № 38 – 2020/
18.12.2020 г. с изпълнител „Строй експерт електро 2018“ ДЗЗД на стойност 435
435 лева без ДДС.
Дружеството – жалбоподател „Водоснабдяване и канализация
Варна“ ООД намира за неправилно и незаконосъобразно оспореното от него решение на
Ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция, като представя
подробни аргументи в защита на своята позиция. На първо място изразява несъгласие
с констатацията на Ръководителя на УО на ОПОС, съгласно която дружеството, в
качеството с на възложител, е формулирало условия в критериите за подбор, които
необосновано ограничават участието на лицата в процедурата, в нарушение на
разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
Посочва, че в качеството си на възложител се е съобразило с възможността,
предвидена в разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП да залага изисквания към
техническите и професионалните способности на участниците, вкл. възложителят
има право да изисква от последните да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични
или сходни с тези на поръчката, но никъде в конкретния случай възложителят не е
поставил условие придобития опит във връзка с изпълнението на услуги по оценка
за съответствие и упражняване на строителен надзор да е в обхвата на една единствена
консултантска услуга.
Акцентира в жалбата си, че няма постъпило искане за разясняване на
условията по процедурата по реда на чл. 33 от ЗОП, каквато възможност законодателят
предоставя на участниците при евентуална неяснота и неразбиране на заложените
от възложителя критерии. Също така възразява срещу констатацията на УО на ОПОС,
че изискването консултантската услуга да се счита за изпълнена, когато за
обекта има съставен и подписан Констативен акт обр. 15/ Протокол обр. 16 или
друг документ за предаване и приемане на строежа от възложителя, ограничава
участниците. Обобщава, че липсва нередност, неправилно квалифицирана от УО на
ОПОС под правната норма на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и констатациите на УО
на ОПОС за наличие на нарушение на националното право са необосновани, поради
което и налагането на финансова корекция е без правно основание. Поради
гореизложените съображения моли за отмяна на оспореното от него Решение от
15.03.2021 г. на Ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция
в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита
процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на
НСН и изпълнение на функциите на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и
доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и III етап и пресвързване на съществуващата
водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“ и сключен Договор № 38 – 2020/
18.12.2020 г. с изпълнител „Строй експерт електро 2018“ ДЗЗД на стойност 435
435 лева без ДДС.
Ответната страна
Ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. не е депозирал писмен отговор
на жалбата.
В проведеното на 19.05.2021 г. открито съдебно заседание
по адм. дело № 719 по описа за 2021 г. на Административен съд – Варна,
дружеството – жалбоподател „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД се представлява
от своя упълномощен процесуален представител адв. Н. Д. И. от АК – София, която
поддържа жалбата на посочените в нея основания и моли за отмяна на
обжалваното решение на УО на ОПОС, подчертавайки в своята пледоария, че
възложителят е поставил изискване за предоставяне на услуга, включваща две
дейности, без обаче никъде да е поставено условие за оценка за съответствие, както
и моли за присъждане на сторените по делото разноски.
В
проведеното на 19.05.2021 г. открито съдебно заседание по адм. дело № 719 по
описа за 2021 г. на Административен съд – Варна, ответната страна Ръководителят
на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. се представлява от своя упълномощен процесуален
представител г-жа С. З. – правоспособен юрист, която моли за отхвърляне на
оспорването, доколкото издадения акт е съобразен с всички материални законови
разпоредби.
От фактическа страна,
съдът намира за установено следното:
На 24.09.2019 г. бил сключен
административен договор № Д – 34 – 81 за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020“,
съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на
Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG
BG16M1OP002 – 1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ между Министъра на околната
среда и водите в качеството му на ръководител на УО ОПОС 2014 – 2020 и
дружеството „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД в
качеството му на бенефициент.
В процеса по реализация на проекта
била обявена обществена поръчка с предмет: „Упражняване на НСН и изпълняване на
функциите на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и доизграждане на
магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и
ⅠⅠⅠ етап и пресвързване на
съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационните колектори по
бул. „Княз Борис Ⅰ“, като изпълнението на дейностите по
поръчката включвало проверка на технически/ работен проект на Изпълнителя,
изготвяне на допълнения към доклада за съответствие, упражняване на НСН,
съгласно ЗУТ, изпълняване функциите на инженер по ФИДИК по време на
строителството и периода за съобщаване на дефекти. Възложител на обществената
поръчка било дружеството „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД.
На основание разпоредбата на чл. 112
от ЗОП, след провеждане на обществената поръчка с предмет „Упражняване на НСН и
изпълняване на функциите на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и
доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и ⅠⅠⅠ етап и пресвързване на съществуващата водопроводна мрежа,
изграждане на канализационните колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“, открита по реда на чл. 18, ал. 1,
т. 1 от ЗОП, с Решение № РШ – 73/ 18.09.2020 г. на възложителя за определяне на
изпълнител, на датата 18.12.2020 г. бил сключен договор между „Водоснабдяване и
канализация Варна“ ООД в качеството на възложител и ДЗЗД „Строй Експерт Електро
2018“, с ЕИК: ***, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „*** с
предмет изпълнение на строителен надзор и функции на инженер по ФИДИК за
договор с договорните условия на ФИДИК за обект: „Оценка за съответствие на
инвестиционния проект, осъществяване на строителен надзор и упражняване на
функциите на инженер по ФИДИК – жълта книга за обект „Реконструкция и
доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и ⅠⅠⅠ етап и пресвързване на съществуващата водопроводна
мрежа, изграждане на канализационните колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“.
Стойността на договора от 18.12.2020
г. възлизала на 435 435, 00 лева без ДДС.
На 12.02.2021 г. дружеството „Водоснабдяване
и канализация Варна“ ООД било уведомено с писмо с изх. № 1 - 016 – 0009 – 2 –
140, че в УО на ОПОС 2014 – 2020 г. е регистриран сигнал за нередност във
връзка с осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на цитираната открита
процедура по ЗОП и сключения в резултат на нея договор от 18.12.2020 г. с ДЗЗД
„Строй Експерт Електро 2018“, като било установено нарушение с финансов ефект,
изразяващо се във формулирани условия в критериите за подбор, които
необосновано ограничават участието на лицата в процедурата, конкретно нарушение
на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
В предоставения с писмо с изх. № 1 -
016 – 0009 – 2 – 140/ 12.02.2021 г. в съответствие с разпоредбата на чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ срок, било депозирано възражение от страна на „Водоснабдяване
и канализация Варна“ ООД с изх. № ИП – 262/ 25.02.2021 г. по основателността и
размера на първоначално определената финансова корекция.
Самото възражение било
разгледано от Ръководителят на ОП „Околна среда 2014 – 2020“, но след като било
преценено за неоснователно, на 15.03.2021 г. органът издал Решение за
определяне на финансова корекция в резултат на осъществен последващ контрол за
законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Упражняване на НСН и изпълнение на функциите на инженер по ФИДИК на
обект: Реконструкция и доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни
пясъци Ⅰ и III етап и пресвързване
на съществуващата водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по
бул. „Княз Борис Ⅰ“ и
сключен Договор № 38 – 2020/ 18.12.2020 г. с изпълнител „Строй експерт електро
2018“ ДЗЗД на стойност 435 435 лева без ДДС, с което на „Водоснабдяване и
канализация Варна“ ООД била наложена финансова корекция по пропорционалния метод
от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на
5 % по договор № 38 – 2020/ 18.12.2020 г. с изпълнител „Строй експерт електро
2018“ ДЗЗД на стойност 435 435 лева без ДДС, в резултат на проведена процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет: Упражняване на НСН и изпълнение
на функциите на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и доизграждане на магистрални
водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна
мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“.
По отношение на доказателствата и
от правна страна, съдът намира за установено следното:
Жалбата, предмет на разглеждане в
производството по адм. дело № 719 по описа за 2021 г. по описа на
Административен съд Варна, е депозирана в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК във
връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от легитимиран субект – адресат на оспорения
индивидуален административен акт, и при наличие на правен интерес, поради което
е процесуално допустима за разглеждане.
Разгледана по същество, съдът я
намира за неоснователна, поради следните причини:
На първо място съдът намира за
необходимо да отбележи, че не откри някакви формални пороци в процедурата по
издаване на оспореното решение от страна на Ръководителят на УО „Околна среда
2014 – 2020“.
Макар, че липсва изричното оспорване
по отношение материалната компетентност на органа, издал оспореното решение, все
пак следва да се подчертае, че Заповед № РД – ОП – 11/ 04.02.2020 г. на
Министъра на околната среда и водите установява материалната компетентност на
издателя на решението в съответствие с разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ.
Решението за налагане на финансова
корекция е издадено при действието на ЗУСЕСИФ, чиито процесуални правила са
приложими по отношение на процедурата. Разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
изисква преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган да осигури
възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по –
кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция, и при необходимост да
приложи доказателства.
Правилата на тази процедура са били
спазени в
конкретния случай. Ползвателят на финансовата помощ – дружеството „Водоснабдяване
и канализация Варна“ ООД е било уведомено с уведомително писмо с изх. № 1 – 016
– 0009 – 2 – 140/ 12.02.2021 г. за открита нередност и възможността за налагане
на финансова санкция заради нейното допускане.
Дружеството – жалбоподател се е възползвало от
възможността да изложи своите възражения в писмена форма пред Ръководителя на
УО на „Околна среда 2014 – 2020“. Видно от мотивите на издаденото решение това
възражение е разгледано като възражение срещу констатациите в уведомителното
писмо, което обстоятелство обосновава извода на съда, че са спазени правилата,
установени в ЗУСЕСИФ за предварително уведомяване на бенефициента за
възможността да му бъде наложена финансова корекция.
Самите основания за определяне на
финансова корекция са очертани в разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
според която финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) може да бъде отменена изцяло или частично, чрез
извършването на финансова корекция само в случаите на наличие на някое от
изчерпателно изброените в разпоредбата основания. Целта на финансовата корекция
е при констатиране на нередности във връзка с възлагане на обществена поръчка
по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за
програмния период, да се възстанови ситуацията, при която всички разходи,
извършени в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ, са в
съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и
подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. Съгласно разпоредбата
на чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013, държавите – членки на първо място
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции, и възстановяването на дължимите суми. Тоест
задължението на държавите – членки изисква доказването на самата нередност.
Според легалната дефиниция на чл. 2,
т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.2013 г, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на цитираната разпоредба на
правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на
нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ
в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. В
този смисъл само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение,
представлява нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи
следва да е налице причинно – следствена връзка между нередността и
потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.
Според съда в случая не е спорно, че
дружеството „Водоснабдяване и канализация Варна“ ООД има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) №
1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, търговското дружество, като
юридическо лице, е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал.
2 от ЗОП, възложителят няма право да ограничава конкуренцията сред кандидатите чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП допълва, че
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената
поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените
позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на
съответната позиция.
В случая в обявлението за откриване
на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка („Упражняване на
НСН и изпълнение на функциите на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и
доизграждане на магистрални водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и III етап и пресвързване на съществуващата
водопроводна мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“) по отношение техническите и
професионалните възможности на кандидатите дословно е прието:
„Изисква се участник в процедурата
през последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата, да е изпълнил
минимум 1 (една) консултантска услуга, идентична или сходна с предмета и обема
на поръчката, а именно консултантска услуга, свързана с упражняване на
строителен надзор, в съответствие в посочените в ЗУТ функции или аналогични
такива консултантски услуги, предоставяни в други държави, във връзка с
изпълнението на услуга по оценка за съответствие на инвестиционен проект и
упражняване на строителен надзор, свързани с изграждане и/или реконструкция
и/или основен ремонт на водоснабдителна и/или канализационна техническа инфраструктура.
При попълване на ЕЕДОП, участникът в
процедурата трябва да има предвид, че Забележка 1: Консултантска услуга се
счита за изпълнена, когато за обекта има съставен и подписан Констативен акт
обр. 15/ Протокол обр. 16 или друг документ за предаване и приемане на строежа
от Възложителя, за което обстоятелство участникът следва да посочи в ЕЕДОП вида
и датата на съответния документ“
При тълкуване на дословно цитираното
по – горе условие, съдът намира, че в действителност възложителят изисква от участниците
в процедурата по възлагане на обществената поръчка, придобит опит от
изпълнение, както на оценка за съответствие на инвестиционен проект, така и опит
от упражняване на строителен надзор, като изрично е упоменато, че същите следва
да са в обхвата на една консултантска услуга. Липсват указания, съгласно които,
за сходна услуга би се приело извършването на оценка за съответствие и
строителен надзор, но например с възможност всяка една от двете да е
осъществена на различни обекти.
Съдът се солидаризира с извода на
административния орган, че доколкото възложителят е изискал изпълнение на една
услуга, включваща дейности по извършване на оценка за съответствие и строителен
надзор е налице прекомерност, и липса на съответствие с изискванията на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Правилно е отбелязано в мотивната
част на оспореното решение, че извършването на оценка на съответствие предхожда
дейността по осъществяване на строителен надзор, тъй като по силата на чл. 142,
ал. 2 от ЗУТ, инвестиционен проект може да бъде основание за издаване на
разрешение за строеж, ако за него е извършена предварителна оценка за
съответствие с предвижданията на подробния устройствен план, с правилата и
нормативите по устройство на територията, с изискванията към строежите съгласно
нормативните актове за функционалност, транспортна достъпност, опазване на
околната среда и здравната защита, както и за взаимната съгласуваност между
отделните части на проекта, и е одобрен от органа по чл. 145, ал.1 от ЗУТ. Разбира
се, този вид услуга се счита за успешно реализирана именно след получено
одобрение от компетентните органи на съставения комплексен доклад от
консултанта, въз основа на което се издава разрешение за строеж. Извършването
на оценка на съответствие винаги предхожда осъществяването на строителен надзор,
явяващ се акцесорен и съпътстващ осъществяването на самото строителство. Налице
са обаче и примери, при които поради независещи от лицето, извършило оценка на
съответствието на инвестиционния проект причини, не може да бъде получено
разрешение за строеж – съгласно разпоредбата на чл. 145, ал. 4 от ЗУТ, ако в
едногодишен срок от одобряването на инвестиционния проект възложителят не
направи искане за получаване на разрешение за строеж, проектът губи правното си
действие, т.е. в този случай консултантът е извършил в изискуемия период
услугата по оценка на съответствие на инвестиционния проект, но проекта ще е загубил
своето правно действие и респ. строежът няма да е реализиран, и като акцесорна,
и съпътстваща дейност по време на строителството не е извършван строителен
надзор.
Съдът се солидаризира с тезата,
застъпена в оспореното решение, че осъществяването на дейността строителен
надзор започва от деня на съставяне на протокол за откриване на строителна
площадка и приключва със съставяне на констативен акт по чл. 176 от ЗУТ,
съставяне на технически паспорт на строежа и съответно въвеждане в експлоатация
на този строеж. Също така е възможно, въпреки наличие на разрешение за строеж,
отново по обстоятелства, които не зависят в никакъв случай от консултанта, строежът
да не бъде реализиран, което по никакъв начин не обосновава извод, че
консултантът не е извършил в изискуемия период услугата по оценка на
съответствие.
Видно от гореизложеното, така
въведеното изискване от възложителя ограничава от участие в процедурата по
възлагане на обществена поръчка лица, които имат изпълнени поотделно услуги по
извършване оценка за съответствие на инвестиционен проект и упражняване на
строителен надзор.
Същевременно поставеното изискване
„консултантската услуга се счита за изпълнена, когато за обекта има съставен и
подписан Констативен акт обр. 15/ Протокол обр. 16 или друг документ за
предаване и приемане на строежа от Възложителя“ ограничава участниците, които
имат придобит опит по изготвяне оценка за съответствие на инвестиционен проект
за обект, при който обаче в последствие не се е стигнало до реализиране на строителство,
съответно е отпаднала необходимостта от упражняване на строителен надзор. Ясно е,
че оценката за съответствие предхожда упражняването на строителния надзор и
приключва преди неговото стартиране, и издаване на разрешение за строеж за
конкретния обект. В тази връзка, участник, който е реализирал консултантска
услуга по оценка на съответствието, приета за изпълнена от възложител и отделно
друга консултантска услуга единствено по упражняване на строителен надзор на
обект за който има издаден Констативен акт № 15 от друг възложител, няма да
отговори на поставеното изискване, въпреки наличието на опит в изпълнение на
изискуемите услуги, с оглед на факта, че не са изпълнени в рамките на една
консултантска услуга, т. е кумулативно.
Следва да се подчертае, че наличието
на оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците
(която не подлежи на никакво съмнение) не може да дерогира законови изисквания,
в случая на разпоредбите на ЗОП.
Възражението на дружеството –
жалбоподател, че по отношение въведеното изискване няма постъпило искане за
разясняване по реда на чл. 33 от ЗОП, каквато законова възможност е предвидена,
при евентуална неяснота и неразбиране на заложените критерии от страна на
участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка, в случая е
ирелевантно. Липсата на запитвания по реда на чл. 33 от ЗОП от евентуални
участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка не може да промени
извода на съда за необосновано в конкретния случай ограничаване участието на
стопански субекти в обществената поръчка със залагането на критерии и условия,
в разрез с правилата, предвидени в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2
от ЗОП, доколкото изначално тези условия към потенциалните кандидати за
участници в процедурата по възлагане на обществена поръчка не е следвало да
фигурират като заложени критерии.
Във връзка с възраженията на
жалбоподателя по отношение квалифицирането на нарушенията като „нередност“ и
вредите, които са могли да нанесат последните на националния бюджет или на
бюджета на ЕС (което на практика е и едно от основните възражения в жалбата),
съдът следва да отбележи следното:
За да е налице нередност,
респективно по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) № 1303/2013, съответно
чл. 2 (7) от Регламент (ЕО) № 1083/2006, е необходимо нарушената национална
разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател
приема, че визираните в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности нарушения на ЗОП са свързани с прилагането на правото
на Европейския съюз. Видно от съдържанието на т. 9 и т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, процесните
нарушения са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на
обществени поръчки – публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция,
равнопоставеност, недопускане на дискриминация, които произтичат пряко от
Договора за функциониране на Европейския съюз, и които са въведени като
защитени принципи в националното ни законодателство с разпоредбата на чл. 2,
ал. 1 от ЗОП.
В константната си практика Върховният административен съд
последователно приема, че нито националното законодателство, нито
законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на
реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице хипотетична
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2
(36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз, дадено по повод идентичните дефиниции в Регламент №
2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (Решение
Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre
LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47 и др.). Нарушението на правото на
Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които
обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за недопускане на
дискриминационни изисквания, винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил
изискването на закона, би могло в публичното състезание да участват и други
участници и това да доведе до по – ефикасно разходване на предоставените от
Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи неправомерното изискване
на утежняващи доказателства на етап оферта, ограничава кръга на потенциалните
кандидати, които желаят да участват в процедурата по възлагане на обществена
поръчка Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал
установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха били по
– ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по – малки.
Ето защо съдът не може да се съгласи с възражението,
наведено в жалбата, че не са налице всички елементи от фактическия състав на
нередността и органът не е установил, че процесното нарушение стои в причинно –
следствена връзка с потенциалните вреди на общия бюджет на Европейския съюз.
Административният орган подробно е анализирал
констатираните нарушения, правилно е квалифицирал същите и е наложил корекцията
в съответствие със законовите изисквания, като е обсъдил подробно възраженията
на жалбоподателя и според съда е дал мотивиран отговор на всяко едно от тях.
Съдът
намира за правилни изложените в оспорения акт мотиви относно начина за
определяне на финансовата корекция. Не е възможно да се направи точно количествено
определяне на финансовото отражение и финансовите последици на нарушението
върху предоставената финансова помощ по договора, поради което и е логично и
напълно обосновано да се приложи пропорционалния метод. Стойността на
финансовата корекция ще бъде изчислена и извършване при прилагане на формулата,
предвидена в разпоредбата на чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
Поради гореизложените съображения,
съдът намира, че оспореното решение на Ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020
г., с което е наложена финансова корекция на „Водоснабдяване и канализация
Варна“ ООД не страда от отменителните основания, очертани в разпоредбата на чл.
146 от АПК, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на спора и предвид своевременно
направеното искане, дружеството – жалбоподател следва да бъде осъдено на
основание разпоредбата на чл. 143, ал. 4, вр. чл. 226, ал. 3 АПК, да заплати на
Ръководителя на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. парична сума в размер на 450 лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение.
С оглед гореизложеното и на
основание разпоредбите на чл. 172, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на „Водоснабдяване и канализация
Варна“ ООД, с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: *** срещу
Решение от 15.03.2021 г. на Ръководителя на УО на Оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020“ за определяне на финансова корекция в резултат на осъществен
последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на НСН и изпълнение на функциите
на инженер по ФИДИК на обект: Реконструкция и доизграждане на магистрални
водопроводи Варна – Златни пясъци Ⅰ и III етап и пресвързване на съществуващата водопроводна
мрежа, изграждане на канализационни колектори по бул. „Княз Борис Ⅰ“ и сключен Договор № 38 – 2020/
18.12.2020 г. с изпълнител „Строй експерт електро 2018“ ДЗЗД на стойност 435
435 лева без ДДС.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване
и канализация Варна“ ООД с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление: ***
ДА ЗАПЛАТИ на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014 – 2020“ парична сума в размер на 450 лева (четиристотин и петдесет
лева), представляваща сторените разноски за юрисконсултско възнаграждение в
производството по адм. дело № 719 по описа за 2021 г. по описа на
Административен съд – Варна.
Решението може да
бъде обжалвано в 14 – дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен
съд на Република България.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: