МОТИВИ
по НЧД №5796/2018 г.
на СГС, НО, 3 състав
Производството е по реда на чл.44, ал.11 от ЗЕЕЗА вр. чл.457, ал.2- ал.5 от НПК и Конвенцията за трансфер на
осъдени лица.
Постъпило е предложение от административен ръководител на
СГП и градски прокурор за произнасяне на съда по въпроси, свързани с изпълнение
на присъда от 27.09.2017 г. на Окръжен съд гр.Монпелие Р Франция по дело
№2017/4100, влязла в сила на 17.12.2017 г., с която българската гражданка А.Ж.И. е осъдена като й е
наложено едно общо наказание от 18 /ОСЕМНАДЕСЕТ/ МЕСЕЦА
лишаване от свобода за престъпления по: чл.227-9 2 и чл.227-5 от НК на Р
Франция, съставляващо не представяне на дете на имащи права да поискат това
представяне и неправомерно задържане на деца извън границите на Франция,
извършено на 03.05.2008 г. в гр.Монпелие. Р Франция; за престъпление по
чл.441-1, ал.2, чл.441-10 и чл.441-11 от НК на Р Франция, извършено на
неустановена дата в периода от 08.03.2008 г. до 12.02.2009 г. в гр.София,
съставляващо измама: промяна на писмено доказателство, удостоверяващо истина с
измамна цел; за престъпление по чл.441-1 от НК на Р Франция и наказуемо по
чл.441-1, ал.2, чл.441-10 и чл.441- 11 от НК на Р Франция; както и за
престъпление по чл.227-6, чл.227-29 от НК на Р Франция, съставляващо
неизпълнение на задължение за уведомяване на промяна на местожителство от
родител, упражняващ родителски права, извършено в периода от 08.04.2008 г. до
08.05.2008 г. в гр.Монпелие.
В съдебно заседание представителят на Софийска
градска прокуратура моли съда да се произнесе със съдебен акт, с който да
приеме за изпълнение присъдата на френския съд, като сочи, че престъпленията,
за които е осъдена Ж. във Франция съответстват на престъпления и по българския
НК, а именно на такива по чл.182, ал.2 от НК, по чл.316 вр.
чл.309, ал.1 от НК и донякъде на такова по чл.296, ал.1 от НК на Р България.
Счита, че осъдената следва да изтърпи наказание от 18 месеца лишаване от
свобода при първоначален общ режим, като моли от това наказание, съдът да
приспадне времето, през което осъденото лице е било задържано със заповед по
ЗМВР и с постановление на прокурор за 72 ч., а именно от 30.03.2018 г. до
02.04.2018 г.
Служебният защитник на осъдената А.И.- адв.А. заявява, че освен да се съгласи с
представителя на СГП няма какво друго да направи, тъй като съдът не разглежда
спора по същество, а и не сме в хипотезата на намаляване на наказанието, което
следва да изтърпи осъденото лице. Ето защо моли съда да приеме присъдата на
френския съд.
Осъдената А.И. редовно призована не се явява и не взима отношение по съществото на делото.
Софийски градски съд, след като
обсъди доводите на страните и взе предвид събраните по делото доказателства и
приложимият закон намери следното:
А.Ж.И. е роден на *** ***, българка, с
българско и френско гражданство, неосъждана, разведена, ЕГН **********.
Видно от материалите по делото българската гражданка А.Ж.И. е имала сключен брак с френския гражданин П.К.,
по време на който имат родени две деца: Ж.Ф.К.-
роден на *** г. и Ж.К.– роден на *** г. Двамата се развеждат с влязло в сила на
25.07.2006 г. решение за това, по силата на което правата върху двете деца са
присъдени на майката- А.И., която живее в гр.Монпелие, Франция. На бащата е предоставено правото да ги вижда.
Изрично в паспортите на двамата родители е наложена забрана за извеждане на
децата в чужбина. Независимо от това А.Ж. се връща в Р България при родителите
си, което и според френските власти препятства бащата П.К. да упражнява правата
си за визити и пребиваване при децата считано от м.февруари 2008 г., като
успява да ги види само за кратко в гр.София. В тази връзка подава и жалба до френските
власти, които образуват наказателно
производство спрямо А.Ж. през месец декември 2008 г.- на 11.12.2008 г.,
като издават срещу нея заповед за арест /ЕЗА/ на 18.12.2008 г. за разследване с
обвинение за „непредставяне на дете на имащите право в чужда държава“ и „липса
на обява за промяна на адрес от упражняващия родителски права“. Във връзка с
така издадената срещу нея ЕЗА за разследване, А.Ж. *** изявява желание да бъде
изслушана, при което представя разрешително от бившия си съпруг за извеждане на
децата от френска територия. По повод на това разрешително е бил разпитан и
бившия съпруг на Ж.- П.К., който декларирал, че не е разрешавал през 2008 г.
бившата му съпруга да извежда децата в чужбина, като сочи, че преди е давал
такова разрешение децата да ходят в България, но разрешението е било валидно за
периода 28 октомври до 8 ноември 2007 г., който документ същият е представил и
на база на който френските власти заключили, че същият е фалшифициран в частта досежно датата и времето на разрешението.
По този повод и на 17.04.2009 г. прокуратурата на
Монпелие започва допълнително процедура спрямо А.Ж., а именно за „фалшифициране
и използване на фалшиви документи“ преди да бъде издадена допълнителна заповед
за арест на същата във връзка с новото обвинение. На А.Ж. е изпратена призовка
да се яви да бъде изслушана от френските власти, в която връзка и за да дадат
възможност на Ж. да се яви без да бъде арестувана, изпълнението на заповедта за
ареста на същата е било спряно- т.е. било е прекъснато издирването й със
заповед от 10.12.2010 г. Въпреки това Ж. не се явила с аргумента, че финансите
й не позволяват пътуване до Франция.
На 21.12.2009 г. децата се върнали заедно с бащата във
Франция в изпълнение на решение на софийски съд, влязло в сила, с което родителските
права са му били присъдени считано от 27.10.2009 г., в която връзка не били
издадени нови заповеди срещу А.Ж. по повод непредставянето й пред френските
власти.
С международна поръчка от 13.02.2013 г. френските власти
поискали от българските такива да изслушат и разследват А.Ж., която отрекла
всичко пред българските власти и последните не образували производство спрямо
нея.
По този повод била издадена срещу А.Ж.И. ЕЗА от
15.04.2015 г. на база решение за задържане на А.Ж., издадено от следовател при
Окръжен съд на Монпелие от 16.05.2014 г.
за преследване на българската гражданка за 4 престъпления: непредставяне
на дете на имащите право в чужда държава; липса на обява за промяна на адрес от
упражняващия родителските права и фалшифициране и използване на фалшиви
документи.
Във връзка с така издадената ЕЗА спрямо А.Ж. същата след
установяването й на територията на Р България и задържането й със заповед по
ЗМВР и с постановление на прокурор при СГП
за срок от 20:30 ч. на 30.03.2018 г. до 20:30 ч. на 02.04.2018 г. било
образувано производство пред СГС- НЧД №1641/2018 г. по описа на СГС, НО, 18
състав с искане за предаване на диреното лице въз основа на ЕЗА за наказателно
преследване.
Междувременно и докато производството по ЕЗА в Р България
е било висящо, наказателното производство в Р Франция протекло в отсъствието на
А.Ж.. Видно от материалите по делото същата била получила призовка за
заседанието на съда, изпратена от частен съдебен изпълнител и предоставена в
Прокуратурата на Франция- отдел чужбина на 13.06.2017 г., като френските власти
приели, че въпреки редовното уведомяване А.Ж. не се е явила, поради което са
налице всички предпоставки на френския закон за разглеждане на делото, като
счели, че при това положение делото не се разглежда задочно. Въз основа на
повдигнатите й обвинение и с присъда от 27.09.2017
г. на Окръжен съд гр.Монпелие Р Франция по дело №2017/4100 българската
гражданка А.И. била призната за виновна и осъдена за следните престъпления,
съгласно френския НК, а именно:
1/За това, че на 03 май 2008 г. на територията на
гр.Монпелие- т.е. на територията на Р Франция през период, който съгласно
френския НК не подлежи на давност, неоправдано не е представила малолетните
деца- Ж.Ф.К.- роден на *** г. и Ж.К.– роден на *** г. на П.К., който има това
право, с обстоятелството, че децата са задържани извън границата на страната-
престъпление по чл.227-9 2 и чл.227-5 от НК на Р Франция;
2/За това, че на 08.03.2008 го до 12.02.2009 г.в на
територията на гр.София през период не подлежащ на давност, променила по
какъвто и да е било начин или средства /промяна или преправка/
на писмен документ с цел измама, предназначена да установи доказателства за
право или да се възползва от права имащи юридически последствия, като в случая
става въпрос за фалшифициране на дата и обхвата на разрешение за извеждане зад
граница в ущърб на П.К., действия съставляващи престъпление по смисъла на
чл.441-1 и наказуеми съгласно чл.441-1, ал.2, чл.441-10 и чл.441-11 от НК на Р
Франция;
3/За това, че на 12.02.2009 г. на територията на
гр.Монпелие през период, неподлежащ на давност, е използвала писмен документ с доказателствена цел, предназначена да установи
доказателства за право или да се възползва от права имащи юридически последици,
като в случая става въпрос за фалшифициране на дата и обхват на разрешение за
извеждане зад граница, предоставено на разследващ магистрат, действия
съставляващи престъпление по смисъла на чл.441-1, ал.2, чл.441-10 и чл.441- 11
от НК на Р Франция;
4/За това, че в периода 08 април 2008 г. до 08 май 2009
г. на територията на гр.Монпелие, през период неподлежащ на давност, при
условие, че децата Ж.К.и Ж.К.(и двете малолетни) живеят с нея, не е уведомила П.К.,
родител упражняващ права, за промяна на местожителството си в законосъобразен
срок от 1 месец, съгласно бракоразводното съдебно решение или
международноправната конвенция, подписана от страните, действия съставляващи
престъпление по смисъла на чл.227-6 и чл.227-29 от НК на Р Франция.
За тези престъпление на А.И. е наложено наказание
лишаване от свобода за срок от 18 месеца.
Решението на съда е връчено, чрез частен съдебен
изпълнител в Главната прокуратура чрез главния прокурор на Р Франция при
компетентния териториален съд, което е станало на 06.12.2017 г., когато е
подписана разписката за връчване на решението. Срокът за обжалване на решението
е бил 10 дневен, като в рамките на същия не е била депозирана жалба от А.Ж.,
поради което и френските власти са приели, че същото е влязло в сила след
изтичане на 10-дневния срок за обжалване на решението- т.е. на 17.12.2017 г.
По този повод френските власти изпращат до българския
съд, пред когото производството във връзка с ЕЗА за наказателно преследване
спрямо А.Ж. е било висящо писмо, с което уведомяват българския съд за влязлата
в сила присъда, като правят искане българските власти да признаят и приемат за
изпълнение на тяхна територия, така издадената присъда спрямо българската
гражданка.
Въз основа на постъпилото писмо на френските власти,
първостепенният съд- СГС, НО, 18 с-в приема, че е десезиран
– искането за изпълнение на ЕЗА спрямо А.И. е оттеглено, поради което и отказва
изпълнението на ЕЗА от 15.04.2015 г.,
издадена спрямо А.Ж.И. за наказателно
преследване.
Пред първостепенния съд, А.И. е заявила, че не е била
уведомена за заседанието на съда във Франция, не е присъствала лично и не е
била представлявана, като е заявила, че е обжалвала присъдата и очаква отговора
на апелативния съд във Франция, като е помолила да не бъде уважавано искането
на френските власти за предаването й и за приемане за изпълнение на присъдата
на френския съд.
Срещу това решение е подаден протест от прокурор при СГП,
въз основа на който е образувано ВНЧД №792/2018 г. по описа на САС, НО, 5 въззивен състав, в рамките на което производство
С решение от 20.06.2018 г. САС, НО, 5 въззивен
състав изменя решението на СГС, като допълва същото в смисъл, че приема на
основание чл.44, ал.8 вр. чл.40, ал.1, т.4 от ЗЕЕЗА
да бъде приведено в изпълнение наказанието лишаване от свобода за срок от 18
месеца, наложено с присъда №2017 от 27.09.2017 г. на Окръжен съд Монпелие.
Видно от мотивите към решението на САС, съдът е приел, че ЕЗА издадена срещу
българската гражданка не е оттеглена, валидна е и на практика чрез
допълнителното писмо френските власти са изразили изричното си съгласие за
изтърпяване на наказанието в държавата, чиято гражданка е осъдената. С оглед на
което са постановили и своето решение, независимо от изразеното несъгласие на
осъдената за това и независимо от липсата на издадена спрямо нея ЕЗА за
изпълнение на наложено й наказание лишаване от свобода.
В рамките на това производство изобщо не са обсъдени
възраженията на осъдената за това, че не е била уведомена лично за воденото
спрямо нея производство, респ. за това, че присъдата на френския съд не й е
била връчена лично, респ. не са изискани и доказателства за твърденията на
осъдената, че е обжалвала решението на Окръжния съд на Монпелие. В този смисъл
не са били обсъдени въпросите касаещи наличието на предвидени в закона
предпоставки за възможност на българския съд да откаже и да не приеме за
изпълнение ЕЗА за изпълнение на наложено ефективно наказание лишаване от
свобода (макар и формално такава заповед изобщо да не е била издавана) по реда на чл.40, ал.2 от ЗЕЕЗА, респ. изобщо
не е била подложена на коментар възможността да се откаже изпълнението на ЕЗА
за изпълнение при условията на чл.40, ал.1, т.2 от ЗЕЕЗА, доколкото и към
датата на влизане в сила на присъдата на френския съд, както и към момента на
провеждане на делото и постановяване на решението на САС, давността за
наказателно преследване за престъпленията, за които е била осъдена А.И. е била
изтекла.
Въз основа на решението на САС, градският прокурор на
София е внесъл и предложение за приемане за изпълнение на присъдата на френския
съд по реда на чл.44, ал.1 вр. чл.457, ал.2 до ал.5
от НПК, въз основа на което е образувано и настоящето производство. По повод на
същото от френските власти са издали и изпратили удостоверение издадено по реда
на чл.4 от Рамково решение 2008/909/ПВР на Съвета от 27.11.2008 г. за прилагане
на принципа за взаимно признаване към съдебни решения по наказателни дела, с
които се налагат наказания лишаване от свобода или мерки, включващи лишаване от
свобода за целите на тяхното изпълнение в Европейския съюз.
Цитираното Рамково решение не е транспонирано в
българското законодателство, поради което е и неприложимо, още повече и в
настоящия случай, доколкото съдът е сезиран не въз основа на издаденото
удостоверение, а с предложение на градския прокурор на София по реда на чл.44,
ал.11 от ЗЕЕЗА вр. чл.457, ал.2 – ал.5 от НПК. Ето
защо и съдът следва да се съобрази с тази процедура и с предпоставките визирани
в същата при преценка приемането за изпълнение и приспособяването на присъдата
издадена от френските власти спрямо българската гражданка. В рамките на това
производство съдът не може да откаже изпълнение на тази присъда с аргумента за
изтекла давност за наказателно преследване, респ. за това, че производството е
било задочно и не са били спазени изискванията на чл.40, ал.2 от ЗЕЕЗА, нито
може да преценява дали е налице или не съгласие на осъдения български гражданин
досежно приемането за изпълнение на постановената
спрямо него присъда от чуждия съд. Всички тези въпроси са подлежали на
обсъждане в рамките на производството по реда на ЗЕЕЗА и не могат да бъдат
коментирани в производството по трансфер на осъдено лице, към което препраща
разпоредбата на чл.44, ал.1 от ЗЕЕЗА. Ето защо и ако счита, че в рамките на
производството по ЗЕЕЗА са били допуснати някакви нарушения, то осъденото лице
има право да иска евентуално възобновяването на същото, но докато решението на
съда за приемане за изпълнение на присъдата на чуждия съд е в сила, то и за
настоящия съдебен състав няма друга алтернатива освен да постанови определение,
с което да приспособи чуждата присъда съобразно българския закон без да има
възможност да обсъжда всички други въпроси.
С оглед на изложеното настоящият съдебен състав прецени,
са налице основанията на Конвенцията за трансфер на осъдени лица (приета на
21.03.1983г. в Страсбург, Република Франция, ратифицирана от Република България
и обнародвана в ДВ, бр.8/1995г.) и на НПК за приемане изпълнението на присъдата
на френския съд спрямо българската гражданка А.Ж.И..
По отношение на престъплението, за което е била осъдена А.И.
по чл.227-9
2 и чл.227-5 от НК на Р Франция, съставляващо не представяне на дете на имащи
права да поискат това представяне и неправомерно задържане на деца извън
границите на Франция, извършено на 03.05.2008 г. в гр.Монпелие. Р Франция,
съдът прие, че същото съответства на престъпление по чл.182, ал.2 от НК
на Р България.
Досежно престъплението по чл.227-6, чл.227-29 от НК на
Р Франция, съставляващо неизпълнение на задължение за уведомяване на промяна на
местожителство от родител, упражняващ родителски права, извършено в периода от
08.04.2008 г. до 08.05.2008 г. в гр.Монпелие съдът прие, че същото отново
съответства на престъпление по чл.182, ал.2 от НК на Р България, а не на такова
по чл.296, ал.1 от НК, за каквото пледира прокурора. Извод, който следва и от
текста на разпоредбата на чл.227-6 от НК на Р Франция, който гласи: „действие,
с което лице промени местожителството си, при условие, че постоянното
пребиваване на децата му е предоставено,
не уведоми официално в период от 1 месец след настъпване на промяната на
местожителството си, лицата, които имат право да упражняват родителски права на
лични отношения и подслон, съгласно съдебно решение, юридическо- правно
споразумение или конвенция определена с разпоредбите на чл.229-1 от Гражданския
кодекс, е престъпление по чл.227-6 от НК на Р Франция. Видно от текста на
цитираната разпоредба в случая наказуемо и укоримо е
поведение, с което се засягат, респ. осуетяват и затрудняват правата на лица,
упражняващи права на лични отношения и подслон, а не става въпрос за поведение
с което се засягат обществените отношения свързани с правосъдието и с
постановяване на съответни съдебни решения. Това е видно и от самото описание
на извършеното от А.И. деяние, с което тя несъобщавайки на бащата на децата си,
новия си адрес, му е попречила да реализира правата, които е имал спрямо тези
деца на лични отношения с тях. Предвид това съдът прие, че в случая това деяние
съответства на престъпление по чл.182, ал.2 от НК на Р България- осуетяване
изпълнението на съдебно решение относно
лични контакти с децата, а не на такова по чл.296, ал.1 от НК. Още
повече, че и според съда разпоредбата на чл.182, ал.2 от НК се явява специална
спрямо общата такава на чл.296, ал.1 от НК на Р България.
Що
се отнася до другите две престъпления, за които е осъдена А.И. и доколкото и
видно от описанието на фактите се касае за частен документ, то според съда същите
сочат на едно единствено престъпление по смисъла на българския НК, а именно
такова по чл.309, ал.1 от НК на Р България, тъй като И. е осъдена да е
съставила лично и да е използвала лично фалшивия документ- частен такъв.
Предвид това и доколкото според българския НК съставянето, респ. поправката или
преправянето на неистински частен документ сами по себе си не съставляват
престъпление, освен ако този документ не е използван след това с цел да се
докаже някакво правоотношение, то в случая е налице именно едно престъпление по
смисъла на чл.309, ал.1 от НК, а не на две такива, респ. не на престъпление по
чл.316 вр. чл.309, ал.1 от НК, тъй като последното
изисква лицето, което ползва неистинския частен документ да няма никаква причастност към съставянето му. Докато в настоящия случай И.
е осъдена не само за ползването, но и за съставянето на документа. С оглед на
това съдът прие, че двете престъпления, за които е осъдена И.- такива по
чл.441-1, ал.2, чл.441-10 и чл.441-11 от НК на Р Франция, извършени в периода
от 08.03.2008 г. до 12.02.2009 г. в гр.София и гр.Монпелие, съставляващи
измама: промяна на писмено доказателство, удостоверяващо истина с измамна цел и
използването на фалшивите документи съответстват на едно престъпление по
смисъла на чл.309, ал.1 от НК на Р България.
Същевременно
и независимо, че за престъплението по чл.182, ал.2 от НК на Р България не се
предвижда наказание лишаване от свобода, съдът прие, че не се налага в случая
така наложеното на И. наказание от 18 месеца лишаване от свобода да бъде
трансформирано по реда на чл.457, ал.4 от НПК, доколкото на И. е наложено едно
общо наказание за 4-те престъпления, а не отделни такива за всяко едно
поотделно. От друга страна за престъплението по чл.309, ал.1 от НК, на което
според съда съответстват две от престъпленията, за които е осъдена И. с
присъдата на френския съд българският НК предвижда наказание лишаване от
свобода. Ето защо и няма пречка на същата да бъде наложено такова и то в
рамките на наказанието на присъдата на френския съд, без да се налага редукция
на същото, доколкото наказанието, което се предвижда за престъпление по чл.309,
ал.1 от НК на Р България е до 2 години лишаване от свобода.
С
оглед на всичко изложено съдът прецени, че наказанието, което следва да изтърпи
И.- общо такова за 4те престъпления, за които е била осъдена следва да се
определи по реда на чл.23 от НК Р България и то следва да е в размер на 18
месеца лишаване от свобода.
На основание чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНЗС съдът определи
първоначален “общ” режим за изтърпяване на така наложеното наказание от
18 месеца „лишаване от свобода”, като приспадана на основание чл.457,
ал.5 от НПК от това наказание предварителното задържане на осъдената, считано
от 20:30 ч. на 30.03.2018 г. до 20:30 ч. на 02.04.2018 г. със заповед по ЗМВР и
постановление на СГП.
Така мотивиран съдът постанови своето определение.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.