Р Е Ш Е Н И Е №79
гр. Габрово, 30.08.2023 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Габрово в открито
съдебно заседание от двадесет и втори август през две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ГАЛИН КОСЕВ
и секретар …….РАДИНА ЦЕРОВСКА
сложи за разглеждане докладваното от съдия КОСЕВ
Адм.д.№122 по описа за 2023
година на Административен съд Габрово и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските фондове при споделено управление/ ЗУСЕСФУ/ вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община Габрово, представлявана от Кмет, срещу Решение №РД-02-36-693/20.06.2023г. на Заместник- министър на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в
растеж 2014-2020", с което е наложена финансова корекция от 84 740, 60 лв. с ДДС поради неспазване на чл. 70, ал. 7, т. 2
и т. 3, б.“б“ от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т.
2 от ЗОП, като установените нарушения представляват нередност по т. 11, б.“б“
от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. /наричана по –нататък Наредбата за
посочване на нередности /.
В жалбата се излага, че обжалваното Решение е издадено
при съществени нарушения на материалния и процесуален закон, както и в
противоречие с целта на закона.
Според жалбоподателя оспореното Решение не отговаря на
изискванията за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, тъй като е немотивирано.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ при издаване на решението за
определяне на финансова корекция, УО трябвало да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, не по- кратък от две седмици, своите
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Липсвало обсъждане на наведените от
бенефициента доводи, а единствено било отразено от АО, че не е съгласен със
становището на община Габрово. Посоченото според жалбоподателя представлявало
съществено процесуално нарушение на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и самостоятелно
основание за отмяна на оспорвания административен акт. Сочат се и нарушения на
чл. 6, ал. 1 и чл. 7 от АПК. Налице била липса на мотиви в оспорения акт, което
представлявало съществено нарушение на административно производствените
правила.
В жалбата се твърди, че не било налице твърдяното
нарушение при формулиране на методиката за оценка на офертите. Констатациите на
АО в тази насока били неверни, необосновани и не кореспондирали с твърдението,
че същите представляват нередност по т. 11, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ. За да е налице посоченото
от органа основание за определяне на корекция, задължително следвало да са
налице дискриминационни критерии за възлагане на обществена поръчка. В случая
било налице несъответствие между констатациите на административния орган и
правното основание за определяне на финансовата корекция. Безспорно било, че по
поръчката била налице ясна и подробна техническа спецификация, която описвала
детайлно етапите, които следвало да бъдат изпълнени, за да е налице качествено
изпълнение на поръчката. Възложителят бил указал ясно в документацията на
поръчката и какво е задължителното съдържание на всяко техническо предложение,
а именно трябвало да бъде посочена поне една мярка за намаляване ограничението
на физическия достъп и извършването на туристическата дейност при изпълнение на
СМР и КРР и предотвратяване на замърсяването на околната среда, както и начинът
по който тази мярка ще бъде контролирана. Това обстоятелство било видно както
от изричния запис в методиката, така и от факта, че към техническото
предложение задължително се изисквало представяне на отделно приложение „Мерки
за намаляване ограничението на физическия достъп и нарушаването на
туристическата дейност при изпълнение на СМР и КРР и предотвратяване на
замърсяването на околната среда“.
Изводът на АО за наличие на незаконосъобразна методика
бил в резултат от смесването на двата етапа на оценка на технически предложения
при публичното възлагане. Първо задължение на оценителната комисия на
възложителя било да провери съдържанието на всяко техническо предложение и
съответствието му с изискванията на техническото задание, както и за наличието
на всички изисквани от документацията по процедурата елементи в него. При
втория етап се извършвала оценка на предложението по същество. В случая не
ставало въпрос за оценяване на предложения, които са извън техническата
спецификация, а за оценка на предложения, които надграждат техническата
спецификация и които не са извън ясно определените в техническата спецификация
потребности на възложителя.
Според жалбоподателя неверен бил извода на УО за
наличие на възможност за оценка с еднакъв брой точки на технически предложения
с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите
предложения в различните оферти. Възложителят бил изрично указал в методиката,
че офертите на участниците, които отговарят на изискванията към съдържанието на
Приложение „Мерки за намаляване ограничението на физическия достъп и
нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР и КРР и
предотвратяване на замърсяването на околната среда“, се подлагат на сравнителен
анализ и се оценяват от комисията. В тази връзка в рамките на оперативната
самостоятелност била предоставена на бенефициента възможността да избере
критерия, въз основа на който ще се определи „икономически най- изгодната
оферта“, както и да определи показателите, включени в него, относителната им
тежест и методиката за определяне на оценката на всеки показател. В случая
предварителното разработване на мерки за намаляване на ограничението на
физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на
СМР и КРР и предотвратяване на замърсяването на околната среда, както и
предвидените от всеки участник дейности по мониторинг и контрол на изпълнението
на тези мерки, било важно за възложителя, с оглед предмета на поръчката. По
така изложените подробни мотиви според жалбоподателя бил неправилно приложен от
АО материалния закон, като не било налице твърдяното нарушение както на чл. 70,
ал. 7 от ЗОП, така и на чл. 33 от ППЗОП.
Твърди се че не са налице нарушения, които могат да се
квалифицират като нередности и съответно да могат да представляват годно основание
за определяне на финансова корекция. В конкретния случай одобрената методика
била еднаква за всички участници и не можело да се презюмира, че някои от тях
биха били разубедени да участват, а други не. За да е налице посоченото от
органа основание за определяне на корекция, задължително следвало да е налице
ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка. В тази връзка било налице и
твърдението в жалбата, че посочените от административния орган фактически
основания не съответстват на правните такива, под които са подведени.
В жалбата се излагат и подробни мотиви за това, че
оспорения акт бил постановен в противоречие с целта на закона. Дори и да било
налице нарушение, то не отговаряло на кумулативните изисквания от определението
за нередност. В конкретния случай одобрената методика била еднаква за всички
участници и не можело да се презюмира, че някои от тях биха били разубедени да
участват, а други не. Липсвала връзка между твърдяното нарушение и
потенциалното засягане на финансовите интереси на ЕС и националния бюджет.
Отправеното към съда искане е за отмяна на оспорения
административен акт- Решение №РД-02-36-693/20.06.2023г. на Заместник- министър
на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма
"Региони в растеж 2014-2020“.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от
пр. представител- адвокат, който поддържа жалбата на изложените в нея основания
за незаконосъобразност на акта. Заявява претенция за присъждане на разноски-
възнаграждение за адвокат.
Ответната страна - Зам. министър на МРРБ и ръководител
на УО на ОПРР, не се явява. В представен по делото Писмен отговор, пр.
представител на ответника излага мотиви за неоснователност на жалбата поради
законосъобразност на атакуваното Решение на административния орган. Претендира
се присъждане на съдебно-деловодни разноски- възнаграждение за юрисконсулт.
Заявява възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение за адвокат
от жалбоподателя.
След като разгледа оплакванията, изложени в жалбата,
доказателствата по делото и становищата на страните, административният съд
приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Предмет на настоящото производство е Решение по
налагане на финансова корекция с правно основание чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Подобен
административен акт е годен предмет на съдебна проверка за законосъобразност
предвид чл. 73, ал. 5 от посочения нормативен акт. Жалбата е подадена до
териториално компетентния административен съд съобразно чл. 133, ал. 1 от АПК. Оспорването
изхожда от адресата на атакуваното Решение, от който акт за него възниква финансово
задължение и това обуславя съществуването на негов пряк и непосредствен правен
интерес от подаване на жалба.
Жалбата е подадена в законоустановения срок по АПК,
което наред с посоченото по- горе определя същата като процесуално допустима, а
разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:
От събраните по делото и административната преписка
писмени доказателства е видно, че с Решение №29/22.05.2020г. на Кмета на Община
Габрово е открита процедура с предмет „Изпълнение на СМР и КРР в рамките на
проект „РЕМО “ЕТЪР“- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ“, финансиран от
Оперативна програма „Региони в растеж 2014- 2020г.“ по две обособени позиции
-
Обособена позиция 1: Консервация,
реставрация и преустройство на къща „Кръстник Колчов Хан“ в многофункционална
музейна зала
-
Обособена позиция 2: Консервация е
реставрация на водни съоръжения към Регионален етнографски музей на открито
„Етър“ и ремонт на компрометирани участъци на каменен зид.
В резултат от проведената процедура са сключени Договори:
По обособена позиция №1: Договор №BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-2/09.12.2020г. с изпълнител
Консорциум ****ДЗЗД на стойност 594 580, 37 лв. без ДДС, предмет на
договора строителство- консервация и реставрация по обособена позиция №1
„Консервация, реставрация и преустройство на къща „Кръстник Колчов Хан“ в
многофункционална музейна зала“.
По обособена позиция №2: Договор №BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-3/09.12.2020г. с изпълнител
Консорциум ****ДЗЗД на стойност 633 544, 26 лв. без ДДС, предмет на договора
строителство- консервация и реставрация по обособена позиция №2 „Консервация и
реставрация на водни съоръжения към Регионален етнографски музей на открито
„Етър“ и ремонт на компрометирани участъци на каменен зид“.
Поръчката е открита с решение №29/22.05.2020г. издадено
от кмет на Община Габрово. Номер на поръчката в РОП: 00038-2020-0013.
Във връзка с така обявената поръчка в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ /СППРР/ към
Министерство на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ е получен
сигнал за нередност, регистриран под №2185 в Регистъра за сигнали и нередности
в ГД СППРР. В сигнала е посочено че при провеждане на поръчката са налице
ограничителни условия, изразяващи се в следното:
Възложителят е поставил изискване към техническото предложение участниците
да прилагат Декларация за извършено посещение и оглед на обекта - Образец № 5.
С декларацията се изисква участниците да декларират, че са посетили обекта и са
запознати със състоянието и спецификата му. Видно от документацията няма данни възложителят да е обосновал заложеното изискване със спецификите на
предмета на поръчката, да е посочил кой обект в
Регионален етнографски музей на открито „Етър“ следва да бъде посетен и с какво точно следва да са се запознали участниците. Предвид това, от една
страна така поставеното изискване е неясно,
необосновано и формално.
Според АО това обстоятелство за извършването на оглед е утежняващо за
участниците, т. к. създава допълнителна административна тежест за участниците в
обществената поръчка. Това условие е ограничително и утежняващо и за
чуждестранните лица, потенциални участници в процедурата, които следва да
разходват значителен времеви и финансов ресурс, за да спазят условието за
оглед. Поставеното изискване има разубеждаващо действие върху потенциални
участници в процедурата и е в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал.
2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.
В процесното Решение АО е посочил също, че при процесната поръчка е налице
незаконосъобразна методика за оценка.
Методиката за определяне на комплексна оценка на офертите е
незаконосъобразна в частта (ТП) Техническа оценка (максимален брой 30 точки) –
Мерки за намаляване ограничението на физическия достъп и нарушаването на
туристическата дейност при изпълнение на СМР и КРР, и предотвратяване на
замърсяването на околната среда. Посочено е че е нарушен чл. 70, ал. 7, т. 2
ит. 3 от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП, тъй като не е осигурена възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците
и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели,
които са количествено неопределими. В тази си част методиката предвижда
участникът получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се
съдържат определените надграждащи елементи.
Според АО това условие е в противоречие на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП,
тъй като е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на информацията,
която се съдържа в техническото предложение. Утвърдената методика не залага
критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на
предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне
на информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на
разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Според УО начинът на
оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите. Предвидено е, участниците да получат
съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент.
Оценяват се с 30 точки проектни предложения при които са предвидени поне по три или повече, съобразени със спецификата
на обекта, мерки върху аспектите, идентифицирани от Възложителя -за намаляване
ограничението на физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност, и
предотвратяване на замърсяването на околната среда при изпълнение на СМР и КРР.
Предвидени са дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки,
както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на
строителния процес върху аспектите на ежедневието, идентифицирани от
Възложителя, по време на изпълнението на договора. Дейностите по контрол са
предвидени да се осъществяват ежедневно.
Получават се 20 точки за проектни предложения при които са предвидени поне
по две, съобразени със спецификата на обекта, мерки върху аспектите,
идентифицирани от Възложителя - за намаляване ограничението на физическия
достъп и нарушаването на туристическата дейност, и предотвратяване на
замърсяването на околната среда при изпълнение на СМР и КРР.
Предвидени са дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки,
както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на
строителния процес върху аспектите на ежедневието, идентифицирани от
Възложителя, по време на изпълнението на договора. Предвидено е контролът да се
осъществява през определен период по график.
Пет /5/ точки се предвиждат при положение че са предвидени най-малко по
една, съобразена със спецификата на обекта, мярка върху аспектите,
идентифицирани от Възложителя - за намаляване ограничението на физическия
достъп и нарушаването на туристическата дейност, и предотвратяване на
замърсяването на околната среда при изпълнение на СМР и КРР.
Предвидени са дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки,
както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на
строителния процес върху аспектите на ежедневието, идентифицирани от
Възложителя, по време на изпълнението на договора. Предвидено е контролът да се
осъществява периодично без точен график.
В случая водещо за съответната оценка е дали участникът е предложил 1, 2
или три мерки и какъв ще бъде контролът върху нея, като по този начин комисията
ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без
възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните
оферти. Т.е. чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват
преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта.
Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи,
възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки
един от тях по отношение на крайния резултат.
Според АО в описаните от възложителя елементи за достигане на съответното
ниво на оценка има неяснота, тъй като се изисква мерките да са „съобразени със
спецификата на обекта“, но няма данни как ще се преценява това обстоятелство.
Също така няма яснота, как ще се преценява дали конкретната предложна мярка
отговаря на изискването за намаляване на ограничението и за нарушаване на
туристическата дейност, както и дали чрез предложената мярка се предотвратява
на замърсяването на околната среда. Това са субективни елементи, за които
възложителя не е въвел необходимата яснота в методиката за оценка. Тези условия
правят разписания критерий субективно оценим и неясен. Участниците са лишени от
информация, какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да
получат съответния максимален брой точки. Така разписаните условия не
представят необходимите обективни критерии, въз основа на които помощният орган
да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. УО
счита, че тези въведени изисквания създават условия за неравно третиране на
участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им
предложения. Прегледът на заложените условия за постигане на максимална оценка
установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно
информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им
предложения, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя
от членовете на комисията.
УО приема, че проверяваната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна
методика. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП начинът за определяне на оценката по
всеки показател в методиката трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката трябва да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Според АО описаните критерии създават предпоставки комисията да приложи
субективно методиката за оценка, тъй като посочените изисквания, заложени в
методиката, са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи
би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не
се присъдят точки.
Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение
за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на
представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на
разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си
представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в
процедурата, т.е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните
участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние
върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно
информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени. Считаме
незаконосъобразната методика за нарушение с финансов ефект.
УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо с изх. Ме 99-00-6-182/27.04.2023
г., изпратено чрез ИСУН, относно твърденията в сигнала за нередност,
стартирането на производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ и за възможността
бенефициентът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от цитирания
нормативен акт.
В УО на ОПРР е постъпило становище на бенефициента
чрез ИСУН с изх. № ПИРО165/ 11.05.2023г. В същото са изложени подробни мотиви с
твърдения за липса на извършени нарушения, респективно липса на нередност.
Предвид изложеното относно т.2.1 УО на ОПРР е приел, че
не е налице нарушение и сигналът в тази му част следва да бъде прекратен.
Въпреки представеното възражение УО на ОПРР е приел, че
е налице посоченото в т.2.2 от Решението нарушение.
Видно от методиката за оценка, разглежданата обществена поръчка се възлага
по критерий „Икономически най-изгодна оферта - оптимално съотношение
качество/цена” при следните показатели и тежести в комплексната оценка на
офертите (важи и за двете обособени позиции):
(ТП)
- техническа оценка;
(ПЦ) - предлагана цена
Комплексната оценка (КО) на офертата на участника се изчислява по
формулата: (КО) - (ТП) + (ПЦ).
Участникът, събрал най-много точки на Комплексната оценка (КО) се класира
на първо място.
ОТНОСИТЕЛНА ТЕЖЕСТ НА ПОКАЗАТЕЛИТЕ ЗА ОЦЕНЯВАНЕ:
(ТП) - 30 точки, максимална стойност
(ПЦ) - 70 точки, максимална стойност.
Показател (ТП) Техническа оценка (максимален брой 30 точки) съдържа
изискване за описване на “Мерки за намаляване ограничението на физическия
достъп и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР и КРР, и
предотвратяване на замърсяването на околната среда“.
При преглед на методиката за определяне на комплексна оценка на офертите се
установява незаконосъобразност в частта (ТП) Техническа оценка (максимален брой
30 точки) - Мерки за намаляване ограничението на физическия достъп и нарушаването
на туристическата дейност при изпълнение на СМР и КРР, и предотвратяване на
замърсяването на околната среда.
За показател ТП възложителят е поставил следните предпоставки и е включил
таблица за оценяване с 30, 20 и 5 т., както следва:
„Участниците подготвят обяснителна записка относно мерките, които
възнамеряват да предприемат в следните два аспекта от ежедневието:
- Нарушаване на физическия достъп и туристическата дейност (предотвратяване
на вредното социално въздействие от СМР и КРР спрямо засегнатите лица
(посетители, работещи, служители на обекта) и осигуряване на безпрепятствено
функциониране на музея, съобразено с празничния календар, достъпност до
сградите и съоръженията, както и до всички обекти на територията на музея).;
- Замърсяване на околната среда (емисии на вредни газове, прах, шум,
растителност, почва и строителни отпадъци).
Участникът следва да опише и как ще осъществи мониторинг на проявленията на
отрицателно влияние на строителния процес върху аспектите на ежедневието по
време на изпълнението на договора, както и дейности за контрол върху
изпълнението на предложените мерки.
При подготовка на техническите си предложения по показател “Мерки за
намаляване ограничението на физическия достъп и нарушаването на туристическата
дейност при изпълнение на СМР и КРР, и предотвратяване на замърсяването на
околната среда“, участниците в обществената поръчка следва да имат предвид
следните ключово важни особености на обекта, предмет на обособената позиция, а
именно:
Обособена позиция № 1 - Консервация, реставрация и преустройство на къща
“Кръстник Колчов Хан” в многофункционална музейна зала:
Сградата “Кръстник Колчов Хан” попада на територията на РЕМО “Етър” и има
статут на недвижима културна ценност с категория “национално значение ”.
Дейностите по изпълнение на СМР и КРР трябва да са в пълно съответствие с
одобрения инвестиционен проект, съгласуван по реда на чл. 84, ал. 1 и 2,
съгласно чл. 83 от Закона за културното наследство (ЗКН) и издаденото и влязло
в сила разрешения за строеж.
Обособена позиция № 2 - Консервация и реставрация на водни съоръжения към
Регионален етнографски музей на открито „Етър”и ремонт на компрометирани
участъци на каменен зид:
В РЕМО "Етър" се намира единствената в България сбирка на народна
техника на вода. Водните съоръжения в РЕМО „ЕТЪР“ имат статут на недвижима
културна ценност с категория “национално значение”.
Дейностите по изпълнение на СМР и КРР трябва да са в пълно съответствие с
одобрения инвестиционен проект, съгласуван по реда на чл. 84, ал. 1 и 2,
съгласно чл. 83 от Закона за културното наследство (ЗКН) и издаденото и влязло
в сила разрешения за строеж.
Участникът следва да предвиди мерки по всеки един от идентифицираните от
Възложителя аспекти при изпълнение на договора, отчитайки времето за
подготвителните дейности, дейностите по изпълнение на строителните и монтажните
работи, извършване консервационно-реставрационните дейности, завършване и
предаване на обекта в съответствие с предложения срок за строителство. По всяка
от предложените мерки да се предвидят дейности за контрол и дейности за
мониторинг, с цел минимизиране на проявленията на отрицателно влияние на
строителния процес върху посочените аспекти.
Предложението следва да е насочено към настоящата обществена поръчка и
нейния специфичен обект, да отчита предварително обявените условия за
изпълнение на поръчката, произтичащи от Техническата спецификация и работния
проект.
Офертите на участниците, които отговарят на изискванията на Възложителя към
съдържанието на Приложение “Мерки за намаляване ограничението на физическия
достъп и нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР и КРР, и
предотвратяване на замърсяването на околната среда“, се подлагат на сравнителен
анализ и се оценяват от комисията.
В таблица са дадени пояснения за условията, при които дадена оферта
получава оценка съответно 30, 20 или 5 точки. Оценителната таблица е относима
за оценяване на офертите и към двете обособени позиции.
В случай, че участник не представи предложения относно мерки за намаляване
ограничението на физическия достъп и нарушаването на туристическата дейност при
изпълнение на СМР и КРР, и предотвратяване на замърсяването на околната среда
за всеки от идентифицираните от възложителя аспекти - Нарушаване на физическия
достъп и туристическата дейност, и Замърсяване на околната среда, както и ако
не са предвидени дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки,
както и дейности за мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на
строителния процес върху аспектите на ежедневието по време на изпълнението на
договора, или са направени предложения, които не отговарят на техническата
спецификация, не са съобразени с действащото законодателство, съществуващите
технически изисквания и стандарти, същият ще бъде отстранен.“
В показател ТП методиката предвижда, участниците да получават допълнителен
брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определен от него брой
надграждащи елементи - мерки, в таблицата. Колкото повече мерки са изброени,
толкова повече точки се предвиждат при оценката.
Според УО това условие е в противоречие на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП,
тъй като то предполага, оценката да се поставя на база пълнотата на
информацията, която се съдържа в техническото предложение. По точи начин,
утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото
предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на
пълнотата на представяне на информацията в предложението на участника, което е
в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Начинът на оценка на офертите в разглежданата методика не дава възможност
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Видно от горе цитираната част на методиката, в случая водещо предимство за получаване
на по-висока оценка е дали участникът е предложил 1, 2 или 3 броя мерки и какъв
ще бъде контролът върху тях, независимо какви мерки се съдържат в офертата на
участника. За бенефициента, видно от възражението му, когато дадена мярка може
да постигне целта, за която е разработена, тя е равностойна на друга мярка,
която постига същата цел и когато даден участник е предвидил по-голям брой
такива мерки, то е очевидно, че неговата оферта е по-добра от офертата на друг
участник, предвидил по-малък брой такива мерки, когато тези оферти се сравняват
по този критерий.
Административното производство е образувано по подаден
сигнал №2185, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" при МРРБ.
На 27.04.2023г. с Писмо №99-00-6-182 Община Габрово е
уведомена за стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ във връзка със
сигнала.
В УО на ОПРР е постъпило становище на бенефициента
Община Габрово чрез ИСУН с рег. №ПИР0165/11.05.2023г. с изложени доводи за
липса на допуснати нарушения, респ. липса на нередност.
Постановено е Решение
№РД-02-36-693/20.06.2023г. на Заместник- министър на регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", с
което е наложена финансова корекция от 84 740, 60 лв. с ДДС поради неспазване на чл. 70, ал. 7, т. 2
и т. 3, б.“б“ от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т.
2 от ЗОП, като установените нарушения представляват нередност по т. 11, б.“б“
от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г. /наричана по –нататък Наредбата за
посочване на нередности /.
Със Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на Министър на
МРРБ като ръководител
на УО на ОПРР 2014-2020 г. е определен заместник- министър на Регионалното
развитие и благоустройството и на този административен орган е делегирано
правомощие по издаване на административни актове по ЗУСЕСИФ.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата
подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може
да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме
за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органът трябва да
докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи
норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и
сключване на посочения договор с възложител Община Габрово.
При условие че бъдат доказани твърдяните нарушения,
като осъществени, те попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т.
9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в
сила от 22.08.2017 г.
Точка 11, б.“б“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина за
нередността е предвидено, че за нередност се приема използване на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10
от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците.
Такива са случаите при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които
са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Следва да се прецени в настоящото съдебно оспорване
налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налице- правилно ли е
наложена финансовата корекция в посочения размер.
Няма спор между страните, че размерът на допустимите
разходи по договор за обществена поръчка за строителство:
По обособена позиция №1: Договор №BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-2/09.12.2020г. с изпълнител
Консорциум ****ДЗЗД на стойност 594 580, 37 лв. без ДДС, предмет на
договора строителство- консервация и реставрация по обособена позиция №1
„Консервация, реставрация и преустройство на къща „Кръстник Колчов Хан“ в
многофункционална музейна зала“.
По обособена позиция №2: Договор №BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-3/09.12.2020г. с изпълнител
Консорциум ****ДЗЗД на стойност 633 544, 26 лв. без ДДС, предмет на договора
строителство- консервация и реставрация по обособена позиция №2 „Консервация и
реставрация на водни съоръжения към Регионален етнографски музей на открито
„Етър“ и ремонт на компрометирани участъци на каменен зид“.
Проектът се осъществява с финансовата подкрепа на
Оперативна програма „Региони в растеж“2014- 2020г., съфинансирана от
Европейския фонд за регионално развитие“.
Въз основа на така изяснената фактическа обстановка,
настоящия съдебен състав на ГАС намира за установено следното от правна страна:
Оспореното Решение има
за свой предмет налагане на финансова корекция по повод отпусната безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020
г.". Член 73 от ЗУСЕСИФ гласи, че финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
конкретния случай проектът е одобрен от МРРБ. Според предписанието на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководител
на УО е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО или
оправомощено от него лице.
Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, обн. в ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.,
министърът на МРРБ, организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007
– 2013 г. и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
Изрично в разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е разписано,
че правомощия на ръководител
на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.
Подписалият оспореното Решение зам. министър на регионалното развитие и благоустройството е надлежно овластен от министъра с правото
и задължението да издава Решения по
налагане на финансови корекции предвид цитираната по- горе заповед №№ РД-02-14-642/15.06.2023 г.
Следователно, атакуваното
решение изхожда от орган с материална, териториална компетентност и такава по
степен.
Оспореният административен акт е в изискуемата писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК. В него подробно са
посочени изложение на фактическите и правните основания,
обосноваващи взетото решение. Налице са подробни мотиви въз основа
на които е наложена финансовата корекция.
Няма допуснати съществени нарушения на разписаната
административна процедура, които да рефлектират върху законосъобразността на
постановеното решение.
Според чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай началото на адм.
производство е поставено с подаването на сигнал, респективно налице е допустим
способ за иницииране на адм. процес.
Срокът за завеждане на сигнала за нередност в регистъра
по чл. 69, ал. 5 от ЗЕСЕСИФ и тримесечния срок за приключване на проверката е
инструктивен за административния орган. /Тълкувателно решение №7/11.12.2008 г.
по тълк. дело № 3/2008 г. на ВАС/.
Спазено е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването
на решението управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да
представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция, което процесуално право е било упражнено от Община Варна.
Оспореното по съдебен ред решение е постановено при
съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е
едномесечния срок за издаване на административен акт след представянето на
Възражението.
По делото е безспорно, че Община Габрово има качеството
на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013 г. - тя участва в
изпълнението на помощ от Европейския фонд за регионално развитие и предмет на
разглеждане в съдебния процес са нейни действия по извършена обществена поръчка
във връзка с изпълнението на финансиран от Европейския съюз проект.
В одобрената
документация на обявената обществена поръчка от жалбоподателя са използвани основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква 6): случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Не се споделят доводите на жалбоподателя, че при
постановяване на процесния акт са налице допуснати от АО нарушения на
административно производствените правила. Така постановеното Решение е в
съответствие с разпоредбите на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ. Същото съдържа фактически и правни основания за издаването му, които
кореспондират с установената и подробно описана фактическа обстановка. Спазени
са правилата, разписани в чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като на бенефициента е
предоставена възможност да изложи своите доводи под формата на възражение до УО
по повод констатирани и посочени нарушения допуснати при осъществяване на
процесната обществена поръчка. В срока установен в чл. 73 от ЗУСЕФСУ АО е
разгледал представените възражения от бенефициента, като е приел с процесното
решение че по т. 2.1 не е налице осъществено нарушение и поради което не следва
да бъде налагана финансова корекция. По второто констатирано нарушение са
налице подробни мотиви в оспореното Решение, като в същите УО аргументирано е
посочил защо приема че е налице установеното нарушение. В този смисъл
възраженията на Община Габрово са разгледани и подробно обсъдени в обжалвания
АО. Не се споделя становището в жалбата че е изразено единствено несъгласие,
тъй като същото като краен извод на АО е в резултат от подробно изложени
мотиви, кореспондиращи с фактическата обстановка.
Не е налице и твърдяното нарушение на материалния
закон, допуснато от УО при постановяване на процесното решение. Налице е
установеното нарушение при формулиране на методиката за оценка на офертите,
като съдът споделя становището на УО, че така установената методика за оценка
на офертите е незаконосъобразна, тъй като на базата на установените критерии е
невъзможно съпоставянето на офертите на отделните участници, тъй като е
възможно да се оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно
качество, без да е налице възможност за обективно сравнение на техническите
предложения в различните оферти. Така установените нарушения представляват
нередност по т. 11, б.“б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ. В посочената разпоредба е предвидено, че за нередност се
приема използване на:
– основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или
– условия за изпълнение на поръчката, или
– технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10
от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците.
Такива са случаите при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
При преценка на въведената методика се налага извод, че релевантно за
възложителя при оценяването е броят на мерките по трите аспекта. Правилна в
този смисъл е преценката на АО че при положение че двама участници в
обществената поръчка са предложили по две мерки по всеки от трите аспекта, но
всяка от мерките е с различно съдържание, съгласно одобрената методика тези
двама участници следва да бъдат оценени с еднакъв брой точки. Липсва обективна
преценка коя от предложените мерки от всеки един от тези участници е по-
ефективна, като по този начин у тях възниква неяснота как ще бъде извършена
подобна преценка и как предложена мярка ще бъде оценявана от бенефициента. В
този случай броят точки, въпреки различното съдържание на мерките, ще бъде
еднакъв. Подобен извод важи и за мерките за контрол. Съобразно предпоставките
на всяка от стъпките на оценяване в методиката, следва да са предвидени
дейности за контрол на изпълнението на предложените мерки, както и дейности за
мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху
аспектите на ежедневието, идентифицирани от Възложителя, по време на
изпълнението на договора. Т.е. да са налице са мерки за контрол, по преценка на
участника. Решаващо обстоятелство за възложителя е не съдържанието на мерките
за контрол, а колко често е предвидено да се осъществява той.
По този начин, с методиката по показател ТП възложителят не е осигурил
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите на участниците, както се изисква в приложимите разпоредби на чл. 70,
ал. 7, т. 2 от ЗОП.
В описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на
оценка има неяснота, тъй като не е предоставена достатъчно конкретна информация
за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените
показатели, които са количествено неопределими.
Правилно не е
възприето становището на бенефициента, че при процесната поръчка не липсва
яснота, тъй като е налице ясна
и подробна техническа спецификация, която детайлно описва етапите, които следва
да бъдат изпълнени, за да е налице качествено изпълнение на поръчката и че
възложителят ясно е указал в документацията по поръчката и какво е
задължителното съдържание на всяко техническо предложение -трябва да бъде
посочена поне една мярка за намаляване ограничението на физическия достъп и
нарушаването на туристическата дейност при изпълнение на СМР и КРР, и
предотвратяване на замърсяването на околната среда, както и начинът, по който
тази мярка ще бъде контролирана. Предметът на поръчката според
жалбоподателя е описан детайлно в техническото задание, като той може да бъде
изпълнен по различни начини. По този начин е дадена пълна свобода на всеки от
участниците да избере подходящия според него подход и да го опише в офертата
си.
Като пример за
неяснота според УО е изискването в методиката, мерките да са „съобразени със
спецификата на обекта“. Правилен е изводът, че няма данни как ще се преценява
това обстоятелство - за участниците няма яснота, как да подготвят офертите си
съобразно изискването в методиката, а за комисията -- относно преценка на
съответствието на офертите с изискването на възложителя. Мерки по всеки от
предложените от възложителя три аспекта могат да бъдат предложени и такива,
които са приложими и за други обществени поръчки за СМР. Следва да се има
предвид и пояснението на възложителя, че в случай, че са направени предложения,
които не отговарят на техническата спецификация, не са съобразени с действащото
законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти, същият ще
бъде отстранен.
Липсва яснота, как ще се преценява дали конкретната предложна мярка
отговаря на изискването за намаляване на ограничението и за нарушаване на
туристическата дейност, както и дали чрез предложената мярка се предотвратява
на замърсяването на околната среда. Споделя се становището, че това са
субективни елементи, за които възложителя не е въвел необходимата яснота в
методиката за оценка и които правят разписания критерий субективно оценим и
неясен. Участниците са лишени от информация, какво съдържание трябва да има
техническото предложение, за да получат съответния максимален брой точки. Така
разписаните условия не съдържат необходимите обективни критерии, въз основа на
които комисията да оцени и спрямо които да съпостави
съответното техническо предложение.
По този начин, посредством въведените изисквания се създават условия за
неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка
на техническите им предложения.
Според правилата на ЗОП и ЗУСЕФСУ Методиката трябва да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Така описаните критерии
създават предпоставки комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй
като посочените изисквания, заложени в методиката, са неясни и в зависимост от
тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в
други, че липсват и съответно да не се присъдят точки. Утвърдената методика не
залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на
предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на
информацията в документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл.
33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.
Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си
представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в
процедурата, т.е. налице е разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните
участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние
върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно
информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени. Видно от
изложеното, УО на ОПРР счита, че по показател ТП е налице нарушение на чл. 70,
ал. 7, т. 2 и т. 3, буква 6) от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като
с методиката по показател ТП се оценява пълнотата на описанието, не е осигурена
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
качествените показатели, които са количествено неопределими.
Съгласно легалната дефиниция в чл. 2 (36) от Регламент (ЕС) №1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година,
„нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В този смисъл
неоснователни са твърденията в жалбата за недоказана вреда за бюджета от
установеното нарушение при провеждане на поръчката.
Налице е съставомерност, която се квалифицира като „нередност“:
Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното
законодателство- чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква 6) от ЗОП, чл. 33, ал. 1,
изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1,т. 2 от ЗОП.
Нарушенията произтичат от действията на бенефициента - община Габрово чрез
утвърдена незаконосъобразна методика при възлагане на обществената поръчка.
Нарушенията имат финансово отражение: нанесена е вреда на средства от ЕСИФ
- при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието
на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически
оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна
оферта. в случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния
закон, но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, води до
неподаване/некласиране на икономически по- изгодни оферти, което уврежда общия
бюджет на ЕС или националния.
Правилно в случая УО на ОПРР приема, че по отношение на
условието в пункт 2.2 е налице допуснато нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във вр. с
чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Установените
нарушения представляват нередност по т. 11 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква 6): случаите, при
които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС Ме 57 от 28 март 2017г.
Неспазването на основните принципи при възлагането на
обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е основание за
налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба. Нарушенията по т.
2.2 правилно са подведени под хипотезата на т. 11 от Раздел I на Приложението, защото са налице неправомерни изисквания, които биха
довели до възпрепятстване участие в процедурата.
Елемент на фактическия състав на нередността е
нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатите от възложителя на
обществената поръчка нарушения са на националния ЗОП, като естеството на
нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на
финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на
финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в
Наредбата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза
поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което
обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и
недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в
бюджета на Съюза. Ако Общината беше спазила изискването на закона и беше
заложила правомерни критерии за подбор и беше заложила обективни критерии за
оценка, не само би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да
доведе до по- ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови
средства, но и реално заплатените по договорите средства да са в по-нисък
размер. Би могло да участват още кандидати в процедурата. Следователно, ако
общината не бе допуснала установените нарушения, общите разходи по финансиране
на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза
биха били по-малки.
Горното по отношение на вредата от нередност е в
съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да
приложи тази практика, за да прецени налице ли е вреда за бюджета на Съюза -
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може
да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд" - Решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45.
По отношение на определяне на конкретния размер на ФК
за установеното нарушение съдът съобразява следното:
За нарушението по т. 2.2 от Решението са изложени от
органа подробни мотиви защо следва да се наложи ФК в минималния предвиден
размер - 5 %. Съдът споделя тези мотиви, като счита, че дори да липсваха мотиви
за налагането на ФК в минималния размер за това нарушение, доколкото същото
нарушение е доказано, и представлява нередност, решението за размера му щеше да
бъде законосъобразно.
Според съда така изложените мотиви са законосъобразни,
като от органа са преценени както смекчаващите, така и утежняващите
обстоятелства по отношение на това нарушение, и е наложена ФК в предвидената
възможност към минимум на ФК.
В оспорения административен акт законосъобразно е
определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като
процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде
отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите
корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни
и инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства -
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при
която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр.
85/24.10.2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в
програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид
датата на издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на
финансиране - както от средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, така и от националното съфинансиране.
По отношение на останалите твърдения на жалбоподателя
съдът съобрази следното:
В т. 11 от Приложение № 1 на Наредбата не са описани
различни нарушения, а са налице различни хипотези, при които се извършва
нарушение. Видно от решението, в него ясно и точно е посочено за коя хипотеза
става въпрос по отношение на всяко от нарушенията, поради което твърдението за
несъобразяване с административно производствените правила и материалния закон е
неоснователно. Оценката на комисията, извършваща класирането по ЗОП винаги
следва да е законосъобразна, и да се основава на законосъобразна методика. В
процесния случай е налице със сигурност финансово отражение върху средствата на
ЕС. Но дори това да не беше така, само възможността да е налице финансово
отражение съгласно практиката на СЕС е достатъчна, за да се наложи ФК. По тази
причина липсва твърдяното от жалбоподателя противоречие с целта на закона.
С оглед на изложеното, обжалваното Решение
№РД-02-36-693/20.06.2023г. на Заместник- министър на регионалното развитие и
благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма " Региони
в растеж 2014-2020" е постановено от компетентен орган, в предписаната от
закона форма, съобразено с административно производствените правила,
материалния закон и целта на закона, поради което жалба на Община Габрово срещу
него следва да се отхвърли.
По отношение на разноските.
Предвид изхода на делото, а именно отхвърляне на
оспорването и с оглед своевременно заявеното искане за присъждане на разноски в
полза на ответника, представляващи възнаграждение за юрисконсулт, съдът намира,
че искането следва да бъде уважено. Пр. представител на ответника не е
конкретизирал размер на претендираното възнаграждение. При този изход на спора,
съдът приема, че разноски следва да се присъдят в полза на ответника, като
юрисконсултското възнаграждение следва да бъде определено в размер на 200 лева
на осн. чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорване по жалба
на Община Габрово с адрес гр. Габрово, пл. Възраждане №3, представлявана от
Кмет срещу Решение №РД-02-36-693/20.06.2023г. на Заместник- министър на
регионалното развитие и благоустройството, Ръководител на УО на Оперативна програма
" Региони в растеж 2014-2020", с което е наложена финансова корекция
от 84 740, 60 лв. с ДДС поради неспазване на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 б.“б“
от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г
ОСЪЖДА Община Габрово,
представлявана от Кмет да заплати на Заместник- министър на Регионалното
развитие и благоустройството, ръководител на УО на Оперативна програма "
Региони в растеж 2014-2020 ", сума в размер на 200 лева, представляваща
съдебно- деловодни разноски /възнаграждение за юрисконсулт/.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните по делото.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: